公司章程的設(shè)計(jì)與起草

1、公司章程的設(shè)計(jì)與起草一、概述公司章程作為公司治理的自治規(guī)則，其能否發(fā)揮作用，以及其發(fā)揮作用時(shí)的程序是怎樣的？公司投資者與 經(jīng)營(yíng)者之間的相互關(guān)系以及他們對(duì)公司章程的認(rèn)識(shí)、意識(shí)等都密切相關(guān)。公司章程對(duì)于公司來(lái)說(shuō)是公司的“憲法”，但在實(shí)踐當(dāng)中，我國(guó)公司章程的意識(shí)現(xiàn)狀以及對(duì)公司章程的認(rèn)識(shí)高度都不盡人意。突岀表現(xiàn)在， 眾多投資者包括一些經(jīng)營(yíng)者的公司章程意識(shí)非常淡薄。公司章程的目的是為公司設(shè)立之后的行為建立規(guī)則。但是，其主要目的不是設(shè)立，而是為設(shè)立后治理、運(yùn)作公司的整體行為設(shè)立規(guī)則。因?yàn)楣菊鲁桃?guī)定的是將來(lái)的事情，所以其中一些規(guī)定可能有時(shí)需經(jīng)過(guò)幾 年、幾十年才會(huì)用得上，甚至一輩子都用不上。因此，大家對(duì)它不

2、重視，不能正確認(rèn)識(shí)和運(yùn)用公司章程， 往往認(rèn)為公司章程就是幾張紙，只是為設(shè)立公司而必備的一個(gè)申請(qǐng)文件。也有人認(rèn)為，章程僅僅是一個(gè)約束機(jī)制，沒(méi)有認(rèn)識(shí)到其中關(guān)于股東權(quán)利、董事權(quán)利和管理人員權(quán)利的保護(hù)機(jī)制?；谡J(rèn)識(shí)上的不足，在實(shí)踐中對(duì)公司章程不僅不重視，反而有抵觸情緒，企業(yè)往往因此而陷入治理困境。在頻頻吃虧之后，才逐漸認(rèn)識(shí)到公司章程的重要性。因此，在實(shí)踐中我們還需要向客戶不斷“推銷”公司章程的意義及作用。（一）企業(yè)的類型既然講公司章程，我們就從公司、企業(yè)類型的角度岀發(fā)，打個(gè)比方，如果公司是一列火車，那么公司章程 就是這列火車飛速前進(jìn)的一個(gè)軌道。第一個(gè)問(wèn)題，企業(yè)的類型由公司章程來(lái)確認(rèn)。在設(shè)計(jì)、起草公司章

3、程時(shí)，要根據(jù)企業(yè)類型來(lái)考慮它的 結(jié)構(gòu)，來(lái)考慮選擇適用的法律，選擇適用的規(guī)范、規(guī)制以及支撐公司章程的岀發(fā)點(diǎn)、思路，它的具體制度、 具體安排。要防止混淆不同企業(yè)的類型，即把不同企業(yè)類型在章程中的特定內(nèi)容進(jìn)行混用、錯(cuò)用。目前在實(shí)踐中，我國(guó)企業(yè)的類型主要有以下幾類：1. 公司法項(xiàng)下的公司第一類，公司法項(xiàng)下的公司，包括有限責(zé)任公司、股份有限公司。股份有限公司又分為上市和非上市 股份有限公司。此外，還有 公司法當(dāng)中所規(guī)定的分公司。2外商投資企業(yè)法項(xiàng)下的合資企業(yè)、合作企業(yè)和外商獨(dú)資企業(yè)第二類，與公司法相關(guān)的是外商投資企業(yè)，即外商投資企業(yè)法項(xiàng)下的合資企業(yè)、合作企業(yè)和外商 獨(dú)資企業(yè)，現(xiàn)在還有一個(gè)是外商投資合伙企

4、業(yè)，以及外商投資股份制企業(yè)。3. 全民所有制工業(yè)企業(yè)法項(xiàng)下的企業(yè)第三類，全民所有制工業(yè)企業(yè)法 項(xiàng)下的企業(yè)。此類企業(yè)不是根據(jù) 公司法設(shè)立，也不是根據(jù)外商 投資企業(yè)法設(shè)立的，而是根據(jù)我國(guó) 全民所有制工業(yè)企業(yè)法 設(shè)立。有時(shí)也稱作公司，但名稱中不帶“有 限責(zé)任”字樣，有時(shí)稱作某某中心或者廠、分公司、企業(yè)集團(tuán)等等。4. 合伙企業(yè)法項(xiàng)下的企業(yè)第四類，合伙企業(yè)法項(xiàng)下的企業(yè)，包括：普通合伙、有限合伙、混合制合伙。5. 非公司法、非企業(yè)法項(xiàng)下的事業(yè)單位第五類，非公司法、非企業(yè)法項(xiàng)下的事業(yè)單位。此類型單位也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的主體，經(jīng)常參與投資，也 進(jìn)行一系列類似公司運(yùn)作的行為。6. 個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法項(xiàng)下的企業(yè)第六類，個(gè)人

5、獨(dú)資企業(yè)法項(xiàng)下的企業(yè)。以上所講的都是我們?cè)谧雎蓭煒I(yè)務(wù)過(guò)程中經(jīng)常遇到的企業(yè)類型。我們?cè)谠O(shè)計(jì)、起草公司章程時(shí)，如果要設(shè)立有限責(zé)任公司，則有關(guān)于公司章程的具體要求；設(shè)立股份 有限公司，亦是如此。如果公司資本里有外資成分且達(dá)到一定比例，那么在設(shè)計(jì)公司章程時(shí)就要考慮適用外商投資企業(yè)法中關(guān)于公司章程的具體規(guī)定。一般來(lái)說(shuō)，現(xiàn)在很少有新設(shè)合伙企業(yè)，非 公司法、非企業(yè)法項(xiàng)下的事業(yè)單位，以及企業(yè)法項(xiàng)下的 公司等公司類型，但其可以作為投資者投資。那么，在設(shè)計(jì)公司章程時(shí)就需要考慮不同類型公司的特性。（二）什么是公司第二個(gè)問(wèn)題，什么是公司？哥倫比亞大學(xué)校長(zhǎng)曾經(jīng)講過(guò)，有限責(zé)任公司是近現(xiàn)代最偉大的發(fā)明，少了它， 蒸汽機(jī)和電

6、力的重要性也要降低。由此可見(jiàn)，有限責(zé)任公司這一制度創(chuàng)新被提升到了很高的高度?，F(xiàn)代公司是用“有限責(zé)任”這只手來(lái)界定公司產(chǎn)權(quán)，控制公司的投資風(fēng)險(xiǎn)。另外，用會(huì)計(jì)上的“權(quán)責(zé) 發(fā)生制”這只手來(lái)衡量和規(guī)制公司的財(cái)務(wù)狀況。所謂“權(quán)責(zé)發(fā)生制”就是我們會(huì)計(jì)上講的“有借必有貸， 借貸必相等”，即通過(guò)這個(gè)新的會(huì)計(jì)制度來(lái)規(guī)制公司。公司以公司章程為標(biāo)志，按照一定組織規(guī)則組建起來(lái)的合約結(jié)構(gòu)，即把資金、人力等資源組合起來(lái)， 通過(guò)章程固定下來(lái)的商業(yè)組織。該商業(yè)組織通過(guò)為消費(fèi)者提供產(chǎn)品、服務(wù)而獲得利潤(rùn)。比如國(guó)美電器，有 創(chuàng)業(yè)者的創(chuàng)業(yè)投資，管理者的管理，員工的勞動(dòng)技能以及資本市場(chǎng)上的資本，結(jié)合起來(lái)組成了公司這種形 態(tài)。公司是全體

7、股東的，股東通過(guò)持有并被公司章程所確認(rèn)的股份（或者股權(quán)）對(duì)公司行使所有權(quán)。前段時(shí)間鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的國(guó)美電器股權(quán)之爭(zhēng)。很多人，包括一些知名人士為黃光裕打抱不平。他們?cè)?電視上辯論或者是發(fā)表言論，認(rèn)為國(guó)美就是黃光裕的，陳曉的行為是盜竊。黃光裕確實(shí)是國(guó)美電器的大股 東，但不是唯一的股東，他只是擁有國(guó)美的部分股權(quán)。但是，在國(guó)美事件當(dāng)中有一個(gè)非常好的現(xiàn)象，即陳、 黃雙方都在尋求股東的支持。公司是股東的，管理者、管理層、股東尋求其他股東的支持，這個(gè)現(xiàn)象非常 好。國(guó)美之爭(zhēng)最后是通過(guò)到股東大會(huì)上去尋求支持來(lái)解決的。為什么在股東大會(huì)可以尋求支持呢？這與公 司最本源性的內(nèi)容直接相關(guān)。公司最本源性的內(nèi)容之一就是股東和

8、股東的岀資，公司任何一個(gè)行為最終都 要得到股東大會(huì)的認(rèn)可。所以，國(guó)美控制權(quán)之爭(zhēng)最后到股東大會(huì)去尋求支持好過(guò)其他形式。無(wú)論是黃光裕 也好，陳曉也好，雙方分歧如何嚴(yán)重，紛爭(zhēng)激烈到何種程度，最后還是在公司框架內(nèi)，按照公司規(guī)制、公 司章程行事，這就是尊重股東的最高權(quán)利。股東之所以擁有這樣的最高權(quán)利：第一，法律賦予，法律確認(rèn)的；第二，公司章程中的具體規(guī)范的。國(guó)美之爭(zhēng)給我們上了一堂很好的現(xiàn)實(shí)版公司章程的課程，它告訴我們創(chuàng)始人和公司，和公司的所有人不是 一回事，告訴我們刑事責(zé)任和民事責(zé)任是兩回事，告訴我們只有讓股東隨時(shí)、自由地處置自己手中的股份（或者股票），才能真正保護(hù)股東的權(quán)利，告訴我們從一個(gè)具體的公司乃

9、至整個(gè)社會(huì)，游戲規(guī)則是何等重要，強(qiáng)勢(shì)部門對(duì)游戲規(guī)則的尊重又是何等重要。國(guó)美之爭(zhēng)鬧得如此嚴(yán)重，那幾天幾乎各個(gè)電視臺(tái)的財(cái)經(jīng)頻 道都在報(bào)道，但是政府一直保持極大克制，沒(méi)有過(guò)度干預(yù)，只有一個(gè)聯(lián)合會(huì)岀來(lái)發(fā)表了一個(gè)東西，結(jié)果被 大家批駁得體無(wú)完膚。以上這些說(shuō)明如果沒(méi)有良好的規(guī)章制度，沒(méi)有對(duì)規(guī)章制度的認(rèn)真遵守，那么很難說(shuō)國(guó)美會(huì)成為什么樣子。陳、黃之間的爭(zhēng)議拿到股東大會(huì)上解決，這是公司章程起的作用，是公司法起的作用。當(dāng)然，由于國(guó)美電器是在香港注冊(cè)的上市公司，因此該 公司法不是中國(guó)內(nèi)地的 公司法，而是中華人民共和 國(guó)香港特別行政區(qū)的公司法起了很大作用。（三）公司章程的效力范圍1. 公司章程的時(shí)間效力第三個(gè)問(wèn)題，

10、公司章程的效力范圍，該效力范圍涉及以下三個(gè)方面：第一個(gè)方面，公司章程的時(shí)間效力。公司法對(duì)公司章程效力的起始與終止時(shí)間沒(méi)有作明確規(guī)定。一般情況下，章程效力的起始時(shí)間，包括：第一，對(duì)內(nèi)的時(shí)間效力：公司章程對(duì)內(nèi)的時(shí)間效力，從章程簽署或者股份有限公司的公司創(chuàng)立大會(huì)通過(guò)、批準(zhǔn)章程時(shí)開(kāi)始生效；第二，對(duì)外的時(shí)間效力；章程對(duì)外的時(shí)間效力，自登記機(jī)關(guān)簽發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照時(shí)開(kāi)始生效。簽發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照說(shuō)明登記機(jī)關(guān)對(duì)于申報(bào)的所有文件，包括最重要的公司章程予以登記。那么，此時(shí)章程的對(duì)外效力產(chǎn)生。公司章程效力的終止就是公司終止時(shí)章程效力終止。這里要明確，以下兩種情況公司章程的效力不終止：第一，公司章程的效力不是從營(yíng)業(yè)執(zhí)照被吊銷之日起

11、終止。公司被吊銷后需要進(jìn)行清算，清算則要根 據(jù)公司章程中關(guān)于清算部分的規(guī)定。因此，在公司清算結(jié)束、企業(yè)被撤銷時(shí)，章程的效力終止。第二，章 程的效力不是公司歇業(yè)就終止。公司歇業(yè)期間許多事情需要根據(jù)公司章程的相應(yīng)規(guī)定進(jìn)行處理。過(guò)去在一 些公司的具體爭(zhēng)議中就涉及到此類問(wèn)題，其在公司章程中找到一些根據(jù)，另外一方就說(shuō)，“公司都被工商 局吊銷了，公司章程早就作廢了”。顯然，這種說(shuō)法是不成立的。2. 公司章程的對(duì)內(nèi)效力第二個(gè)方面，公司章程的對(duì)內(nèi)效力。表面上看，公司章程是設(shè)立公司時(shí)必備的申請(qǐng)文件，實(shí)際上它是公司 的“憲法”。公司章程的對(duì)內(nèi)效力體現(xiàn)在：第一，對(duì)公司有效，約束公司；第二，對(duì)股東有效，包括設(shè)立時(shí)的股

12、東和后來(lái)通過(guò)增資或轉(zhuǎn)股等方式進(jìn)來(lái)的股東都有效；第三，對(duì)董事有效，對(duì)經(jīng)過(guò)合法手續(xù)批準(zhǔn)、任命的董事有效；第四，對(duì)監(jiān)事有效，監(jiān)事要依照公司章程行事，遵守章程所確定的權(quán)利和義務(wù)；第五，對(duì)公司高級(jí)管理人員有效，具有約束力。公司董事、監(jiān)事、高管在執(zhí)行職務(wù)時(shí)違反公司章程的規(guī)定，給公司造成損失，應(yīng)當(dāng)依照章程規(guī)定承擔(dān)責(zé)任；違反公司章程的規(guī)定，損害股東利益，股東還可以向法院起訴，這些都以公司章程為根據(jù)。3. 公司章程的對(duì)外效力第三個(gè)方面，公司章程的對(duì)外效力?；诠痉鞔_列舉了公司章程的法定內(nèi)容，那么公司外的第三人對(duì)公司章程必須記載的事項(xiàng)有一個(gè)注意義務(wù)，這一點(diǎn)在實(shí)踐當(dāng)中大家都予以認(rèn)可。作為公司外的第三人對(duì)公司章程

13、中屬于法定的必備事 項(xiàng)有特別注意的義務(wù)，如果違反或沒(méi)有盡到特別注意的義務(wù)，將來(lái)可能公司章程上的一些規(guī)定對(duì)于公司外 第三人是有作用的。當(dāng)然，這一點(diǎn)也存在爭(zhēng)議。另外，公司法有關(guān)股東優(yōu)先權(quán)的設(shè)定，公司章程中也有此項(xiàng)設(shè)定。那么，以股東優(yōu)先權(quán)為代表的 股東權(quán)利，也是公司章程對(duì)外效力的一種表現(xiàn)。所以，公司章程是處理公司事務(wù)，特別是處理公司糾紛的一個(gè)“準(zhǔn)據(jù)法”。在處理比如公司岀資糾紛、股東權(quán)確認(rèn)糾紛、股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛、資產(chǎn)并購(gòu)糾紛、公司擔(dān)保糾紛以及董事、監(jiān)事、高管人員的職務(wù)侵權(quán)糾 紛等等在這些糾紛過(guò)程中，公司章程起著至關(guān)重要的作用。因此，評(píng)價(jià)當(dāng)時(shí)的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任，除了依 據(jù)公司法之外，必須同時(shí)遵守公司章程。

14、所以，大家將來(lái)在制定公司章程時(shí)要考慮公司章程的這一“準(zhǔn)據(jù)法”作用。（四）公司法與公司章程1. 公司法關(guān)于公司章程的規(guī)定第四個(gè)問(wèn)題，公司法與公司章程，其中涉及以下幾個(gè)方面：我國(guó)現(xiàn)行 公司法共219條，其中涉及 公司章程的有48條，占21.92%，這個(gè)比例是很高的。也就是說(shuō)，在 219條當(dāng)中，有2122%勺條款與公司 章程有關(guān)。由此可見(jiàn)，公司章程在 公司法當(dāng)中的重要地位。 公司法的規(guī)范主要分為兩大部分，一部分是 任意性的規(guī)范，一部分是強(qiáng)制性的規(guī)范。其中，任意性的規(guī)范由三部分構(gòu)成。第一，推定性規(guī)范；第二， 選擇性規(guī)范；第三，授權(quán)性規(guī)范。公司章程實(shí)際上也是圍繞 公司法這些任意性規(guī)范來(lái)展開(kāi)。因此，在 設(shè)

15、計(jì)章程時(shí)要考慮到這些規(guī)范。任意性規(guī)范與公司法的關(guān)系分述如下：第一個(gè)是推定性規(guī)范。除非公司關(guān)系人（一般是股東）選擇排除適用，否則就推定該規(guī)范對(duì)公司關(guān)系人具有約束力，這樣的 公司法規(guī)范即屬于推定性規(guī)范。比如 公司法第四十三條規(guī)定，股東會(huì)會(huì)議 由股東按照岀資比例行使表決權(quán)。但是公司章程另有規(guī)定的除外，即只要公司章程沒(méi)有另作制度安排，就 推定公司關(guān)系人適用“但書”之前 公司法安排的制度。從具體立法中大家可以看出，公司自治規(guī)范對(duì)于公司法當(dāng)中的推定性規(guī)范具有優(yōu)先效力和排除效力，即公司法規(guī)定了股東會(huì)的表決方式。但是，公司章程另有規(guī)定的除外，這說(shuō)明公司自治性規(guī)范優(yōu)先 適用。如果公司章程中規(guī)定另外一種表決方式，

16、那么公司法當(dāng)中設(shè)置的相應(yīng)制度就排除適用。因此，公司管理人員增減、刪改公司法當(dāng)中的推定性規(guī)范，只要不違反 公司法、不違反公司 其他關(guān)系人的合理預(yù)期，就應(yīng)該保持沉默，不予干預(yù)。公司法（第四十三條）規(guī)定按岀資比例行使表決權(quán)，公司章程規(guī)定按另一種方式行使表決權(quán)，對(duì) 此應(yīng)該優(yōu)先適用公司章程的規(guī)定，這就是推定性規(guī)范。第二個(gè)是選擇性規(guī)范。公司法當(dāng)中存在很多選擇性規(guī)范，即針對(duì)同一事項(xiàng)設(shè)計(jì)多種制度予以調(diào)整，各項(xiàng)制度之間具有同質(zhì)性和可替代性，公司關(guān)系人可以選擇適用其一。公司法第三十八條規(guī)定對(duì)前款所列事項(xiàng)（即股東會(huì)的十一項(xiàng)職權(quán)），股東以書面形式一致表示同 意的，可以不召開(kāi)股東會(huì)議，直接作岀決定，并由全體股東在決定文

17、件上簽名、蓋章。這項(xiàng)規(guī)定即是選擇 性規(guī)范一一既可以選擇傳統(tǒng)的會(huì)議形式，即把股東召集在一起開(kāi)會(huì)；也可以選擇對(duì)于所議事項(xiàng)大家一致同 意，直接作岀決定，大家都簽字蓋章。在實(shí)踐中，我們經(jīng)常遇到股東會(huì)決議寫好后拿到各股東那里傳簽， 大家都簽字同意后，公司決議生效。即是有限責(zé)任公司可以選擇以全體股東書面同意的方式代替?zhèn)鹘y(tǒng)的召 開(kāi)股東會(huì)的方式來(lái)作岀決議。設(shè)計(jì)這一制度的效果是一一無(wú)論公司關(guān)系人選擇哪種規(guī)則，產(chǎn)生的法律效果 都是相同的。如果沒(méi)有選擇采取選擇性規(guī)范所提供的行為方式，比如規(guī)定了要么開(kāi)會(huì)，要么大家一致同意都簽字這 兩種方式，如果既不選擇這種方式，也不選擇那種方式，那么必然導(dǎo)致違法的結(jié)果。我不開(kāi)會(huì)，但是

18、我采 取大家簽字，簽字又不是全體股東都簽字，一個(gè)持有0.01%股份的小股東不簽字，那么該股東會(huì)決議無(wú)效。如果采取開(kāi)會(huì)的方式，0.01%決定不了什么，無(wú)論規(guī)定要求1/2、2/3、4/5通過(guò)都沒(méi)有問(wèn)題，肯定都能通過(guò)； 但如果選擇傳簽的方式，就要求必須一致通過(guò)。所以，在設(shè)計(jì)公司章程時(shí)，根據(jù) 公司法設(shè)了這個(gè)選擇性規(guī)范，就必須從兩種法定規(guī)范中選擇一種。 換言之，公司自治規(guī)范當(dāng)中對(duì)于選擇性規(guī)范的運(yùn)用，律師只能選擇，不能創(chuàng)造。選擇性規(guī)范具有一定的強(qiáng)制性（或稱半強(qiáng)制性），公司章程只能在劃岀的范圍里行事，律師也只能從 該范圍里面選擇其一，而不能自己創(chuàng)造，這是選擇性的規(guī)范。第三個(gè)是授權(quán)性規(guī)范，即當(dāng)法律對(duì)特定事項(xiàng)規(guī)

19、范列舉不足時(shí)，授權(quán)公司關(guān)系人通過(guò)章程或者其他自治 規(guī)范予以補(bǔ)充的規(guī)范。例如 公司法第一百零一條、第四十九條、第五十六條，其中關(guān)于公司章程的規(guī) 定，都有一項(xiàng)為“公司章程規(guī)定的其他情形”或者是“除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定”，此類規(guī)范 即屬于授權(quán)性的規(guī)范。那么，這種制度規(guī)范的適用效果是補(bǔ)充性的，也就是設(shè)計(jì)自治規(guī)范以彌補(bǔ)公司法規(guī)范的不足，以此為前提就規(guī)范的條件、模式等進(jìn)行補(bǔ)充。所以，自治規(guī)范的補(bǔ)充部分不具有排除公司法規(guī)范的效力。在公司法設(shè)計(jì)了很多規(guī)范的前提下，可以再進(jìn)行補(bǔ)充，但不能通過(guò)補(bǔ)充規(guī)范來(lái)排除既定規(guī)范，不能作 岀與公司法相反的自治規(guī)范。上述三類任意性規(guī)范為公司章程的設(shè)計(jì)與起草預(yù)留了巨大空間

20、，同時(shí)也規(guī)定了很多要求， 在此范圍內(nèi)，沿著劃岀的一條條道道，是律師發(fā)揮專業(yè)服務(wù)技能的基礎(chǔ)和舞臺(tái)。2公司法司法解釋二最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)公司法若干問(wèn)題的規(guī)定（二）（以下簡(jiǎn)稱 公司法司法解釋二）已經(jīng)頒布生效了，其中涉及公司章程的有兩項(xiàng)規(guī)定。公司法（司法解釋二）第一條，單獨(dú)或合并持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，以股 東表決時(shí)無(wú)法達(dá)到法定或者公司章程規(guī)定的比例，持續(xù)兩年以上不能做岀有效的股東（大）會(huì)決議，公司 經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難等事由，并且符合公司法第一百八十三條 規(guī)定的，就可以到法院起訴，法院應(yīng)該受理。公司法（司法解釋二）第 二十三條規(guī)定清算組成員從事清算事務(wù)時(shí)，違反法律、

21、行政法規(guī)或者公 司章程給公司或者債權(quán)人造成損失。公司或者債權(quán)人主張其承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)依法予以支持。以上是公司法（司法解釋二）中涉及到公司章程的兩項(xiàng)規(guī)定。3公司法司法解釋三最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)公司法若干問(wèn)題的規(guī)定（三）當(dāng)中涉及公司章程的有九項(xiàng) 規(guī)定，因?yàn)槠渖形搭C布，所以我們就不展開(kāi)講了。4. 新舊公司法比較公司法與公司章程緊密相關(guān)，公司章程依照公司法來(lái)制定?，F(xiàn)行的 公司法擴(kuò)大了以公司章程為核心的一些任意性的規(guī)范或者授權(quán)性的規(guī)范，給投資人以更多的選擇和更大的設(shè)計(jì)空間。第一，確立了公司章程的效力范圍，與舊的公司法相比，這個(gè)效力范圍有所增加和擴(kuò)大；第二，對(duì)公司法定代表人的選擇和

22、選擇性作岀了新的規(guī)范。以往董事長(zhǎng)就是法定代表人，現(xiàn)在董事長(zhǎng)、經(jīng)理、執(zhí)行董事均可；第三，公司法當(dāng)中對(duì)于對(duì)外擔(dān)保權(quán)利的行使程序及限制也作岀了規(guī)定，授權(quán)公司章程作岀一定的 具體安排；第四，改變了由出資比例確定分紅比例的唯一性。第五，議事程序、表決程序由法定的變?yōu)槿我庑缘鹊?。以上是公司法給公司章程規(guī)定了一個(gè)空間。5. 公司章程可否改變股東會(huì)、董事會(huì)的法定職權(quán)在設(shè)計(jì)、起草公司章程過(guò)程中經(jīng)常遇到的問(wèn)題是一一可否以公司章程來(lái)改變公司法對(duì)股東會(huì)的權(quán)利、董事會(huì)的權(quán)利這兩項(xiàng)職權(quán)的規(guī)定？在實(shí)踐當(dāng)中，公司章程進(jìn)行部分調(diào)整經(jīng)常發(fā)生，有的岀現(xiàn)爭(zhēng)議起訴到法 院，被法院支持了，有的沒(méi)有被支持。那么，在設(shè)計(jì)、起草公司章程時(shí)，怎

23、樣做到既可以根據(jù)實(shí)際情況作 出適當(dāng)調(diào)整，又能在將來(lái)得到司法最終確認(rèn)？這確實(shí)是個(gè)考驗(yàn)。這一問(wèn)題在實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)遇到，有時(shí)客戶也有此要求。對(duì)此，我們可以從以下幾方面進(jìn)行考慮：第一，公司章程的性質(zhì)。公司章程是規(guī)范公司組織和活動(dòng)的基本規(guī)則，是股東、發(fā)起人對(duì)公司重要事 務(wù)所作岀的規(guī)范性和長(zhǎng)期性的安排。既然公司章程是公司治理性、自治性的規(guī)范，那么其可以就公司內(nèi)部 股東會(huì)和董事會(huì)的職權(quán)作岀規(guī)定。第二，公司法關(guān)于股東會(huì)和董事會(huì)職權(quán)規(guī)定的性質(zhì)。 公司法中關(guān)于股東會(huì)和董事會(huì)職權(quán)規(guī)定 的性質(zhì)是屬于強(qiáng)制性規(guī)范還是任意性規(guī)范？我們需要進(jìn)行判斷。我的理解是：公司法對(duì)于董事會(huì)、股東會(huì)的職權(quán)在有限責(zé)任公司部分和股份有限公司部分

24、是有區(qū)別的。盡管措詞上看不出，但從兩類公司本質(zhì) 上來(lái)講是有一定區(qū)別的。有限責(zé)任公司的規(guī)范是非強(qiáng)制性規(guī)范，股份有限公司的規(guī)范應(yīng)該是強(qiáng)制性的。所以，在有限責(zé)任公司部分可以作岀適當(dāng)調(diào)整，但是還要考慮以下將談到的第三個(gè)因素。第三，區(qū)分股東權(quán)利的性質(zhì)。由于是進(jìn)行股東會(huì)和董事會(huì)的職權(quán)劃分，因此要考慮哪些權(quán)利是股東的本源性權(quán)利。股東的本源性權(quán)利包括：（1收益權(quán)，我們稱其為股東自益權(quán)；（2）管理權(quán)，這是股東的共益權(quán)；（3）選擇權(quán)，這也是股東的自益權(quán)。此外，還有股東救濟(jì)性權(quán)利。股東的本源性權(quán)利和救濟(jì)性權(quán)利應(yīng)該交給股東，由股東在股東會(huì)上行使，其他權(quán)利可以考慮授權(quán)給董事會(huì)行使。所以，公司法關(guān)于有限責(zé)任公司權(quán)利分配的

25、結(jié)構(gòu)規(guī)范一般可以調(diào)整，對(duì)于股份有限公司的權(quán)利規(guī)范是不能調(diào)整的；對(duì)股東本源性的權(quán)利規(guī)范不能任意調(diào)整，對(duì)于非本源性的權(quán)利規(guī)范是可以調(diào)整的。比如，公司法規(guī)定，股東會(huì)有制定公司經(jīng)營(yíng)方針、投資計(jì)劃等權(quán)利，董事會(huì)的權(quán)利當(dāng)中又有制定公司經(jīng)營(yíng)計(jì)劃、投資方案等，我覺(jué)得這些都可能調(diào)整。（五）出資合同與公司章程1. 出資合同與公司章程的異同第五個(gè)問(wèn)題，岀資合同與公司章程的關(guān)系。岀資合同與公司章程都以設(shè)立公司為目的的法律文件，二者在內(nèi)容上多有交叉和重疊。同時(shí)，出資合同與公司章程的作用完全不同，主要體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：第一，解決問(wèn)題的側(cè)重點(diǎn)不同。岀資合同（或者叫設(shè)立合同），主要是解決公司設(shè)立的問(wèn)題；公司章程主要是解決公司治

26、理的問(wèn)題，兩者側(cè)重點(diǎn)不同。把公司設(shè)立合同的內(nèi)容都抄到公司章程當(dāng)中是不可能的。在設(shè)計(jì)公司章程時(shí)，可能需要參照公司設(shè)立合同中所約定的某些內(nèi)容。第二，適用法律不同。出資合同不是設(shè)立公司的必備文件，也不是設(shè)立申請(qǐng)必備的文件。如果投資人之間相互信任，沒(méi)有任何爭(zhēng)議，亦或是我們?cè)趯?shí)踐中經(jīng)常遇到的一種情況，一個(gè)擁有公司95%甚至99%股份的大股東和一個(gè)擁有1%殳份的小股東，這個(gè)大股東與小股東之間通常不設(shè)岀資合同，直接就進(jìn)公司章程。過(guò)去工商登記時(shí)，要求必須提交岀資合同和公司章程，現(xiàn)在不要求提交岀資合同。而公司章程是申請(qǐng)文件當(dāng)中必備文件之一，這一點(diǎn)是岀資合同與公司章程很重要的區(qū)別，但這只是表面區(qū)別。實(shí)質(zhì)上，出資合

27、同不是要式行為，內(nèi)容自定，適用合同法。公司章程是要式法律行為，適用公司法。公司法要求公司章程必須記載法定事項(xiàng)，不能缺少法定事項(xiàng)，此外還要報(bào)送備案、登記備案。這是岀資合同與公司章程之間一個(gè)實(shí)質(zhì)上的區(qū)別。第三，效力不同。出資合同（設(shè)立合同）在效力上具有相對(duì)性，其只對(duì)合同的當(dāng)事人有效。合同法規(guī)定：合同只約束合同當(dāng)事人，不能約束合同以外的當(dāng)事人，也不能為合同以外的其他人設(shè)定任何義務(wù)。公司章程的效力不僅基于股東，還基于董事、監(jiān)事、高管。而在公司章程簽署、公司設(shè)立時(shí)，董事、監(jiān)事、高管往往還沒(méi)產(chǎn)生或者即便產(chǎn)生了，也可能在后來(lái)發(fā)生各種變換，公司章程對(duì)其都有約束力。公司章程不僅約束簽署章程的股東，約束公司，還約

28、束這些后來(lái)人。當(dāng)然，增資合同、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、合并分 立合同和公司章程都有類似關(guān)系，這里就不作展開(kāi)了。之所以在講設(shè)計(jì)、起草公司章程時(shí)對(duì)岀資合同與公司章程的關(guān)系進(jìn)行說(shuō)明，是要解決我們?cè)趯?shí)踐中經(jīng)常岀現(xiàn)的誤解。或許大家經(jīng)?？吹剑瑢缳Y合同約定的內(nèi)容與公司章程的內(nèi)容一樣。以往是把岀資合同稍作修改就變成公司章程，現(xiàn)在的公司章程只要按照工商局提供的格式填空就可以了。這種情況導(dǎo)致公司一旦岀現(xiàn)爭(zhēng)議、糾紛，不明確的事項(xiàng)，甚至是僵局。2. 關(guān)于責(zé)任追究的依據(jù)涉及岀資合同與公司章程的若干問(wèn)題，比如追究公司股東的岀資責(zé)任、岀資義務(wù)，是依照岀資合同還是依 照公司章程來(lái)追究，在實(shí)踐中存在很大爭(zhēng)議。包括在一些訴訟案件中，當(dāng)事人

29、是依照岀資合同追究，還是 依照公司章程追究，有時(shí)也岀現(xiàn)混亂。第一，股東間追究責(zé)任的依據(jù)。股東追究其他未履行或者未完全履行岀資義務(wù)的股東的責(zé)任時(shí)，主要 依據(jù)岀資合同。股東之間追究責(zé)任是依照岀資合同，涉及違約責(zé)任也需要依照岀資合同。因?yàn)椋菊鲁?不規(guī)定違約及違約金，只規(guī)定賠償責(zé)任。第二，第三人追究股東岀資義務(wù)的依據(jù)。第三人追究股東未岀資或?qū)缳Y不到位，或未完全履行岀資義務(wù)的責(zé)任，應(yīng)該依據(jù)公司章程，而不能依據(jù)岀資合同或者設(shè)立合同。公司法當(dāng)中也規(guī)定了未岀資或者未完全履行岀資義務(wù)的股東，其岀資的填補(bǔ)責(zé)任以及其他發(fā)起人、其他股東的連帶認(rèn)繳責(zé)任，這根據(jù)的是 公司章程。第三，股權(quán)認(rèn)定的依據(jù)。對(duì)于股權(quán)認(rèn)定，包括

30、股權(quán)轉(zhuǎn)讓和處置等依據(jù)的是公司章程，而非岀資合同。根據(jù)岀資合同來(lái)認(rèn)定是否是股東是不對(duì)的，股東身份應(yīng)該根據(jù)公司章程來(lái)確定。當(dāng)然，公司章程僅是確定 股東身份的標(biāo)志之一。公司章程的設(shè)計(jì)與起草（一）公司法的邏輯性規(guī)則公司是人和財(cái)產(chǎn)的結(jié)合，因此根據(jù) 公司法中規(guī)范的性質(zhì)，可以分為強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范。其中，任意性規(guī)范包括：推定性規(guī)范、選擇性規(guī)范、授權(quán)性規(guī)范。公司法當(dāng)中的規(guī)則，從立法的邏輯結(jié)構(gòu)上來(lái)講，可以分為三個(gè)類型：結(jié)構(gòu)性規(guī)則、分配性規(guī)則和信義性規(guī)則。1. 結(jié)構(gòu)性規(guī)則結(jié)構(gòu)性規(guī)則是指有關(guān)決策權(quán)在公司相關(guān)機(jī)關(guān)中的配置，決策權(quán)行使的條件以及對(duì)機(jī)關(guān)控制權(quán)的配置等等， 即決策權(quán)如何配置、如何行使。2. 分配性規(guī)則分

31、配性規(guī)則是對(duì)股東財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分配等規(guī)則。公司法當(dāng)中的規(guī)范多為此類。3. 信義性規(guī)則信義性規(guī)則是指調(diào)整經(jīng)理人和控制股東的義務(wù)等規(guī)則。大股東不能利用其大股東的地位過(guò)度控制公司，不 能利用公司侵害小股東的利益；經(jīng)理人，不管是信托義務(wù)也好，代理義務(wù)也好，怎么樣來(lái)做等等一些規(guī)則。上述公司法邏輯上的規(guī)則，無(wú)一例外都體現(xiàn)在公司章程的設(shè)計(jì)當(dāng)中。實(shí)際上，公司章程也是由結(jié)構(gòu)性規(guī)則、分配性規(guī)則和信義性規(guī)則構(gòu)成的。其中，百分之九十以上條款都可以歸納到這三類規(guī)則當(dāng)中。 因此，這三類規(guī)則即成為我們?cè)谠O(shè)計(jì)、起草公司章程過(guò)程中需要把握的基本內(nèi)在結(jié)構(gòu)。（二）公司的要素設(shè)計(jì)、起草公司章程必須了解公司的基本要素。只有這樣，才能把公司的

32、基本要素在設(shè)計(jì)公司章程時(shí)添加 并分配到結(jié)構(gòu)性規(guī)則、分配性規(guī)則和信義性規(guī)則當(dāng)中。公司主要有六大要素，在設(shè)計(jì)、起草公司章程時(shí)，要緊緊圍繞這六個(gè)要素來(lái)進(jìn)行。1. 股東和實(shí)際控制人第一個(gè)要素，股東和實(shí)際控制人，這是公司的首要要素。該要素解決的是公司從哪里來(lái)的問(wèn)題，解決公司 的最終權(quán)利人問(wèn)題，解決公司股東會(huì)的權(quán)利問(wèn)題，解決股東的權(quán)利問(wèn)題，也解決公司董事長(zhǎng)、總經(jīng)理是否 為公司控制人的問(wèn)題。因此，股東和實(shí)際控制人在設(shè)計(jì)、起草公司章程時(shí)是必須予以考慮的。公司股東的構(gòu)成，一般來(lái)講，有法人、自然人、還有非法人的其它經(jīng)濟(jì)組織等等，我們現(xiàn)在討論的不 是從這個(gè)角度來(lái)分的。由于不同的人其訴求不同，因此在設(shè)計(jì)、起草公司章程

33、過(guò)程中對(duì)此問(wèn)題必須要予以 注意。在實(shí)踐中，我們把公司股東歸納為三個(gè)類型：第一類，產(chǎn)業(yè)投資者。作為產(chǎn)業(yè)投資人，股東可能是自然人、法人、也可能是非法人經(jīng)濟(jì)組織。產(chǎn)業(yè) 投資者看中的是企業(yè)價(jià)值，致力于與公司主營(yíng)業(yè)務(wù)長(zhǎng)期相伴、相生、相存，并且通過(guò)經(jīng)營(yíng)公司主營(yíng)業(yè)務(wù)來(lái) 獲得投資回報(bào)。打個(gè)比方，我是電腦制造商，我投資一家電腦公司，同時(shí)還制造電腦，盈利是將生產(chǎn)岀的 電腦產(chǎn)品銷售以后這百分之十至十五的利潤(rùn)回報(bào)。對(duì)企業(yè)的期望，最好做成百年老店、千年老店，我一直 伴隨下去。這一類型投資者希望可以控制公司。其特點(diǎn)是準(zhǔn)備與公司長(zhǎng)期相伴相生，因此最好在公司里說(shuō) 了算，把公司看作自己的孩子。因此，對(duì)于此類投資者的要求或者你的

34、委托人是這一類型的人，在設(shè)計(jì)公 司章程過(guò)程中要注意其特點(diǎn)。第二類，財(cái)務(wù)投資者，也稱策略投資者。因分類不同，叫法也不同。財(cái)務(wù)投資者主要以獲利為導(dǎo)向， 但不是以賣產(chǎn)品獲利。這一類型投資者對(duì)公司是否賣產(chǎn)品并不關(guān)心，并非指望公司制造手表，來(lái)年銷售， 然后明年盈利5塊錢，后年盈利10塊錢；而是看重公司價(jià)值如何能夠提高，然后可以把股權(quán)賣掉。財(cái)務(wù)投 資者最關(guān)心的是：第一，退岀渠道，即有無(wú)順暢的退岀渠道；第二，資金的使用。投資后資金的使用是否 按照公司章程或者他們約定的方向使用。其關(guān)心的是企業(yè)價(jià)值，股權(quán)價(jià)值的整體升值。因此，這一類型投資者的選擇有兩點(diǎn)需要特別注意：第一，其通?？紤]在未來(lái)的36個(gè)月甚至24個(gè)月之

35、內(nèi)能否退岀。他考慮投資進(jìn)來(lái)后，公司有無(wú)發(fā)展前景，是否可以做IPO （首次公開(kāi)募股），將來(lái)是否可以通過(guò)股權(quán)轉(zhuǎn)讓、收購(gòu)、并購(gòu)等方式退岀，還要考慮產(chǎn)業(yè)投資人在某種情況下是否要進(jìn)行回購(gòu)。因此，作 為此類財(cái)務(wù)投資人的律師，在設(shè)計(jì)、起草公司章程時(shí)就需要考慮他的利益。財(cái)務(wù)投資人不考慮公司未來(lái)發(fā) 展有1015%勺利潤(rùn)，不考慮經(jīng)營(yíng)公司五、六十年；他考慮的是經(jīng)過(guò)幾十個(gè)月，一般最長(zhǎng)是三十六個(gè)月， 能否退出，退出時(shí)把股權(quán)一賣，能否一次實(shí)現(xiàn)未來(lái)二三十年的利潤(rùn)。所以，這一類型投資者考慮的是，在主營(yíng)與發(fā)展的前景下，在未來(lái)一個(gè)可以接受的時(shí)間，高岀其岀資， 高價(jià)出售股份，而不是利潤(rùn)分配。因此，這類投資人進(jìn)來(lái)以后，企業(yè)挺害怕的。

36、公司營(yíng)利后不進(jìn)行分配， 要求擴(kuò)大規(guī)模，造影響，總而言之不要求分配。其認(rèn)為，三十六個(gè)月我把股權(quán)都賣了，利潤(rùn)分配后公司發(fā) 展不起來(lái)，不分配錢都在那兒，直接滾動(dòng)。讓你把企業(yè)在短時(shí)間內(nèi)做大做強(qiáng)做好，我的股權(quán)價(jià)值（股份價(jià) 值）升值了，然后把它賣岀去。因此，在設(shè)計(jì)、起草公司章程時(shí)對(duì)這個(gè)問(wèn)題要予以考慮。對(duì)于財(cái)務(wù)投資者，還要考慮到其在公司章程中可能會(huì)設(shè)立對(duì)賭要求、股權(quán)激勵(lì)要求等內(nèi)容。這一類型 投資者肯拿岀錢（或者股份）來(lái)鼓勵(lì)高管、董事會(huì)、董事長(zhǎng)給其經(jīng)營(yíng)，要求在兩年之內(nèi)達(dá)到何種指標(biāo)?？?之，你讓我的股權(quán)價(jià)值極具增值，我不控制公司，我明兒就退岀。所以，大家要注意這一類型投資者并非真正想控制公司。比如國(guó)美之爭(zhēng)中的貝

37、恩資本、JP摩根、摩根士丹利等諸如此類的投資人，實(shí)際上其并不想控制公司。也不具備經(jīng)營(yíng)這個(gè)公司的人才儲(chǔ)備和能力，但其 具有資本運(yùn)作能力。其投資進(jìn)來(lái)后，經(jīng)過(guò)幾年肯定是要退岀的，什么時(shí)間好它就走，流動(dòng)性極強(qiáng)。財(cái)務(wù)投資者認(rèn)可的是退岀渠道，財(cái)務(wù)安排，能否短時(shí)間內(nèi)激勵(lì)公司發(fā)展，將來(lái)退岀有無(wú)障礙等內(nèi)容。 作為這類財(cái)務(wù)投資人的律師，在章程中設(shè)計(jì)董事會(huì)安排多少董事進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理，經(jīng)理你派多少，什么你都 控制，你與公司共生存、共患難，那就南轅北轍了。第三類，戰(zhàn)略投資者。戰(zhàn)略投資者對(duì)公司的主營(yíng)、利潤(rùn)均不感興趣，其感興趣的是與公司相伴而生， 并且持續(xù)發(fā)展的關(guān)聯(lián)交易。即，通過(guò)協(xié)議獲得獨(dú)家采購(gòu)、供應(yīng)、銷售、使用、技術(shù)等等，

38、并且希望長(zhǎng)期伴 隨下去。例如有個(gè)酒類銷售商到一家中國(guó)頂級(jí)白酒品牌的公司入股，他不想造酒，對(duì)酒廠分配利潤(rùn)沒(méi)興趣。他 唯一感興趣的是頂級(jí)白酒的分配額度，通過(guò)這個(gè)分配額度在市場(chǎng)銷售上盈利。他實(shí)際的盈利點(diǎn)、投資目的 是希望發(fā)生這樣的關(guān)連交易。 如果你代表這一類型投資者，在起草公司章程時(shí)，設(shè)置很多禁止或者是對(duì)關(guān)聯(lián) 交易很嚴(yán)格的條款，那就與你的委托人的意志背道而馳了。當(dāng)然，在設(shè)計(jì)、起草公司章程時(shí)不但要知道自己的委托人是屬于哪一類型，而且還要平衡各類人之間 的關(guān)系。如果完全站在某一類人的立場(chǎng)上設(shè)計(jì)公司章程，那么其他人不會(huì)同意，也不可能強(qiáng)行要求人家簽 字同意。以上是公司的第一個(gè)要素。2. 主營(yíng)業(yè)務(wù)第二個(gè)要素，

39、主營(yíng)業(yè)務(wù)。公司章程當(dāng)中，經(jīng)營(yíng)范圍是一個(gè)法定必備條款。如果公司章程中沒(méi)有規(guī)定經(jīng)營(yíng)范 圍，那么該章程不完整，工商局是不會(huì)準(zhǔn)予登記。主營(yíng)業(yè)務(wù)作為公司主要要素，其直接關(guān)系到公司的盈利 模式，而投資人主要關(guān)心的這家公司準(zhǔn)備做什么、如何盈利。因此，主營(yíng)業(yè)務(wù)作為公司的一個(gè)要素，我們 在設(shè)計(jì)公司章程時(shí)要予以注意。當(dāng)然，其對(duì)公司章程的合法性，目的合法性等順便進(jìn)行審核了。如果公司章程中的主營(yíng)業(yè)務(wù)涉嫌違法， 你律師就退岀，不惹麻煩。3.凈資產(chǎn)第三個(gè)要素，凈資產(chǎn)。公司設(shè)立之初，其凈資產(chǎn)主要是岀資。所謂凈資產(chǎn)，就是公司的總資產(chǎn)減去總負(fù)債 所余下來(lái)的凈值。在公司設(shè)立初期，由于沒(méi)有多少支岀，所以注冊(cè)資本基本上即是凈資產(chǎn)。對(duì)

40、此，我們要 關(guān)心其到底注冊(cè)了多少錢。4.管理當(dāng)局第四個(gè)要素，管理當(dāng)局。所謂管理當(dāng)局，就是公司管理層。在公司章程當(dāng)中這是很核心的一個(gè)部分，特別 是當(dāng)股權(quán)分散時(shí)，就會(huì)容易岀現(xiàn)內(nèi)部人控制，也就是管理當(dāng)局控制公司。對(duì)此大家要特別注意，股權(quán)分散 時(shí)，經(jīng)常會(huì)涉及比如惡意收購(gòu)時(shí)的“降落傘”計(jì)劃，組織結(jié)構(gòu)中的權(quán)利讓度等問(wèn)題。5.員工第五個(gè)要素，員工。在設(shè)計(jì)、起草公司章程過(guò)程中，員工是一定要考慮的要素。公司法第四十五條第二款規(guī)定，兩個(gè)以上的國(guó)有企業(yè)或者兩個(gè)以上的其他國(guó)有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，其董事會(huì)成 員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表；其他有限責(zé)任公司董事會(huì)成員中可以有公司職工代表。而股份有限公司不是強(qiáng) 制性要

41、求是可以。這里都涉及到員工，其是公司章程中必備的一項(xiàng)。6. 公司治理結(jié)構(gòu)第六個(gè)要素，公司的治理結(jié)構(gòu)。在公司章程中各個(gè)機(jī)構(gòu)之間、權(quán)利職能部門之間是怎樣的結(jié)構(gòu)。眾所周知， 公司的治理結(jié)構(gòu)實(shí)際上是公司利益關(guān)系人相互妥協(xié)的產(chǎn)物，既要達(dá)到制衡，又要妥協(xié)。以上是關(guān)于公司的 基本要素。（三）公司章程的核心有限責(zé)任公司與股份有限公司章程的內(nèi)容不同。公司法第二十五條和第八十二條采取菜單列舉的方式，分別對(duì)有限責(zé)任公司和股份有限公司章程中應(yīng)當(dāng)載明的內(nèi)容作岀規(guī)定。但是所列事項(xiàng)的具體規(guī)則，公司法當(dāng)中沒(méi)有現(xiàn)成答案，需要公司章程來(lái)細(xì)化。此外，公司法對(duì)有限責(zé)任公司與股份有限公司章程的要求不同。實(shí)踐中我們經(jīng)常會(huì)遇到，公司章程也

42、作了一些規(guī)定，但是這些規(guī)定把股份有限公司和有限責(zé)任公司混淆了，有時(shí)在審查公司章程時(shí)也會(huì)發(fā) 現(xiàn)同樣的問(wèn)題。為此，我對(duì)股份有限公司與有限責(zé)任公司章程的區(qū)別進(jìn)行了歸納，希望對(duì)大家有所幫助。1. 股份有限公司和有限責(zé)任公司章程的異同第一，兩類公司章程均應(yīng)具備的事項(xiàng)。 根據(jù)公司法規(guī)定，兩類公司章程當(dāng)中都應(yīng)該具備以下六項(xiàng)： （1） 公司名稱和住所；（2）公司經(jīng)營(yíng)范圍；（3）公司注冊(cè)資本；（4）出資方式和出資時(shí)間；（5 ）公司法定 代表人；（6）股東會(huì)會(huì)議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。第二，公司法規(guī)定有限責(zé)任公司章程應(yīng)當(dāng)特別載明的事項(xiàng)，包括三項(xiàng)：（1）股東的姓名或者名稱；（2）股東的岀資額；（3）公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)

43、生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則。第三，公司法規(guī)定股份有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)。股份有限責(zé)任公司章程應(yīng)當(dāng)具備九項(xiàng)內(nèi)容：（1）公司設(shè)立方式；（2）公司股份總數(shù)、每股金額；（3）發(fā)起人的姓名或者名稱；（4）認(rèn)購(gòu)的股份數(shù)；（5）董事會(huì)的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；（6）監(jiān)事會(huì)的組成、職權(quán)、任期和議事規(guī)則；（ 7）公司利潤(rùn)分配 辦法；（8）公司的解散事由與清算辦法；（9）公司的通知和公告辦法。因此，我們?cè)谠O(shè)計(jì)、起草公司章程時(shí)，要注意兩類型公司章程的異同。有的事項(xiàng)是共有的，有的事項(xiàng) 是特有的，當(dāng)然這里也存在一些措詞上的不同。2. 公司章程的核心內(nèi)容如前所述，公司章程是規(guī)范公司治理的一個(gè)重要的妥協(xié)形式。當(dāng)然，不同的公司

44、、不同的投資人，由于其 訴求不同，可能在其他一些問(wèn)題上也會(huì)提岀特別要求，因而成為章程中很重要、很核心的內(nèi)容。但從普遍 意義上來(lái)講，公司章程的核心內(nèi)容涉及四個(gè)方面。比如一家公司委托你起草公司章程，起草完成后要向各個(gè)股東進(jìn)行匯報(bào)。但是股東說(shuō)其時(shí)間不夠，其 中一個(gè)股東馬上要走，只有很短的時(shí)間聽(tīng)匯報(bào)。因此，就需要挑選最核心、最重要的來(lái)講。這便涉及公司 章程以下四個(gè)方面的核心內(nèi)容。第一個(gè)核心內(nèi)容，岀資事項(xiàng)。包括岀資人、注冊(cè)資本、股份數(shù)、每個(gè)股東的岀資額或者每股金額（股 份公司、有限責(zé)任公司叫法不同）、岀資形式、岀資時(shí)間，這些都屬于岀資事項(xiàng)。特別是還涉及到岀資方 式，是貨幣岀資、實(shí)物岀資，還是無(wú)形資產(chǎn)岀資

45、如知識(shí)產(chǎn)權(quán)等等。第二個(gè)核心內(nèi)容，權(quán)利分配事項(xiàng)，也就是事權(quán)和表決權(quán)。權(quán)利分配事項(xiàng)主要包括：第一，選擇權(quán)，也就是席位權(quán)，即公司董事、監(jiān)事、高管的席位。昨天我遇到一個(gè)問(wèn)題，我是一家公 司的獨(dú)立董事，公司的董事長(zhǎng)秘書和首席風(fēng)險(xiǎn)控制官向我咨詢幾個(gè)問(wèn)題。第一個(gè)問(wèn)題一一職工董事可否擔(dān) 任董事長(zhǎng)，可否擔(dān)任公司的法定代表人？第二個(gè)問(wèn)題一一公司總裁是否可以被職代會(huì)、職工大會(huì)或者其他 民主形式推舉為職工董事？公司職工一致選舉總裁擔(dān)任職工董事，行不行？對(duì)此，法律上確實(shí)沒(méi)有明確規(guī) 定，這就變成一個(gè)討論的問(wèn)題，需要從其他角度來(lái)考慮。另外，有的公司章程規(guī)定持股百分之多少以上的才有權(quán)推薦董事人選或者岀資額達(dá)到多少數(shù)額，才有

46、權(quán)推舉董事。還有的公司章程對(duì)董事席位作了劃分，公司董事的分配是，職工董事一名、總裁擔(dān)任董事一 名、股東推舉的董事若干名，獨(dú)立董事若干名。這些大家在實(shí)踐中，設(shè)計(jì)公司章程過(guò)程中要根據(jù)具體情況 來(lái)把握。第二，投票權(quán)。投票權(quán)是權(quán)利分配事項(xiàng)中很重要的一項(xiàng)。一般情況下，按照岀資比例或者按照所持有 的股份數(shù)來(lái)行使表決權(quán)。在設(shè)計(jì)、起草公司章程時(shí)，我們要注意區(qū)別量上的表決權(quán)和程序上的表決權(quán)。量上的表決權(quán)，即在公司章程里規(guī)定的表決比例，這個(gè)表決比例或許與岀資比例不同，如果涉及一些特殊事項(xiàng)，還有特殊事項(xiàng)的表決比例，比如1/2、2/3、1/4、一致通過(guò)，這是量上的表決權(quán)。程序上的表決權(quán)，當(dāng)公司陷入僵局或者公司的機(jī)構(gòu)運(yùn)

47、行陷入癱瘓時(shí)，股東會(huì)、董事會(huì)長(zhǎng)期不能開(kāi)會(huì)，不能議事，不能作岀決議，甚至不能作岀表決時(shí)，怎樣解決公司權(quán)利分配事項(xiàng)。公司為此形成僵局的過(guò)去沒(méi)有，現(xiàn)在還是蠻多的。有家上市公司幾年選不了總經(jīng)理，董事長(zhǎng)一直代行 總經(jīng)理的職權(quán)，每次都膽戰(zhàn)心驚，擔(dān)心其是否能代理，是否能行使權(quán)利，行使將來(lái)會(huì)不會(huì)追究其責(zé)任等等， 這些就是公司形成的各種形式的僵局。所以，公司章程有時(shí)要對(duì)此問(wèn)題作岀一些安排。第三，特別約定的權(quán)利，包括積極的，消極的。比如對(duì)某些事項(xiàng)享有某種特殊表決權(quán)，有的公司在章 程中規(guī)定財(cái)務(wù)投資人的特別表決權(quán)。關(guān)于關(guān)聯(lián)交易，關(guān)聯(lián)方股東、關(guān)聯(lián)董事回避，這些都是特別約定的權(quán) 利問(wèn)題，是根據(jù)公司實(shí)際情況作岀的決定。第三

48、個(gè)核心內(nèi)容，財(cái)產(chǎn)權(quán)益事項(xiàng)。也就是通常所說(shuō)的劃財(cái)權(quán)、財(cái)權(quán)。公司的財(cái)權(quán)主要包括以下內(nèi)容：（1 ）利潤(rùn)分配，劃財(cái)權(quán)最主要的一個(gè)就是利潤(rùn)分配；（2 ）公司資產(chǎn)、財(cái)產(chǎn)的處置權(quán)。比如，閑置財(cái)產(chǎn)、運(yùn)營(yíng)資產(chǎn)如何處置，公司章程對(duì)此要作岀安排；（3）剩余財(cái)產(chǎn)的清算分配權(quán)利；（4）財(cái)務(wù)投資人在一定 條件下給予或者按照特定價(jià)格給予高管或董事一定的財(cái)產(chǎn)權(quán)或者股權(quán)，這樣的一些財(cái)產(chǎn)權(quán)益事項(xiàng)。比如公司章程約定公司可以制訂股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃。在股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃啟動(dòng)時(shí)，財(cái)務(wù)投資人要拿岀多少股權(quán) 作為激勵(lì)計(jì)劃的啟動(dòng)股份。另外，在此過(guò)程中財(cái)務(wù)投資人享有何種權(quán)利，承擔(dān)何種義務(wù)等等，均需作岀規(guī)第四個(gè)核心內(nèi)容，程序安排。有學(xué)者認(rèn)為 公司法是程序法，

49、有一定道理。因?yàn)?公司法規(guī)定了很多 有關(guān)程序方面的問(wèn)題。同樣，公司章程也規(guī)定了很多程序問(wèn)題，因此我們?cè)诠菊鲁讨幸?guī)定公司組織、 機(jī)構(gòu)的運(yùn)營(yíng)安排。比如，股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)（“三會(huì)”）如何召開(kāi)，各自的議事規(guī)則如何制訂，怎 么樣的原則，以及公司的解體、終止、清算程序等等，這些都屬于程序性安排。3. 公司章程的個(gè)性化規(guī)定和公司法之間的關(guān)系我們希望公司章程當(dāng)中有一些適合公司的個(gè)性化規(guī)定，不能千篇一律。章程的個(gè)性化規(guī)定與公司法之間的關(guān)系在這里我們向大家做一個(gè)介紹。公司章程的規(guī)定和公司法具體條款之間的關(guān)系，大致可以歸納為以下三種情況：第一種情況，公司法特許公司章程優(yōu)先。當(dāng)公司章程與 公司法均對(duì)某一種制

50、度作岀規(guī)定時(shí)， 以公司章程為準(zhǔn)。即當(dāng)公司章程沒(méi)有規(guī)定時(shí)，遵照公司法的規(guī)定。公司章程有規(guī)定時(shí)，以公司章程的規(guī)定為準(zhǔn)。其根據(jù)是 公司法很多條款規(guī)定：“公司章程另有規(guī)定的除外”。凡是公司法規(guī)定“公司章程另有規(guī)定的除外”，此類條款涉及的事項(xiàng)，在公司章程中均可以作岀設(shè)計(jì)和安排。第二種情況，公司法直接授權(quán)公司章程規(guī)定。 公司法本身不作具體規(guī)定，但是明確授權(quán)由公 司章程作岀規(guī)定。其根據(jù)是在 公司法中有許多此類條款，其立法表述是“某某事項(xiàng)由公司章程規(guī)定”。但是，在實(shí)踐中遇到很尷尬的問(wèn)題是一一公司法沒(méi)規(guī)定，公司章程也沒(méi)規(guī)定。所以，經(jīng)常有人抱怨公司法有立法空白。我們認(rèn)為公司法沒(méi)有空白，其規(guī)定很明確“某某事項(xiàng)授權(quán)公

51、司章程規(guī)定”，你不規(guī)定那是你的事；或者律師要求起草并提示當(dāng)事人但當(dāng)事人不接受，他愿意空白，那是他的事。通常這個(gè)內(nèi)容又被工商局的 格式章程所忽略。立法表述“某某事項(xiàng)由公司章程規(guī)定”，工商局的格式章程里面沒(méi)有。然后這一項(xiàng)就真 的空白了，日后出現(xiàn)問(wèn)題就會(huì)很麻煩。第三種情況，允許公司章程另行規(guī)定，但不得與公司法相沖突。這個(gè)在前面我們介紹的幾類規(guī)范條款的性質(zhì)那一部分已經(jīng)涉及到了。4. 公司法允許公司章程規(guī)定的事項(xiàng)下面我向大家介紹一下 公司法當(dāng)中允許股東通過(guò)公司章程進(jìn)行規(guī)定的事項(xiàng)。公司法明確規(guī)定允許股東通過(guò)公司章程進(jìn)行規(guī)定的事項(xiàng)，包括以下25項(xiàng)。第一，公司法總則部分，涉及兩項(xiàng)。公司法第十三條是公司法定代表

52、人的人選問(wèn)題，這是允許公司章程作岀選擇性的規(guī)定。是董事長(zhǎng)， 還是總經(jīng)理，如果只設(shè)執(zhí)行董事，那么執(zhí)行董事就是法定代表人。第十六條，是公司向其他企業(yè)投資或者 為其他人提供擔(dān)保的經(jīng)營(yíng)意識(shí)、決策機(jī)構(gòu)，是董事會(huì)還是股東會(huì)，或者是股東大會(huì)。這里我再講一下關(guān)于股東會(huì)與股東大會(huì)的問(wèn)題。公司法當(dāng)中，有限責(zé)任公司稱為股東會(huì)，股份有限公司稱為股東大會(huì)，有時(shí)我們?cè)谧鑫募r(shí)會(huì)混用。當(dāng)然，一般不會(huì)有太大問(wèn)題，但是作為律師，我想還是需要規(guī)范一下。第二，關(guān)于有限責(zé)任公司部分， 公司法涉及十八項(xiàng)。公司法第三十五條，即是否按照岀資比例來(lái)分配紅利和優(yōu)先認(rèn)繳岀資的問(wèn)題。第三十八條，股東會(huì)十項(xiàng)職權(quán)以外的其他職權(quán)可以另外約定。第四十條，

53、股東會(huì)定期會(huì)議召開(kāi)時(shí)間可以約定。第四十二條，召開(kāi)股東會(huì)應(yīng)提前多少天通知全體股東的事項(xiàng)可以約定。第四十三條，有限責(zé)任公司股東是否按照岀資比例行使表決權(quán)的問(wèn)題。第四十四條，股東會(huì)的議事方式、表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。比如修改公司章程、增減資本等事項(xiàng)，必須經(jīng)過(guò)2/3以上，即2/3是底線，你可以約定比 2/3還高。1/2也是底線，不能突破這個(gè)底線，但是可以提高。之所以要提高，可能在起草公司章程時(shí)，對(duì)小股東利益或者大股東的利益 的考慮不同。第四十五條，董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)的產(chǎn)生方法。第四十六條，董事的任期。第四十七條，董事 會(huì)十項(xiàng)職權(quán)以外的其他職權(quán)。第四十九條，董事會(huì)的議事方式、表決程序，

54、除本法有規(guī)定的外，由公司章 程規(guī)定。第五十條，公司經(jīng)理的職權(quán)。第五十一條，執(zhí)行董事的職權(quán)。第五十二條，監(jiān)事中股東代表和職 工代表的具體比例，不低于 1/3。1/3以上也可以，但是不得低于 1/3。第五十四條，監(jiān)事會(huì)六項(xiàng)職權(quán)以外的其他職權(quán)。第五十六條，監(jiān)事會(huì)的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。第七十一條，國(guó)有獨(dú)資公司監(jiān)事的問(wèn)題。第七十二條，有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體方式、程序和限制的問(wèn)題。第七十六條，有限責(zé)任公司股權(quán)繼承的問(wèn)題。以上十八項(xiàng)內(nèi)容是 公司法給有限責(zé)任公司章程預(yù)留的空間。律師在審查或起草公司章程時(shí)要注意這些問(wèn)題，公司法已授權(quán)給你并預(yù)留了空間，你是否也留有空白給客戶？

55、第三，關(guān)于股份有限公司部分， 公司法涉及兩項(xiàng)。公司法第一百零一條規(guī)定召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)所規(guī)定的五種情況以外的其他情況，可以約定。第一百零五條規(guī)定公司轉(zhuǎn)讓、受讓重大資產(chǎn)或者對(duì)外提供擔(dān)保等事項(xiàng)必須經(jīng)股東大會(huì)作岀決議，以及重大資產(chǎn)的界定，可以約定。由于國(guó)家立法給股份有限公司的空間較小，因此，公司章程僅對(duì)這兩項(xiàng)可以進(jìn)行規(guī)定。第四，公司法對(duì)兩類型公司均授權(quán)。公司法第一百七十條規(guī)定公司聘用、解聘承辦公司審計(jì)業(yè)務(wù)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所，依照公司章程的規(guī)定，由股東會(huì)、股東大會(huì)或者董事會(huì)決定。第一百八十一條，營(yíng)業(yè)期限屆滿之外的公司解散事由。第二百 一十七條規(guī)定除公司經(jīng)理、財(cái)務(wù)人員、高管以外，高管還包括哪些人。上述二十五項(xiàng)

56、是公司法給公司章程的空間。要改變公司章程千篇一律，保證公司形式、內(nèi)容統(tǒng)一 等問(wèn)題，就要進(jìn)行公司章程的個(gè)性化設(shè)計(jì)和規(guī)范。股東大會(huì)、會(huì)議形式與程序（一）股東與股東大會(huì)股東的權(quán)利第三個(gè)大問(wèn)題：股東會(huì)、股東大會(huì)，以及它的決議形式等內(nèi)容，這里列舉了以下幾個(gè)問(wèn)題：有限責(zé)任公司和股份有限責(zé)任公司股東的權(quán)利是不同的，有限責(zé)任公司的股東享有10大類、25項(xiàng)權(quán)利，股份有限公司的股東享有10類、24項(xiàng)權(quán)利。如果在座的律師準(zhǔn)備長(zhǎng)期做公司業(yè)務(wù)，我建議將這些權(quán)利分別列岀，將來(lái)在涉及到這些問(wèn)題時(shí)，就一 目了然了。股東的權(quán)利有十二大類，但是有限公司和股份有限公司各有不同，其包括：第一，知情權(quán)；第二，會(huì) 議提議或者議案提岀權(quán)；

57、第三，臨時(shí)提案權(quán)；第四，退岀權(quán)；第五，公司解散申請(qǐng)權(quán)；第六，公司章程修 改權(quán)；第七，確認(rèn)議案無(wú)效和要求撤銷決議的訴訟權(quán)；第八，提起股東代表訴訟權(quán)；第九，股權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)與 優(yōu)先購(gòu)買權(quán)；第十，取得紅利權(quán)；第十一，增資優(yōu)先權(quán)；第十二，股票掛失權(quán)。以上這十二類權(quán)利對(duì)股東來(lái)講很重要。對(duì)于律師來(lái)講，在設(shè)計(jì)、起草公司章程時(shí)，可以對(duì)其擁有哪些 權(quán)利作岀一定的規(guī)范和要求（二）股東資格確認(rèn)股東召開(kāi)會(huì)議，要進(jìn)行表決，要行使其權(quán)利，因此首先要確定股東資格。股東資格確認(rèn)是公司章程中一項(xiàng) 很重要的內(nèi)容，也是我們業(yè)務(wù)實(shí)踐中很重要也很棘手的一項(xiàng)內(nèi)容。實(shí)踐中，經(jīng)常發(fā)生股東資格的糾紛，請(qǐng) 求法院來(lái)確認(rèn)。我們?cè)谶@里將分成兩部分來(lái)介紹。1. 關(guān)于股東資格的判斷股東資格確認(rèn)對(duì)外應(yīng)適用外觀主義，即工商局登記。公司