民間借貸的習慣及其在司法審判中的運用

1、文章來源 畢業(yè)論文網(wǎng) 民間借貸的習慣及其在司法審判中的運用文章來源 畢業(yè)論文網(wǎng) 民間借貸是公民之間、公民與非金融企業(yè)之間以及非金融企業(yè)之間的資金借貸行為。1民間借貸在我國有悠久的歷史，是各個社會形態(tài)中特定物質(zhì)生活條件的產(chǎn)物，是社會經(jīng)濟生活的組成部分。民間借貸既能解決社會問題，又會產(chǎn)生社會問題，因此，在各個歷史時期政府都對其進行法律規(guī)制，只不過規(guī)制的范圍和力度大小不同而已。與此同時，民間借貸也在很大程度上依靠民間的規(guī)則進行自我約束和規(guī)制，這種規(guī)則就是民間借貸中的習慣、習俗或者交易習慣。一、習慣、交易習慣、習慣法概述習慣有兩個方面的特征，一是習慣在社會生活中因反復發(fā)生而產(chǎn)生，其形成與自然環(huán)境、社會

2、歷史、經(jīng)濟文化、風俗人情等有密切的關(guān)系，因此，習慣既能夠反映社會生活現(xiàn)實，也能夠反映人們的傳統(tǒng)精神。二是習慣在一定地區(qū)、一定時期、一定行業(yè)或群體被認同為人們的行為準則，因而具有內(nèi)在強制性和外在強制性。習慣形成并存在生產(chǎn)生活的交換活動中就是交易習慣。有學者認為，交易習慣是指在當時、當?shù)鼗蛘吣骋恍袠I(yè)、某類交易關(guān)系中，為人們所普遍采納的，且不違反公訴良俗的習慣做法。2美國統(tǒng)一商法典(ucc)第1一205(2)條對交易習慣所下的定義是：“交易習慣是指交易的習慣或做法。此種實踐或做法,在一個地方、一種行業(yè)或一類貿(mào)易中已得到經(jīng)常的遵循,從而使人有理由期望它在該有爭議的交易中也將得到遵守。&rd

3、quo;習慣形成為習慣法須具備四個要件：一是律無明文，如法律已設(shè)規(guī)定即無適用習慣的余地，二是確有習慣事實(物的要素)，三是為該地所普遍認同，必須是公信公認的，當事人均共信為有拘束其行為之效力(心的要素)，四是不違背善良風化、公共秩序。“有一不備，斷難予以法之效力。”3人類社會社會生活規(guī)范的二元性結(jié)構(gòu)一直廣泛存在，即國家法律規(guī)范與習慣法包容與并存。而且，習慣法仍深刻影響著社會生活的各個方面，包括國家的立法、執(zhí)法、司法等活動。正如有學者指出，現(xiàn)今社會處于轉(zhuǎn)型之際，仍帶有不少的鄉(xiāng)土味兒，與鄉(xiāng)土社會一樣，相沿成習的習俗、慣例依舊以“準法律”的強制力量調(diào)適

4、著社會運行秩序，其作用不容忽視。4二、關(guān)于習慣的立法與實踐民法通則第七條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當尊重社會公德，不得損害社會公共利益。”按照理論界及實務(wù)界的通說，這里的社會公德及社會公共利益在性質(zhì)和作用上與公序良俗相當，對此普遍稱之為公序良俗原則。合同法第六十一條規(guī)定：“合同生效后，當事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充;不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習慣確定。”我國臺灣地區(qū)“民法”第1條規(guī)定，民事，法律無規(guī)定者依習慣，無習慣者，依法理。從國外的立法看，瑞士、日本等國的民法

5、典也規(guī)定了習慣和習慣法的適用。近年來，我國的司法實踐中也逐步認識到習慣法對補充國家法的重要性，最高人民法院關(guān)于進一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見中首次使用了善良風俗的概念，并且一些地方法院在審判實踐中就如何運用習慣已開始大量有益的探索，產(chǎn)生了許多運用善良風俗裁判的案例。例如，江蘇省法院系統(tǒng)出臺了一系列關(guān)于法官運用善良習俗審判民事案件的意見，對審理民商事案件很有幫助。據(jù)統(tǒng)計，自2004年江蘇省姜堰市人民法院創(chuàng)造性地采取了將習慣規(guī)范化為裁判指導性意見的措施，自2004年至2006年，姜堰市法院審理的57件婚約糾紛案件中，判決10件沒有一起上訴。當然，習慣法在司法運用中存在

6、以下良俗與惡俗判別之難、適用與否棄之難、裁判差異與司法統(tǒng)一之難、法律效果與社會效果兼顧之難、糾紛解決與規(guī)制之治衡平之難等諸多司法難題。5此外，有的法院還反映直接援引者少，間接引用者多，認為這與法律沒有普遍確立習慣的地位有很大關(guān)系。僅有合同法、物權(quán)法等少量法律在具體制度中適用習慣的規(guī)定。6三、我國傳統(tǒng)民間借貸中的習慣王澤鑒先生認為，在早期社會，債的關(guān)系通常系依習慣及身份而決定，多非基于當事人的自由意思。7早期的借貸關(guān)系也是如此。我國傳統(tǒng)的民間借貸中存在大量的習慣，隨著國家金融法制化的演進，民間借貸及其習慣趨于萎縮，然而一旦有關(guān)借貸或融資的法律所未及之處，則是習慣法大顯身手之處。民間借貸的主體典當

7、行、地下錢莊、銀背、合會、標會、抬會等都是我國傳統(tǒng)民間借貸的組織。例如，合會，是基于親緣、地緣等各種關(guān)系自發(fā)形成的，帶有互助、合作性質(zhì)，在我國已有上千年的歷史，現(xiàn)仍存在于溫州、福建、廣州等地，我國這些傳統(tǒng)的民間借貸組織形式除了典當行等少數(shù)外基本上沒有得到國家法律的承認而缺乏合法的身份，大都屬于金融灰色地帶。民間借貸的利率據(jù)調(diào)查，民間借貸利率受借貸期限長短、借貸數(shù)額、借貸對象、銀根松緊形勢等因素的影響。借本越大，借貸時間越長，利率越低。商人借貸利率普遍低于非商人借貸利率。從利率高低看，民間借貸的利率分為零利率、低利率和高利率三種。零利率通常發(fā)生于情義融通的親朋好友之間，多屬于生活性借貸，幫扶濟困

8、，民間習慣不計利息。低利率一般是指低于官定標準，如清末政府規(guī)定月利率不得超過三分，就是法定利率。例如，當時山西省五寨縣“現(xiàn)款告貸錢不過三”的習慣、山西神池縣、朔縣、綏遠省歸綏縣的“錢不過三、粟不過五”的習慣、陜西省興平縣“公平利”習慣等，都是“與國家法令規(guī)制并不相悖，當屬公序良俗。”8當然，傳統(tǒng)民間借貸中高利率(高利貸)也較為普遍。湖北竹山縣“蔭子利”習慣、安徽省含山縣的“放包子錢”、甘肅省的“一本一利”等習慣都是典型的高利貸。這些有關(guān)利率的習慣現(xiàn)在在我國一些地方還大量存在。民間借貸的擔保在傳統(tǒng)民間借貸中，有人的信用擔保和有物的抵押擔保兩種形式。人的擔保就是“中人”，“中人&rdq