傳統(tǒng)知識保護的法律問題研究(上)

1、 傳統(tǒng)知識保護的法律問題研究(上) 傳統(tǒng)知識保護的法律問題研究 傳統(tǒng)知識的法律保護問題是一個世界性難題。從20世紀50年代起至今，已有眾多國際組織先后關(guān)注此問題，并試圖給出大家能夠接受的解決方案，但結(jié)果卻并非令人滿意。我國學術(shù)界和立法界關(guān)注此問題的歷史較短，基本是從20世紀90年代初開始，一直持續(xù)至今，并在近幾年形成一個研究高潮，出現(xiàn)不少以此為主題的研究論文。1 但我國在傳統(tǒng)知識保護領域內(nèi)的立法卻并沒有顯著進步。已經(jīng)出臺的行政法規(guī)和地方性法規(guī)包括傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護條例、云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護條例和貴州省民族民間傳統(tǒng)文化保護條例。但是，由我國著作權(quán)法第六條規(guī)定的應由國務院另行規(guī)定的“民間文學藝

2、術(shù)作品的著作權(quán)保護辦法”卻至今尚未出臺。這種立法上的延遲已引發(fā)國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)法學界的不滿與無奈。 如果我們能夠擴展視野，就可看到，國內(nèi)立法的“不力”其實是和國際立法的“不力”相對應的：如上所述，業(yè)已經(jīng)過近半個世紀積極探索和討論的傳統(tǒng)知識保護國際論壇，至今也沒有良策獲得國際一致認可，也沒有相應的國際公約或條約獲得通過。因此，我們或許可初步斷定國內(nèi)立法的延遲也許并非是因為立法機關(guān)的懈怠或“故意不作為”所造成，而確實有實際的障礙沒能克服，因而可能是“非不為也，是不能也！” 如此說來，要討論對傳統(tǒng)知識保護的法律事宜，令人回避不了的問題就是：為什么在世界范圍內(nèi)，經(jīng)過近半個世紀的醞釀也產(chǎn)生不了令大家一致接受

3、的原則與規(guī)則？在國內(nèi)，為什么經(jīng)過十多年的努力，一個民間文學藝術(shù)作品的著作權(quán)保護辦法也難以獲得通過？這兩個問題其實也可轉(zhuǎn)化為一個問題：為什么在現(xiàn)有法律體系下，要實現(xiàn)對傳統(tǒng)知識的保護是如此困難？ 本文試圖回答這個問題；在此基礎上，本文將進一步探討如何才是保護傳統(tǒng)知識較為有效和可行的法律途徑。鑒于世界范圍內(nèi)傳統(tǒng)知識的多樣性和復雜性，本文的論述雖然離不開對國際環(huán)境和經(jīng)驗的描述、引證和對比，但其立足點和出發(fā)點都將基于我國的背景或語境，以期對我國的立法、執(zhí)法和司法實踐有所建議。 除本部分引言外，按前后順序，本文共分八個部分：第一部分將介紹和分析傳統(tǒng)知識的概念和分類；第二部分將分析保護傳統(tǒng)知識的目的；第三部

4、分將分析傳統(tǒng)知識的客體；第四部分將分析傳統(tǒng)知識保護的主體；第五部分將介紹如何利用當今知識產(chǎn)權(quán)體系為傳統(tǒng)知識提供保護；第六部分將分析對傳統(tǒng)知識的特別法保護和利益分享機制；第七部分將結(jié)合具體的國際和國內(nèi)立法與司法實踐探討如何更好地保護傳統(tǒng)知識和能夠持續(xù)地發(fā)展傳統(tǒng)知識；最后第八部分是結(jié)論和對我國的立法建議。 一、 傳統(tǒng)知識的概念和分類 1.傳統(tǒng)知識的概念 當今，傳統(tǒng)知識的概念被廣泛地用來指具有悠久傳統(tǒng)的知識或知識系統(tǒng)，并且，在相當大的意義上，這種知識或知識系統(tǒng)與“本土居民”2 有著密切關(guān)系。雖然曾有批評認為應用“傳統(tǒng)知識”一詞可能使其在與占據(jù)當今社會主流的科學知識或西方知識相比時暗示其可能的內(nèi)在劣勢

5、，3 但這并不妨礙這一概念在當今國際論壇中越來越流行，并被賦予新的含義。 事實上，傳統(tǒng)知識這一概念僅是人們近年來針對“傳統(tǒng)的知識”所形成的多種概念中應用最為廣泛的一個。另外一個較為常用的概念是“民俗”或“民間文學藝術(shù)”或“民間文學藝術(shù)表達”。4 此外還有“本土和地方社區(qū)知識”、5“本土遺產(chǎn)”和“本土文化和知識產(chǎn)權(quán)”等。6 盡管被使用的頻率和使用者不同，其指向的內(nèi)容卻大致相同。 但是，當不同的國際組織分別使用傳統(tǒng)知識等概念時，賦予它的內(nèi)容卻有所偏重，盡管相互間可能也有很多重疊。例如，生物多樣性公約在其關(guān)于傳統(tǒng)知識的主要條款中，使用的概念是“采用傳統(tǒng)生活方式的本土和地方社區(qū)的與生物多樣性保護和可持

6、續(xù)利用相關(guān)的知識、創(chuàng)新和實踐”。7 該組織進一步把傳統(tǒng)知識解釋為“來自實踐，經(jīng)由數(shù)世紀而得，適應了本土文化和本土環(huán)境，經(jīng)過口頭從一代傳向下一代”，8 認為傳統(tǒng)知識以實踐為本性，尤其體現(xiàn)在農(nóng)業(yè)、漁業(yè)、健康、園藝和林業(yè)上，并列舉其表現(xiàn)形式主要包括故事、歌曲、民間傳說、諺語、文化價值、信仰、儀式、社區(qū)法律、地方語言和農(nóng)業(yè)實踐。9 對于世界知識產(chǎn)權(quán)組織而言，傳統(tǒng)知識概念所包括的范圍要廣泛的多，并且從知識產(chǎn)權(quán)的角度來看，其表達更加規(guī)范與整齊。依據(jù)WIPO，傳統(tǒng)知識是指“基于傳統(tǒng)的文學、藝術(shù)或科學作品；表演；發(fā)明；科學發(fā)現(xiàn)；外觀設計；標記、名稱和符號；未公開信息；和所有其他在工業(yè)、科學、文學或藝術(shù)領域內(nèi)產(chǎn)

7、生的基于傳統(tǒng)的發(fā)明和創(chuàng)造”，10 并把“基于傳統(tǒng)的”進一步解釋為“知識系統(tǒng)、創(chuàng)造、創(chuàng)新和文化表達一般地從一代傳向下一代，通常被認為與特別的民族和地域有關(guān)，并隨著環(huán)境變化而經(jīng)常地演化?！?1 顯然，與CBD相比較，WIPO使用的傳統(tǒng)知識概念內(nèi)容更為廣泛，表達也更為符合當今知識產(chǎn)權(quán)法等法律規(guī)范，并且更重要的是，它突破了一般把傳統(tǒng)知識與本土居民或地方社區(qū)相聯(lián)系的囿圄，具有更寬廣的視角，因而也更容易與當今法律體系進行交流?；诖耍疚牟捎肳IPO所述的傳統(tǒng)知識概念和相應的內(nèi)容。 2.傳統(tǒng)知識的分類 為保存、保護、應用和發(fā)展傳統(tǒng)知識，對傳統(tǒng)知識進行適當分類是有益的。根據(jù)WIPO，傳統(tǒng)知識可包括傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)

8、知識、科學知識、技術(shù)知識、生態(tài)知識、醫(yī)藥知識、與生物多樣性相關(guān)的知識、民間文學藝術(shù)表達、語言的要素和可移動的文化財產(chǎn)。12 可以看到，在這些分類之間存在很多重疊，例如，在科學知識、技術(shù)知識和農(nóng)業(yè)知識、生態(tài)知識、醫(yī)藥知識之間，在醫(yī)藥知識、生態(tài)知識和與生物多樣性相關(guān)的知識之間等。并且，如此繁瑣的分類既不符合科學或法學的邏輯簡潔性要求，也非傳統(tǒng)知識創(chuàng)造者或持有者所擅長。再次，也應看到，“可移動的文化財產(chǎn)”在較大程度上應屬于有形的財產(chǎn)而非傳統(tǒng)知識。因此WIPO把傳統(tǒng)知識做如此繁瑣的分類，并非就是好事。 基于此，本文把傳統(tǒng)知識分為三個基本類別，分別是：民間文學藝術(shù)表達，傳統(tǒng)科技知識，和傳統(tǒng)標記。其中，傳

9、統(tǒng)科技知識可包括傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)知識、傳統(tǒng)醫(yī)藥知識、傳統(tǒng)生態(tài)知識和傳統(tǒng)生活知識等；13 傳統(tǒng)標記包括傳統(tǒng)名稱、符號和地理標志等。 國內(nèi)有學者在討論民間文學藝術(shù)表達等傳統(tǒng)知識的保護時，常引用WIPO和聯(lián)合國教科文組織于1985年發(fā)布的保護民間文學藝術(shù)表達防止不法使用和其他侵害行為之國內(nèi)法示范條款中關(guān)于民間文學藝術(shù)表達的分類，以作為其分類標準。14 此分類把民間文學藝術(shù)表達分為四類，分別是言語表達、音樂表達、動作表達和有形表達。15 應該注意到，此分類標準雖有一定的意義，但卻未必準確和全面。例如，有些民間藝術(shù)就可能既有言語表達，又同時有音樂表達和動作表達。若要人為地將其分割開來進行保護，即使可能，也很難說

10、是明智之舉。其實，WIPO和UNESCO二十 年前的這種分類方法及其建議的相應保護方法已被證明很難適應實踐的需要，因此該示范條款并未為世界各國所普遍接受；并且，即使是WIPO也不再把民間文學藝術(shù)表達及其分類方法作為傳統(tǒng)知識的概念及其基本分類標準，而是采用與當今知識產(chǎn)權(quán)等法律體系更為相容的概念、分類與描述，如作品、表演、發(fā)明、標記、未公開信息和創(chuàng)造等。16 盡管可作不同的分類，但仍應認識到，任何一個社區(qū)或種族的傳統(tǒng)知識的每一方面或每一部分，都相互交織成該社區(qū)或種族傳統(tǒng)知識的一個整體，切不可機械地分割和孤立對待。 應該強調(diào)，正如CBD和WIPO所闡述，傳統(tǒng)知識一直處于新陳代謝的演化進程之中，或者說

11、傳統(tǒng)知識是動態(tài)的而非靜態(tài)的。這點和占據(jù)當今社會主流的西方知識或科學知識相同。因此，當與所謂的主流知識相比時，傳統(tǒng)知識并非一定就是陳舊的、陳腐的或低效率的，相反，它可能是新的、健康的和有效的。并且，正如科學知識會主動吸收傳統(tǒng)知識用于自我創(chuàng)新一樣，傳統(tǒng)知識也會主動吸收科學知識，不斷創(chuàng)造出新的傳統(tǒng)知識來。 此外還應提及，傳統(tǒng)知識的創(chuàng)造和運用與生物資源密切相關(guān)。從全球范圍來看，很多傳統(tǒng)知識的創(chuàng)造者和持有者生存在與自然界息息相關(guān)的生態(tài)環(huán)境中，因而很多傳統(tǒng)知識的創(chuàng)造、保存和創(chuàng)新都依賴于其生態(tài)環(huán)境的完整和生物資源的富足。因此人們既可通過運用傳統(tǒng)知識達到對生物資源的認識和利用，也可反過來通過保護和利用生物資源

12、以維護傳統(tǒng)知識的保存、保護和創(chuàng)新。傳統(tǒng)知識和生物資源之間的這種相互依賴的辯證關(guān)系，對于可持續(xù)發(fā)展來說現(xiàn)實意義尤為鮮明。 二、為什么要保護傳統(tǒng)知識？ 保護傳統(tǒng)知識的目的是什么？依據(jù)本文的理解，大而言之，應至少有相互聯(lián)系和依存的兩個方面： 第一，保存、保護或“拯救”傳統(tǒng)文化，避免滅絕之虞，保護文化多樣性。17 這一點，如果從人類社會的角度來看，是為了盡量多地維持、維護、保存和促進一種傳統(tǒng)文化或民族文化的存在和發(fā)展，使之不消失或避免滅絕之虞，以保存人類的文化多樣性，促進人類社會的健康發(fā)展；如果從本土居民的角度來看，本目的則可理解為維持和保護其生存的文化環(huán)境和自然環(huán)境，使之能夠享有基本的文化權(quán)利和生存

13、權(quán)利。 第二，開發(fā)利用傳統(tǒng)知識，以增加本土居民在現(xiàn)代社會中的競爭力，促進傳統(tǒng)知識自身的發(fā)展。這有兩方面的含義：一方面是防止他人未經(jīng)許可的、不合理的使用如非法占有或盜用，另一方面是增強本土居民的競爭力，加強其競爭優(yōu)勢，保證其參與正常的競爭活動。隨著經(jīng)濟、文化和科技的全球化，法律或法治也正走向全球化，在此過程中，本土居民與傳統(tǒng)文化不可避免地要卷入進來，因此加強對傳統(tǒng)知識的保護，就可為本土居民爭取更好的生存條件，同時也可能促進傳統(tǒng)知識對現(xiàn)代社會的適應和發(fā)展。19 應該注意到，這兩個目的之間聯(lián)系密切并相互依存，這可表現(xiàn)為兩方面：一是相互促進，二是相互排斥。例如，通過保存、保護和“拯救”傳統(tǒng)知識就可能增

14、加開發(fā)利用傳統(tǒng)知識的機會，而通過對傳統(tǒng)知識的開發(fā)利用也可反過來使某些傳統(tǒng)知識得到更好的保存；但相反的情形也可能發(fā)生，即過度的保存行為可能會限制對傳統(tǒng)知識的開發(fā)利用，過度的防止別人開發(fā)利用也可能會限制或阻礙對傳統(tǒng)知識的保存。 對于不同類別或不同地區(qū)的傳統(tǒng)知識，其保護目的應有所區(qū)別或側(cè)重。例如，對于瀕臨滅絕的傳統(tǒng)知識，“拯救”的意義和緊迫性可能要更大一些；20 但對于尚有極強生命力的傳統(tǒng)知識，如何保護它以利更好地開發(fā)、利用和發(fā)展則具有更現(xiàn)實的意義，例如，對于中醫(yī)藥知識的利用和保護。21 當然，對于得到“拯救”且無滅絕之虞的傳統(tǒng)知識，仍然也要面臨如何更好地利用和可持續(xù)發(fā)展的問題。因此可以認為，保護傳

15、統(tǒng)知識使之能夠得到可持續(xù)的發(fā)展，應屬更為重要。 其實，上述兩個目的與WIPO通過其歷時兩年在全球范圍內(nèi)的傳統(tǒng)知識事實調(diào)查所得出的結(jié)論基本一致。22 據(jù)WIPO出具的事實調(diào)查報告顯示，WIPO調(diào)查和訪問的對象廣泛分布在南亞、南太平洋地區(qū)、西非、東非和南部非洲、北美洲、中美洲、南美洲、加勒比海地區(qū)和阿拉伯國家，應該說在全球范圍內(nèi)具有一定的代表性。盡管被調(diào)查和訪問的地區(qū)、國家、部落甚至個人之間對于保護傳統(tǒng)知識應達到什么目的存在差異，但基本認同兩個主要目標：第一，防止對傳統(tǒng)知識未經(jīng)許可的或非法的商業(yè)性開發(fā)利用；第二，保存和維持傳統(tǒng)知識或文化遺產(chǎn)。 因此可以認為，保存?zhèn)鹘y(tǒng)知識和開發(fā)利用傳統(tǒng)知識就成為保護

16、傳統(tǒng)知識的兩個基本目的，也因而構(gòu)成為傳統(tǒng)知識提供法律保護的兩個最根本理由。 接下來，本文將具體探討如何對傳統(tǒng)知識提供法律保護。要提供法律保護，就需設定權(quán)利；而要設定權(quán)利，首先需要廓清的兩個重要方面就是權(quán)利的客體和主體，即對傳統(tǒng)知識究竟要保護什么和為誰保護？如果這兩方面得不到清楚和完整的確定，則對傳統(tǒng)知識進行法律保護的討論可能始終如隔靴搔癢、不得其解，并可能因其客體與主體之不確定而影響到權(quán)利義務關(guān)系的設定和相關(guān)法律體系的構(gòu)建。23 三、 對傳統(tǒng)知識究竟要保護什么：對客體的討論 傳統(tǒng)知識保護的客體問題是本領域內(nèi)的一個大難題，對其內(nèi)容的界定眾說紛紜，不僅不同的國際組織或國家對其內(nèi)涵的認識有所不同或側(cè)

17、重，而且即使是一個國家、民族甚至一個部落或社區(qū)內(nèi)部對此也有分歧。這與本文第一部分所說的概念多樣性相對應。 應該認識到，傳統(tǒng)知識內(nèi)容多樣性和復雜性的存在有其合理性，因為它們正是文化多樣性的載體和文化多樣性的基礎所在：如果沒有了內(nèi)容紛繁蕪雜并且互不相同的傳統(tǒng)知識，則當今世界所珍惜和追求的文化多樣性可能就會蕩然無存。 在此我們就遇到傳統(tǒng)知識保護中的一個難題：如何既能對傳統(tǒng)知識提供基本的權(quán)利保護，又能幫助保存其內(nèi)容多樣性？或者說，可行的法律方案能否在為本土居民提供必要的法律保護的同時又能避免造成文化多樣性的喪失？可以說，我們很難保證一種法律制度能夠達到這樣的效果，這就像我們很難保證當今的法律體系已經(jīng)為

18、當今的科學知識或西方知識提供了完備保護一樣。24 鑒于此，本文認為，對待傳統(tǒng)知識保護較為明智的、實際的做法也許是，根據(jù)保護傳統(tǒng)知識的兩個基本目的，對與傳統(tǒng)知識有關(guān)的事物進行分析，根據(jù)其在傳統(tǒng)知識保護中可能起到的作用，有所取舍、選擇和歸類，然后再根據(jù)其性質(zhì)選擇不同的法律實施保護。相反，如果在客體認定上搞“一刀切”，希望把與傳統(tǒng)知識或傳統(tǒng)文化有關(guān)的一切事物都納入囊中，并希望對它們的保護可以“畢其功于一法” ，在一個“傳統(tǒng)知識保護法”名下對涉及到的所有傳統(tǒng)知識進行保護，則可能稍顯武斷和幼稚，反而欲速則不達，不能起到盡快、盡多地保護傳統(tǒng)知識和促進傳統(tǒng)知識可持續(xù)發(fā)展的實際效果。 根據(jù)上述WIPO對世界各

19、地傳統(tǒng)知識大規(guī)模的事實調(diào)查，人們關(guān)注的與傳統(tǒng)知識有關(guān)的事物包括如下眾多的種類：25 口頭或文學作品，包括民間詩歌和民間故事； 民間音樂作品，包括歌曲和戲曲； 民間戲劇、舞蹈作品及其表演； 民間美術(shù)作品，包括版畫和繪畫； 民間手工藝品，包括手工藝品、編制品設計、紡織品設計、服裝、地毯或其他用品的設計和裝飾； 傳統(tǒng)慶典、儀式和禮節(jié)； 傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)技術(shù)； 傳統(tǒng)畜牧技術(shù)； 傳統(tǒng)狩獵技術(shù)，如跟蹤動物和漁獵的方法； 傳統(tǒng)服裝或織布的制作和印染技術(shù)； 傳統(tǒng)食品制作技術(shù)，如烹制、發(fā)酵和加工食物的方法、制作調(diào)料和飲料的方法、切肉技術(shù)和保存與保藏食物的方法； 傳統(tǒng)醫(yī)藥和醫(yī)療知識，包括藥用動物和植物的知識，還包括精神治

20、療方法； 傳統(tǒng)生育或分娩方法； 對傳統(tǒng)香料如熏香的應用； 與保護環(huán)境和生物多樣性有關(guān)的傳統(tǒng)生態(tài)知識，如關(guān)于草種、天氣模式、保存與利用生物資源的知識； 傳統(tǒng)的頭發(fā)造型方法； 傳統(tǒng)的骨安置技術(shù)； 用手語表示數(shù)字的方法； 標記、符號和名稱； 不可移動的文化財產(chǎn)或 遺產(chǎn)，包括具有神圣意義或歷史價值的古跡、遺跡或埋葬地； 可移動的文化財產(chǎn)或遺產(chǎn)，可包括具有神圣意義或歷史價值的史前遺物、木刻、石刻、古樂器或其他文物； 人體遺骸和人體組織； 傳統(tǒng)生活方式及與之相關(guān)的知識整體性； 本土風格； 習俗、風俗、儀式和禮節(jié)； 爭端解決方法和管理方法； 宗教； 對圣物的崇拜； 語言； 對體現(xiàn)在主流社會的檔案、電影、攝影、錄音、錄像或其他媒體形式中的傳統(tǒng)知識或無形文化遺產(chǎn)的文獻化。 如果把這么多紛繁蕪雜的與傳統(tǒng)知識有關(guān)的事物稍作分類，就可發(fā)現(xiàn)，可把它們分作幾個基本的大類，依次是： 第一， 民間文學藝術(shù)表達； 第二， 傳統(tǒng)科技知識