合同審查和起草的幾個(gè)問題

1、合同起草和審查的幾個(gè)問題 河南文豐律師事務(wù)所王登巍 一、審寫合同能力重要性 1、律師非訴業(yè)務(wù)的基本技能： 顧問業(yè)務(wù)是非訴業(yè)務(wù)之母，合同審寫則是非訴業(yè)務(wù)的基本動(dòng)作。 訴訟業(yè)務(wù)可能也要審寫合同。 2、再大的律師也得審寫合同： 非訴業(yè)務(wù)的特別保密性以及設(shè)計(jì)功能決定了審寫合同貫穿非訴 律師執(zhí)業(yè)全程。 二、合同審寫行為屬性 1、法務(wù)性與商務(wù)性：視角上的法律+，實(shí)踐中的+法律。 必須兼顧法律思維（權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任、救濟(jì)）、商業(yè)思維（交 易和利益）；追求法律智慧與商業(yè)智慧（變通能力、設(shè)計(jì)能力；共贏 能力、窮盡能力）； 【某地產(chǎn)項(xiàng)目的吸收合并與收購出讓路徑對(duì)比、 企業(yè)整合中的股 權(quán)出資與股權(quán)轉(zhuǎn)讓】【借款債權(quán)轉(zhuǎn)

2、讓、保證人償債后的債權(quán)收購】【仲 裁手段實(shí)現(xiàn)上市公司國有股票過戶】 律師思維相對(duì)性和單向性的極端化。 區(qū)別訴訟思維與非訴思維：促成交易、解決爭議；萬人欺，萬人 棄。合同殺手（起草、協(xié)商、簽訂）； 法語法言的利與弊； 非訴思維更能體現(xiàn)出律師是為了促成交易而不是為了取得局面 上的你死我活、不是為了分出商務(wù)上的輸贏、更不是為了比出專業(yè)上 的高低。 2、翻譯功能與規(guī)范功能 商務(wù)交易的法律翻譯，從屬性、服務(wù)性；律師介入合同首先是為 了促成、然后才是規(guī)范當(dāng)事人的商業(yè)交易，從屬于委托人的商業(yè)目的。 建議而不決策、堅(jiān)持而不固執(zhí)【法律意見要書面提示到最高級(jí)】； 風(fēng)險(xiǎn)管理、交易安排、法律設(shè)計(jì)。 風(fēng)險(xiǎn)管理與事后救濟(jì)

3、的立場(chǎng)區(qū)別： 更關(guān)注自身不利，更關(guān)注對(duì)方 不利。 3、合同審寫法律專業(yè)性與商務(wù)通俗性的矛盾 存在的就是合理的（底限是別惹毛了對(duì)方），有人買單就是價(jià)值， 能收到費(fèi)就是價(jià)格發(fā)現(xiàn)。 三、合同審寫的四個(gè)維度 不是論文、不是作為，而是法律文件，是一項(xiàng)法律業(yè)務(wù)。 1、法律資源：法律法規(guī)司法解釋（甚至是規(guī)范性文件）及更新 的全面掌握及精準(zhǔn)理解。 【合法性與合規(guī)性的區(qū)別，非訴業(yè)務(wù)中商務(wù)可行性的特別要求】 【土地出讓年限與土地使用年限的區(qū)別】 2、判例：風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別、風(fēng)險(xiǎn)控制。 3、先例文本：及格而不優(yōu)秀、細(xì)節(jié)錯(cuò)誤、立場(chǎng)錯(cuò)誤。 4、個(gè)案因素：特殊內(nèi)容是哪些、如何安排。 四、合同審寫的主要安排 合同安排的本質(zhì)就是商務(wù)

4、交易的法律安排， 法律安排的本質(zhì)就是 法律關(guān)系的安排和設(shè)計(jì)。 1、主體確定：擴(kuò)大還是限縮？ 【股權(quán)轉(zhuǎn)讓的擴(kuò)大】【特殊交易實(shí)際控制人的加入】 【某高爾夫 項(xiàng)目的關(guān)聯(lián)交易一攬子化】【擔(dān)保人的另外安排，避免簽署瑕疵】 2、合同關(guān)系組合：【某中心借款項(xiàng)目的拆解】 【特殊目的公司】 3、合同定性安排：商業(yè)地產(chǎn)的租賃關(guān)系安排？ 4、合同定量安排：幾份合同？ 一次租賃還是租賃加轉(zhuǎn)租？ 5、合同效力及合法性安排：合法性與有效性不是必然關(guān)系【認(rèn) 購合同，三線原則】無效與商業(yè)目的不是必然肯定關(guān)系【建設(shè)工程施 工、房屋租賃等】 五、合同起草要點(diǎn) 三思后行 1、體例及形式 合同架構(gòu)組成及表現(xiàn)形式：施工合同；章節(jié)形式還

5、是編碼形式。 補(bǔ)充協(xié)議規(guī)避行政管制（如商品房買賣合同）。 2、結(jié)構(gòu)和布局。 結(jié)構(gòu)完整，布局合理：模塊，商務(wù)邏輯，法律邏輯，操作順序。 3、交易要點(diǎn)和風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)的把握 4、商務(wù)素材整理和消化 盡可能業(yè)務(wù)人員先寫 5、商務(wù)方案先行確定，然后再寫合同。改一點(diǎn)商務(wù)而動(dòng)合同全 身。 6、確定合同名稱：有名合同、無名合同、混合合同。 7、確定合同主體： （1）落實(shí)參與或與本次交易有關(guān)的形式主體和實(shí)質(zhì)主體 【實(shí)際控制人的重要性】 【主體變更安排：股權(quán)收購中雙向的個(gè) 人處理】 （2）特別注意各主體之間的法律關(guān)系承接、 各文本之間的銜接, 畫圖畫表很重要。 （3）是否需要設(shè)計(jì)落地的項(xiàng)目主體 8、參照先例文本。 （1

6、）平時(shí)多儲(chǔ)備和更新，不臨時(shí)搜； （2）參照參考，不依賴； （3）臨時(shí)搜索要限時(shí)，如30分鐘以內(nèi)。 9、確定有利的法律路徑： 業(yè)務(wù)法務(wù)稅務(wù)財(cái)務(wù)等綜合考量?？尚行?，成本（法律、稅收、財(cái) 務(wù)）。 【減資的法律價(jià)值】【股權(quán)轉(zhuǎn)讓還是資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、還是對(duì)外投資】 10、目錄擴(kuò)充法 （1）縱向架構(gòu)：業(yè)務(wù)交易流程。 （2）橫向架構(gòu)：主要的合同結(jié)構(gòu)模塊（當(dāng)事各方、鑒于引言條 款、定義條款、陳述與保證、權(quán)利義務(wù)、終止與解除、保密條款、違 約責(zé)任、爭議解決、通知與送達(dá)、特別條款、其他條款、簽署條款、 合同附件）。 （3）個(gè)性化的業(yè)務(wù)節(jié)點(diǎn)、風(fēng)險(xiǎn)節(jié)點(diǎn)補(bǔ)充。 11、個(gè)案的特殊條款設(shè)計(jì)。 如： （1）簽署條款：簽署生效的例外，

7、經(jīng)一方簽署即對(duì)簽署方生效。 （2）對(duì)方違約責(zé)任條款的可操作性。 （3）特殊的生效要求：個(gè)別特殊法關(guān)于特別合同的生效要求。 （4）不利司法解釋的排除：黑白合同問題，特殊合作開發(fā)不予 受理等。 （5）商品房買賣開發(fā)商按揭擔(dān)保義務(wù)救濟(jì) （6）特殊合同的通知問題 12、檢查核對(duì)。 起草一遍、審查一遍。起草合同包含著合同的審查過程，并且多 了核對(duì)環(huán)節(jié)。 （1）合同與業(yè)務(wù)目的的相符性。 （2）合同與業(yè)務(wù)素材的一致性。 （3）排版、文字核對(duì)，細(xì)節(jié)和程序錯(cuò)誤是最大的錯(cuò)誤。 六、合同審查要點(diǎn)體會(huì) 起草合同從簡單到復(fù)雜，審查合同從復(fù)雜到簡單再到復(fù)雜。審查 是合同的再起草。 1、獲得文本后的先行溝通：掌握業(yè)務(wù)目的，

8、把握業(yè)務(wù)背景。 2、逐條閱讀，字斟句酌、標(biāo)點(diǎn)關(guān)注，切忌習(xí)慣性瀏覽。 3、兩遍審查原則：第一遍是被動(dòng)性審查（找問題）；第二遍是 主導(dǎo)性審查（如何安排）。 4、合同條款的無歧義、商務(wù)條款的建議性、法務(wù)條款的主導(dǎo)性。 5、往來文件要統(tǒng)一，審查意見要標(biāo)注，不可從頭再來。 6、重大合同的會(huì)同審查：業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)或其他（工程、預(yù)算）。 7、審查后的確認(rèn)、溝通及反饋。 七、合同審查主要內(nèi)容 （一）名稱審查：合同名稱的引導(dǎo)功能、補(bǔ)充解釋功能。 （二）主體審查：和誰在簽約、和誰在交易、簽約主體與交易主 體的銜接承轉(zhuǎn)，是否存在個(gè)案的落地公司、主體風(fēng)險(xiǎn)的防范。本方的 交易地位。 （三）布局架構(gòu)審查：合理性，完整性，無遺

9、漏；橫向架構(gòu)的審 查，縱向架構(gòu)的審查，特殊事項(xiàng)的審查。 （四）交易流程審查：業(yè)務(wù)流程的歸納梳理、業(yè)務(wù)節(jié)點(diǎn)的合理準(zhǔn) 確劃分，條款法律化翻譯的準(zhǔn)確性。 （五）交易風(fēng)險(xiǎn)審查： 目的：風(fēng)險(xiǎn)與控制，雙方風(fēng)險(xiǎn)考量； 思路：成事思維、替代性方案導(dǎo)向； 要點(diǎn)：節(jié)點(diǎn)風(fēng)險(xiǎn)分析、節(jié)點(diǎn)上的權(quán)、義、責(zé)配置；節(jié)點(diǎn)控制手段； 法律條文風(fēng)險(xiǎn)、（但書條款、約定優(yōu)先性、約定無效性）同類交易風(fēng) 險(xiǎn)、訴訟先例風(fēng)險(xiǎn)。 （六）權(quán)利義務(wù)分配審查： 權(quán)利義務(wù)的對(duì)等性、對(duì)應(yīng)性（權(quán)利的義務(wù)保障對(duì)應(yīng)）、雙方義務(wù) 的時(shí)序安排；本方權(quán)利的完整性、對(duì)方義務(wù)的完整性；責(zé)任限制條款、 免責(zé)條款的合理性、有效性。 （七）違約責(zé)任審查： 一般的違約責(zé)任與特殊的

10、違約責(zé)任補(bǔ)充、協(xié)調(diào)，違約責(zé)任條款與 合同普通條款責(zé)任的對(duì)接；違約行為的界定，違約責(zé)任的量化和救濟(jì)。 （八）常用條款審查 在兩個(gè)層面審查： 1、普通意義上的常用條款 任何不同種類不同名稱的合同，都會(huì)具有一般性的常用條款，如 鑒于條款、通知條款、一般性違約條款、簽署條款、生效條款等。 2、特別意義上的常用條款 不同的交易事項(xiàng)，通常都有著一般性的常用條款，根據(jù)不同性質(zhì) 的合同，在關(guān)注個(gè)案性條款后，可以審查是否具備常用條款，或者常 用條款是否能夠補(bǔ)充個(gè)別性條款，如工程合同的結(jié)算、竣工、驗(yàn)收、 交工、備案、保修等，都是常用條款。 （九）條款精準(zhǔn)性審查： 各條款是否準(zhǔn)確，文字是否有歧義，是否符合業(yè)務(wù)、法律、財(cái)務(wù)、 技術(shù)等方面的要求。 （十）沖突審查 1、目的沖突審查：商業(yè)目的與法務(wù)目的 2、文書沖突審查：先后文書之間。