解讀最高院審理不正當競爭案件的司法解釋

1、解讀最高院關于審理不正當競爭案件的司法解釋兼談反不正當競爭法對知識產權的附加保護作者：侯楊 發(fā)布時間： 2007-10-31 14:27:08作為最高人民法院發(fā)布的第一個涉及不正當競爭案件審理的司法解釋， 最高人 民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋 （以下簡稱 不正當 競爭若干解釋 ）已于 2007年2月 1日起施行。一、不正當競爭若干解釋的理解（一）不正當競爭若干解釋的總體評價1993 年 12 月 1 日施行的中華人民共和國反不正當競爭法是我國現(xiàn)行的維 護公平競爭和規(guī)范市場秩序的基本法。該法施行以來，在促進并維護市場公平競爭 的同時，也有效地保護了知名商品、商業(yè)秘密和商

2、業(yè)信譽等知識產權。隨著市場經 濟形勢的變化和審判實踐的發(fā)展，各地法院受理的不正當競爭糾紛持續(xù)多年大幅增 長，法院審理各種不正當競爭糾紛過程中不斷感受到層出不窮的新情況和新問題， 迫切需要對反不正當競爭法進行細化和具體解釋。為解決實踐中一些突出的法 律適用問題，加強知識產權保護，落實有關國際條約義務，最高法院在總結審判經 驗，經過長期調研的基礎上制定并發(fā)布了該司法解釋。不正當競爭若干解釋共十九條，涉及反不正當競爭法第五條、第九條、第 十條、第十四條規(guī)定的仿冒、虛假宣傳、侵犯商業(yè)秘密和商業(yè)詆毀等與知識產權有 關的不正當競爭行為的認定、民事法律責任的適用和相關訴訟程序問題，對反不 正當競爭法相對粗放

3、的規(guī)定和籠統(tǒng)概念進行了深入界定，特別是實踐中出現(xiàn)的類 型較新，爭議較大的反不正當競爭案件的法律適用問題做出許多重要的細節(jié)規(guī)定。 因此，司法解釋的公布施行標志著“在基本奠定了專利權、商標權和著作權等保護 的司法機制后，最高法院現(xiàn)已轉入到與市場更加貼近的領域反不正當競爭法律 適用領域”，（最高人民法院知識產權庭庭長蔣志培講話，刊發(fā)于 2006 年 5 月 23 日 法制日報）其對于人民法院正確審理不正當競爭案件，統(tǒng)一司法尺度，依法保護有關知識產權，制止不正當競爭行為，具有重要意義（二）不正當競爭若干解釋的重要內容1、仿冒行為反不正當競爭法上的仿冒行為，是指經營者使用與他人商業(yè)標識相同或近視的 商業(yè)

4、標識，致使與他人的商品（包括服務）或者營業(yè)活動產生混淆，減損他人商業(yè) 標識的市場價值的行為。反不正當競爭法在第五條中，規(guī)定仿冒行為具體包括：（ 1）假冒他人的注冊商標；（2）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近 似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名 商品；（ 3）擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；（ 4）在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引 人誤解的虛假表示。其中第二項知名商品特有的名稱、包裝、裝潢是實踐問題較多， 并且也是不正當競爭法調整保護的重點，因此，在不正當競爭若干解

5、釋十九條 規(guī)定中，第一、二、三、四、五、七條對構成仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝 潢的不正當競爭行為： “知名商品”的認定， “特有的名稱、包裝、裝潢”含義， “造 成和他人知名商品相混淆”的判斷等核心要素，參照商標的相關規(guī)定進行了具體解 釋。（1）認定商品是否屬于“知名商品”一直是司法中較難把握的問題，本次解釋 既概括定義了“知名商品”的含義，又規(guī)定人民法院認定知名商品的具體方法和標 準。其中，否定了實踐中采用“反推原則”直接認定“知名商品”的做法，即不能 僅依商品名稱、包裝、裝潢被他人擅自相同或近似使用，足以導致購買者誤認，就 直接反推認定為知名商品，從規(guī)定原告對商品知名程度的舉證范圍看

6、，知名商品應 從個案角度進行綜合判斷； （ 2）明確了知名商品知名度具有地域性，不要求在全國 范圍知名。在后使用者不同地域范圍內善意或惡意使用的法律后果不同，為平衡在 先知名商品使用者和在后善意使用者的利益，可以要求在后善意使用者附加區(qū)別性 標識；（3）界定“特有”是指區(qū)別商品來源的顯著特征，具有顯著性和區(qū)別性是認 定“特有”的關鍵。此次， 不正當競爭若干解釋排除了通用稱號、僅直接表示基 本特征的名稱、自身或實質形狀等缺乏顯著特征的名稱、包裝、裝潢具有特有性， 但與商標法對應，仍有限肯定了部分通用標識經使用取得區(qū)別特定商品的“第 二含義”，可以認定其具有特有性給予保護， 并承認他人在一定條件下

7、使用此類標識 的正當性而作為限制； （ 4）擴大“裝潢”含義，服務性經營的整體營業(yè)形象可以認 定為“裝潢”。從狹義字面理解，商品裝潢通常僅指具有識別或美化等功能作用的商 品外在裝飾，但從反不正當競爭法立法本意看，服務性經營中，獨特風格的整 體營業(yè)形象只要具有區(qū)別服務來源的顯著特征的商業(yè)標識作用，也應納入“裝潢” 的范疇予以保護； （ 5）明確“足以使相關公眾對商品的來源產生誤認”既包括實際 的混淆，也包括可能的混淆，商品來源的誤認是指經營者許可使用、關聯(lián)企業(yè)關系 等特定聯(lián)系的誤認； （ 6）規(guī)定在相同商品上使用相同的商品名稱、包裝、裝潢， “應 當視為”足以造成和他人知名商品相混淆，但未涉及跨

8、種類商品使用的認定情況， 筆者認為，反不正當競爭法在名稱、包裝、裝潢的保護上，并非只限于相同商品， 這樣規(guī)定不過更側重于梳清“知名”這一條件，同時隱含了立法對跨種類商品侵權 判定的審慎態(tài)度，以與商標法中注冊商標和未注冊商標區(qū)別保護力度相協(xié)調；（7）立足于國內企業(yè)名稱的登記管理實際和國際條約中關于廠商名稱保護的需要， 將企業(yè)名稱在狹義解釋的基礎上界定為“企業(yè)等級主管機關依法登記注冊的企業(yè)名 稱，以及在中國境內進行商業(yè)使用的外國（地區(qū)）企業(yè)名稱” ，同時把保護范圍有限 擴大到具有一定市場知名度、為相關公眾所知悉的字號或筆名和藝名；（ 8）列舉屬仿冒行為的“使用”情形，尤其是將“用于商品交易文書，或

9、者用于廣告宣傳、展 覽”認定為非法使用的范圍內，對于解決越發(fā)突出的會展中涉及的知識產權和不正 當競爭保護問題具有積極意義。2、虛假宣傳行為虛假宣傳行為是指利用廣告或其他途徑，以虛構或歪曲事實等誤導性方式，對 商品作出與實際情況不符的宣傳。反不正當競爭法第 9 條第一款“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商 品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳?！笔顷P于禁止經營者不正當競爭行為中虛假宣傳行為的規(guī)定。 不正當競爭若 干解釋 第八條規(guī)定了引人誤解的虛假宣傳行為具體包括： 對商品片面宣傳或對比， 將未定論事實作為定論事實或以歧義性語言進行宣傳等足以造成相關公眾誤

10、解的行 為。從司法解釋的規(guī)定看， “引人誤解”和“虛假宣傳”是認定此類不正當競爭行為 的關鍵要件。要強調的是，根據(jù)立法本義對“虛假宣傳”的理解應側重于宣傳中表 述事實與實際事實狀態(tài)的不一致，就事實認知程度而言，除確定為真?zhèn)瓮?，尚有?偽待定的情況，因此，對虛假宣傳行為的認定不能限于“虛假”的字面含義，僅對 事實真?zhèn)蔚倪M行判斷，否則將導致法律保護范圍的縮小。3、侵犯商業(yè)秘密行為反不正當競爭法 第十條規(guī)定：“ 經營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密： （一） 以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密； （二）披露、使用 或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密； （三） 違反約

11、定或者違反權 利人有關保守商業(yè)秘密的要求， 披露、 使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。 第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視 為侵犯商業(yè)秘密。本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經 濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。 ”（1）具體界定商業(yè)秘密的構成要件：新穎性、價值性和保密性，新穎性即“不 為公眾所知悉”是指有關信息不為所屬領域相關人員普遍知悉和容易獲得，具有知 悉標準客觀性和范圍相對性的特點。價值性即“能為權利人帶來經濟利益，具有實 用性”是指有關信息具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值，能為權利人帶來競爭優(yōu)勢，

12、 體現(xiàn)經濟價值的具體性和確定性。保密性即“保密措施”是指權利人為防止信息泄 露所采取的與其商業(yè)價值等具體情況相適應的合理保護措施，認定保密性關鍵在于 量化把握采取的措施是否適度的問題； （2）在無約定義務或權利人保密要求的情況 下，確認通過自行研發(fā)或反向工程等正當手段或途徑獲悉商業(yè)秘密的合法性；（ 3）明確客戶名單屬于商業(yè)秘密的保護范圍，受保護的客戶名單既包括名冊記載的眾多 客戶，也包括某一特定的客戶。認定構成商業(yè)秘密意義上的客戶名單，重點在于審 查名單上客戶信息是否具有區(qū)別性和特殊性?；趯β毠€人信賴進行交易，客戶 資源可以認為已轉化成職工個人的知識或能力，一方面，法律應當對職工的個人價

13、值和客戶的自由交易權進行保護，排除商業(yè)秘密保護的限制，另一方面，為平衡保 護商業(yè)秘密的商業(yè)價值，法律允許保密協(xié)議另有約定。 （4）規(guī)定商業(yè)秘密侵權之訴 的訴訟主體范圍、舉證責任，以及訴訟救濟中判決停止侵害時間和賠償額的確定。 其中，訴訟主體與最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的 解釋確定的范圍相似，兩者不同在于，商業(yè)秘密侵權訴訟包括了注冊商標侵權訴 訟中沒有的普通被許可人與權利人共同起訴的情形。對因侵權行為導致商業(yè)秘密喪 失秘密性，不能簡單適用定額賠償方法確定損害賠償額，而應根據(jù)該商業(yè)秘密的商 業(yè)價值和案件的具體情況確定賠償。4、商業(yè)詆毀行為根據(jù)反不正當競爭法第十四條規(guī)定，商

14、業(yè)詆毀行為是指經營者捏造、散布 虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽的行為。此次， 不正當競爭若干解 釋對商業(yè)詆毀行為的人民法院的管轄和損害賠償額的確定辦法作出具體規(guī)定。二、從知識產權附加保護角度談反不正當競爭法的不足與完善人們曾形象地把傳統(tǒng)知識產權的三項主要法律（專利法、商標法、版權法 ） 比作三座浮在海面上的冰山 , 而把反不正當競爭法比作在下面托著這三座山的海水, 商標、專利、版權法管不到的違法行為 , 由反不正當競爭法來管。反不正當競爭法 主要在兩個方面影響著對知識產權的保護：一方面，當事人行使知識產權權利時， 必須服從反不正當競爭法確立的總原則，如商標法、專利法都有強制許可的規(guī)

15、定以 防止當事人只注冊不使用以達到壟斷的目的。另一方面，在知識產權領域發(fā)生的侵 權行為僅靠知識產權法中專利法、商標法、版權法等專門法的保護是遠遠不夠的， 還有一些不在知識產權法保護范圍，或與知識產權專門法調整原則不符，不便調整 的。反不正當競爭法正是為這些超出知識產權法范圍的權益制訂出保護措施。在市場經濟體制形成和發(fā)展的過程中，經營活動在競爭秩序上體現(xiàn)多變性和復 雜性的特點，現(xiàn)行反不正當競爭法律制度根據(jù)制定當時經濟領域中的競爭形態(tài)，僅 明確界定十一種不正當競爭行為，致使許多新出現(xiàn)的不正當競爭行為無法納入法律的調整范圍，就整體而言，反不正當競爭法律制度對知識產權的附加保護仍存在一 些亟待完善，而

16、本次司法解釋未能解決或僅依靠司法解釋不能解決的突出問題。如反不正當競爭法及此次司法解釋關于商業(yè)秘密的規(guī)定雖然為專利法保護 不到的研發(fā)技術和信息提供了保護，但將權利人和侵權人僅限定為“經營者” ，與 Trips 協(xié)議中所提到的商業(yè)秘密“持有人”的概念相比，縮小了保護范圍。司法解 釋中將商業(yè)秘密的“能為權利人帶來經濟利益，具有實用性”界定為“具有現(xiàn)實的 或潛在的商業(yè)價值， 能為權利人帶來競爭優(yōu)勢” ，是否可以理解為商業(yè)秘密的保護擴 大到處于研發(fā)而未實際應用的階段，信息是否存在潛在商業(yè)價值，以及是否對商業(yè) 秘密采取了合理保護措施等問題的判斷仍將引起司法實踐理解與適用的爭議。而如何在著作權法之外提供更寬的保護, 如對排除獨創(chuàng)性的單獨作品名稱或整個作品，仍沒有相應的規(guī)定。對商標法調整不到或調整較弱的違背誠實信用的商業(yè) 行為 , 反不正當競爭法本應進行兜底保護。突出的以假冒他人未注冊商標為例 , 商 標法僅對未注冊、已有一定影響的商標，在他人惡意搶注的情形下予以有限的保 護,卻不在反不正當競爭法第五條關于仿冒行為的適用范圍內。雖然受司法解