分公司民事法律行為效力及責(zé)任承擔(dān)

1、分公司民事法律行為效力及責(zé)任承擔(dān)2003 年司法考試卷三13. 住所地在長(zhǎng)春的四海公司在北京設(shè)立了一家分公司。 該分 公司以自己的名義與北京實(shí)達(dá)公司簽訂了一份房屋租賃合 同，租賃實(shí)達(dá)公司的樓房一層，年租金為 30 萬元?，F(xiàn)分公 司因拖欠租金而與實(shí)達(dá)公司發(fā)生糾紛。下列判斷哪一個(gè)是正 確的？A. 房屋租賃合同有效，法律責(zé)任由合同的當(dāng)事人獨(dú)立承擔(dān)B. 該分公司不具有民事主體資格，又無四海公司的授權(quán)，租 賃合同無效C. 合同有效，依該合同產(chǎn)生的法律責(zé)任由四海公司承擔(dān)D. 合同有效，依該合同產(chǎn)生的法律責(zé)任由四海公司及其分公 司承擔(dān)連帶責(zé)任關(guān)于這一題，我對(duì)該分公司的主體資格有點(diǎn) 不解，既然稱“分公司”，應(yīng)

2、該是不具有獨(dú)立的民事主體資格， 那么簽訂房屋租賃合同時(shí)不是應(yīng)該得到總公司的授權(quán)才得 進(jìn)行嗎？而且進(jìn)行時(shí)是否應(yīng)以總公司名義為之呢？ 換句話說， 如果題中將“分公司”換成“子公司”我，就沒有疑問 了。 Re: 分公司不具有獨(dú)立的法人資格，對(duì)外有締約能力、 訴訟能力，但不具有責(zé)任能力（執(zhí)行時(shí)先執(zhí)行分公司，不足 部分再執(zhí)行總公司）一、分公司簽訂的經(jīng)濟(jì)合同效力、法律后果及產(chǎn)生糾紛后訴 訟主體問題1、有營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分公司A、合同效力：分公司雖然不具備獨(dú)立的法人資格，但是依 照法律的規(guī)定進(jìn)行登記， 取得了營(yíng)業(yè)執(zhí)照， 具備了經(jīng)營(yíng)資格， 可以以自己的名義簽訂經(jīng)濟(jì)合同，但一般要在公司的授權(quán)范 圍內(nèi)進(jìn)行，司法實(shí)踐中一

3、般不會(huì)因?yàn)槭欠止竞炗喌暮贤?認(rèn)定無效。當(dāng)然，為保證合同的履行，在與分公司簽訂合同之時(shí)，第三 人可以要求加蓋公司印章，或在合同未履行前，要求公司進(jìn) 行追認(rèn)。（有人認(rèn)為：合同簽訂后尚未履行的，屬于效力待 定的合同）。另外，分公司以自己的名義對(duì)外簽訂的保證合 同因無效。B、法律后果：公司法第31條“分公司不具有企業(yè)法人資格， 其民事責(zé)任由公司承擔(dān)”， 但在司法實(shí)踐中， 第三人選擇由分 公司承擔(dān)或公司承擔(dān)或分公司與公司共同承擔(dān)。法理依據(jù)： 因?yàn)榉止荆ǚ欠ㄈ私M織）具有一定的團(tuán)體財(cái)產(chǎn)，構(gòu)成一定 的責(zé)任能力，但其財(cái)產(chǎn)并不完全獨(dú)立，其責(zé)任能力不完整， 故一般由其上級(jí)法人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。C、訴訟主體：分公司

4、雖不具有獨(dú)立的法人資格，但屬于民 事訴訟法上的其他組織，故可以單獨(dú)作為原告或被告作為訴 訟當(dāng)事人。在司法實(shí)踐中，為便于執(zhí)行，第三人可以將公司 與分公司列為共同被告。2、無營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分公司A、分公司在沒有領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照前從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)是違反公司法的規(guī)定的（公司法第 29 條：“設(shè)立有限責(zé)任公司的同時(shí)設(shè) 立分公司的，應(yīng)當(dāng)就所設(shè)立分公司向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記， 領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。有限責(zé)任公司成立后設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)由公 司法定代表人向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。 ”，）因此，分公司沒有領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照而從事經(jīng)營(yíng)，系非法經(jīng)營(yíng)， 不具備合法的主體資格， 其所簽定的合同依據(jù)相關(guān)法律 （民 法通則第 55條的規(guī)定

5、： “民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件： （一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力； （二）意思表示真 實(shí)；（三）不違反法律或者社會(huì)公共利益。 ”）當(dāng)然是無效的。B、法律后果：無效合同不具有法律效力，而由此產(chǎn)生的法 律后果則應(yīng)由設(shè)立它的公司承擔(dān)，但是與分公司簽定合同的 第三人知道或者應(yīng)當(dāng)知道這種情況的，公司可以根據(jù)該第三 人的過錯(cuò)程度減輕或者免除責(zé)任。C、訴訟主體：依據(jù)民事訴訟法，不屬于其他組織，不能作 為訴訟主體。分公司不能作為原告行使民事訴訟權(quán)利，須有 公司作為原告參與訴訟， 行使合同當(dāng)事人權(quán)利。 司法實(shí)踐中， 第三人可選擇將公司作為被告或分公司及公司作為共同被 告（因起訴前并不知道分公司有無營(yíng)業(yè)執(zhí)

6、照） 。二、與勞動(dòng)者簽訂的勞動(dòng)合同的效力1、有營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分公司依據(jù)勞動(dòng)法，中國(guó)境內(nèi)的各類企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、國(guó)家機(jī) 關(guān)、事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體等都被視為用人單位，是勞動(dòng)合同 法律關(guān)系的主體，同時(shí)，勞動(dòng)法也沒有限定用人單位就一定 要是法人，分公司只是在經(jīng)營(yíng)范圍和資格上存在限制，但其 并沒有限制不能雇傭勞動(dòng)者，因此，分公司與勞動(dòng)者簽訂的 勞動(dòng)合同只要符合合同有效的條件（雙方意思表示真實(shí)，主 體合格，不違反法律禁止性規(guī)定和社會(huì)公共利益）就是有效 合同。也即分公司可以與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同。分公司享有 和承擔(dān)勞動(dòng)法上的用人單位的全部權(quán)利與義務(wù)。2、無營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分公司 無營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分公司因違反公司法及公司登記

7、管理?xiàng)l 例等規(guī)定，依據(jù)勞動(dòng)合同法第 26 條“因違反法律及行政法 規(guī)”而無效（事實(shí)上是因?yàn)橛萌藛挝徊痪邆浜炗唲趧?dòng)合同的主 體資格）。但勞動(dòng)合同的無效，并不影響勞動(dòng)者的權(quán)利和用 人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的勞動(dòng)法上的義務(wù)，如果勞動(dòng)者付出勞動(dòng)的， 分公司仍應(yīng)向勞動(dòng)者支付報(bào)酬，承擔(dān)社會(huì)保險(xiǎn)的義務(wù)，如勞 動(dòng)者工傷的，分公司還應(yīng)承擔(dān)工傷保險(xiǎn)條例中用人單位 應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。但以上僅限于理論上的分析，在司法實(shí)踐中，均由設(shè)立分公 司的公司承擔(dān)勞動(dòng)法上的用人單位的義務(wù)。分公司是和本公司相對(duì)而言的法律概念。本公司是指一個(gè)公 司法人的總機(jī)構(gòu)，或稱總公司，而分公司是本公司下設(shè)的分 支機(jī)構(gòu)。那么，分公司和本公司之間有什么區(qū)別呢？分公

8、司 能不能以自己的名義對(duì)外簽訂合同呢？分公司對(duì)外所簽訂 的合同是否有效呢？第一個(gè)問題：分公司和本公司之間的區(qū)別。 認(rèn)為，分公司和本公司之間有五個(gè)區(qū)別： 1、分公司不是獨(dú)立的法人，本公司是獨(dú)立的法人。分公司 是法人的派出機(jī)構(gòu)，不能獨(dú)立地享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。打個(gè) 比方，本公司如果是公安局，那么分公司就是派出所。 2、分公司沒有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，其財(cái)產(chǎn)屬于本公司所有。3、分公司經(jīng)營(yíng)所得屬于本公司，而不屬于分公司自有。4、分公司對(duì)外所欠債務(wù)和法律責(zé)任也歸屬于本公司，不能 自行獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，所發(fā)生的債權(quán)債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)由本公司承 擔(dān)。5、分公司可以在本公司的授權(quán)范圍內(nèi)以自已的名義開展業(yè) 務(wù)活動(dòng)，或代表公司進(jìn)行訴訟

9、。這是分公司和本公司內(nèi)部職 能部門的區(qū)別。本公司的內(nèi)部職能部門，比如財(cái)務(wù)科、辦公 室、人力資源部等科室，不能以自己的名義對(duì)外開展經(jīng)營(yíng)活 動(dòng)。第二個(gè)問題：分公司能不能以自己的名義對(duì)外簽訂合同呢？ 答案是可以的，分公司可以自己的名義對(duì)外簽訂合同。本公 司設(shè)立分公司的目的，就是為了充分地、更方便地開展經(jīng)營(yíng) 業(yè)務(wù)，分公司可以自己的名義對(duì)外開展業(yè)務(wù)，當(dāng)然也包括了 簽訂合同這樣重大、 不可或缺的環(huán)節(jié)。 分公司在簽訂合同時(shí)， 只要加蓋分公司的印章就可以了，沒有必要每個(gè)合同都要到 總公司加蓋總公司的印章。對(duì)于與分公司開展業(yè)務(wù)的公司或 個(gè)人來說，也沒有必要必須要求分公司在合同上去加蓋總公 司的印章。只要審查總公

10、司對(duì)分公司的授權(quán)委托書，以及其 登記的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，就能明白總公司授予了分公司哪些業(yè)務(wù)范 圍，分公司在總公司的授權(quán)范圍內(nèi)所簽訂的合同就是有效的。第三個(gè)問題：分公司對(duì)外所簽訂的合同是否有效呢？哪些合同是無效的呢？要弄清這個(gè)問題，首先要分清本公司與分公司的法律關(guān)系。在形式上，分公司是本公司的派出機(jī)構(gòu)。但在實(shí)質(zhì)上，分公 司就是本公司的代理人，雙方之間是一種代理關(guān)系，分公司 是代理人，本公司是被代理人，應(yīng)當(dāng)適用民法通則中關(guān) 于代理的法律規(guī)定。分公司在本公司授權(quán)范圍內(nèi)所進(jìn)行的經(jīng) 營(yíng)合同，一般來講都是有效的。因此，在與分公司簽訂相關(guān) 合同時(shí)，作為合同相對(duì)方，一定要審查分公司的總公司對(duì)其 出具的授權(quán)委托書，明白

11、本公司是否授權(quán)其對(duì)外簽訂合同， 以及授權(quán)的額度。如果合同相對(duì)方事先沒有審查分公司的本公司出具的授權(quán) 委托書，不知道分公司的簽訂合同的權(quán)利范圍，則雙方所簽 訂的合同是否是無效的呢？民法通則第六十六條規(guī)定：“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任?！焙贤?第四十八條也規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代 理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)， 對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由于為人承擔(dān)責(zé)任。相對(duì)人可以催 告被代理人在一個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視 為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。 撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方

12、式作出?！庇纱丝梢姡诜止緵]有總公 司的授權(quán)或超出總公司的授權(quán)的情況下，分公司對(duì)外所簽訂 的合同是效力待定的合同，而不是無效合同。如果總公司追 認(rèn)的，則為有效；否則為無效。如果合同相對(duì)方有充分的理由相信分公司有代理權(quán)的，則合 同為有效，此時(shí)適用合同法表見代理制度。合同法第四十九條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理 權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為 人有代理權(quán)的，該代理行為有效。那么，在什么情況下，可 以認(rèn)為相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)呢？最高人民法 院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)合同法 若干問題的解釋（二） 第十九條規(guī)定：“合同法第四十九條所稱“相對(duì)人有理由相信 行

13、為人有代理權(quán)”的情形主要包括：（一）被代理人明知行為人以其名義訂立合同而不否認(rèn)的；（二）被代理人的高層管理人員從事與其職責(zé)相關(guān)的民事活 動(dòng)的；（三）行為人持有被代理人法定代表人或者單位負(fù)責(zé)人名章或單位印章和單位介紹信訂立合同的；（四）被代理人授權(quán)范圍不明的；（五）代理權(quán)被終止或者被限制，但被代理人未及時(shí)通知相 對(duì)人的?！比绻止境霰竟臼跈?quán)范圍與相對(duì)人簽訂保證合同的， 保證合同無效。最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國(guó)擔(dān)保法 若干問題的解釋 第十七條規(guī)定： “企業(yè)法人的分支 機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的，保證合同無效。因此給 債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)擔(dān)保法第五條第二款的規(guī)定處 理。 企業(yè)

14、法人的分支機(jī)構(gòu)經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的，如 果法人的書面授權(quán)范圍不明，法人的分支機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)保證合 同約定的全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)經(jīng) 營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)不足以承擔(dān)保證責(zé)任的，由企業(yè)法人承擔(dān)民事 責(zé)任。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)提供的保證無效后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償 責(zé)任的，由分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。企業(yè)法人有過錯(cuò) 的，按照擔(dān)保法第二十九條的規(guī)定處理?！?因此，分公司畢竟不是獨(dú)立的法人，雖然可以自己的名義對(duì) 外簽訂經(jīng)濟(jì)合同，但為了保證合同的有效性，作為與分公司 簽訂相關(guān)合同的相對(duì)人，在與分公司簽訂合同時(shí)，一定要求 分公司的本公司提供書面的授權(quán)委托書，以達(dá)到合同順利履 行的目的。關(guān)于民事主體、訴訟主

15、體和責(zé)任承擔(dān)者 提要 一、三個(gè)民法基本概念 1.民事主體，即民事法律關(guān) 系的主體，依我國(guó)法律，包括公民、法人及其他組織，以及 個(gè)別情形下的國(guó)家 （如國(guó)家成為無主財(cái)產(chǎn)的所有人 ）。 .一、三個(gè)民法基本概念1. 民事主體，即民事法律關(guān)系的主體，依我國(guó)法律，包 括公民、 法人及其他組織， 以及個(gè)別情形下的國(guó)家 （如國(guó)家成 為無主財(cái)產(chǎn)的所有人 ）。民事主體體系：2. 訴訟主體，專指民事訴訟主體，是民事訴訟法律關(guān)系 的主體，其范圍與民事主體既有區(qū)別，又有聯(lián)系。而二者之 區(qū)別，正是司法考試考查的一個(gè)重點(diǎn)對(duì)象。民事訴訟主體體系：民訴主體體系3. 責(zé)任承擔(dān)者，專指民事主體與訴訟主體不一致時(shí)，民 事訴訟判決中的

16、民事實(shí)體法律責(zé)任的承擔(dān)人。以上 3 個(gè)概念是學(xué)習(xí)民法的基礎(chǔ)。但在筆者的教學(xué)中， 發(fā)現(xiàn)常有不少考生混淆了三者的關(guān)系，以致發(fā)生許多概念上 的似是而非。 其間所涉及的知識(shí)點(diǎn)， 也確為司法考試所青睞， 故有專門論述的必要。二、民事主體與民事訴訟主體不一政的情形（一）有關(guān)個(gè)體工商戶依民法通則第 26 條，個(gè)體工商戶可以起字號(hào)，以 字號(hào)名義從事工商業(yè)經(jīng)營(yíng) （民事活動(dòng) ）。但依民通意見第 41 條及民訴意見第 46 條，起字號(hào)的個(gè)體工商戶在訴訟 中應(yīng)以營(yíng)業(yè)執(zhí)照登記的業(yè)主 （戶主 ）為訴訟當(dāng)事人，同時(shí)在法 律文書中注明登記的字號(hào)?！纠?1 】張三是一個(gè)體工商戶，從事茶葉零售，開辦的 茶莊依法登記為“張一碗茶莊

17、”，現(xiàn)在經(jīng)營(yíng)中欠李四茶葉款 10 萬元，李四欲行起訴，問：被告是誰 ?A. 張三B. 張一碗茶莊【答案】 A另依民訴意見第 46 條第 2 款規(guī)定，個(gè)體工商戶營(yíng) 業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實(shí)際經(jīng)營(yíng)者不一致的，以業(yè)主和實(shí)際 經(jīng)營(yíng)者為共同訴訟人?！纠?2】設(shè)例 1 中“張一碗茶莊”的營(yíng)業(yè)登記業(yè)主是張三，而實(shí)際的出資人及經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)歸屬者均是王五。 問：被告是誰 ?【答案】王五與張三為共同被告。(二) 有關(guān)個(gè)人合伙1. 依民通意見 第 45 條，將個(gè)人合伙組織在訴訟中的 地位分為兩類：(1) 起字號(hào)的， 以登記的字號(hào)為訴訟當(dāng)事人， 合伙負(fù)責(zé)人 為訴訟代表人 ;(2) 未起字號(hào)的， 以全體合伙人為共同訴訟人，

18、合伙人人 數(shù)眾多的，成立代表人訴訟。2. 但民訴意見 第 47 條對(duì)此作出了不同規(guī)定： 不論起 字號(hào)與否， 個(gè)人合伙的全體合伙人在訴訟中均為共同訴訟人 起字號(hào)的應(yīng)在法律文書中注明登記的字號(hào) ;全體合伙人人數(shù) 眾多的，成立代表人訴訟。3. 民通意見 頒行于 1988 年，民訴意見頒行于 1992 年，依新法優(yōu)于舊法原理， 應(yīng)以民訴意見 第 47 條為準(zhǔn)。4. 另，個(gè)人合伙組織在訴訟中的地位有別于合伙企業(yè)組 織。依民訴意見第 40 條及合伙企業(yè)法的規(guī)定，合 伙企業(yè)是經(jīng)依法登記并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的營(yíng)利性組織，在訴訟 中享有訴訟當(dāng)事人地位，并不以全體合伙人為訴訟當(dāng)事人。【例 1】甲、乙、丙、丁等 14 人

19、訂立書面合伙協(xié)議，成 立一個(gè)合伙組織，合伙字號(hào)為“宏興飯莊”?，F(xiàn)在經(jīng)營(yíng)中欠債 款 10 萬元，戌欲起訴，應(yīng)以誰為被告 ?【例 2】甲、乙、丙、丁等 14 人經(jīng)依法核準(zhǔn)登記，設(shè)立 一合伙企業(yè)，企業(yè)名稱為“雙盛園飯店”?，F(xiàn)在經(jīng)營(yíng)中欠成債款 10 萬元，戊欲起訴，應(yīng)以誰為被告 ?【答案】在例 1 中，甲、乙、丙、丁等 14 人成立的是 個(gè)人合伙組織， 應(yīng)以該 14 個(gè)合伙人為共同被告 ;而在例 2中， 甲、乙、丙、丁等 14 人成立的是合伙企業(yè)，應(yīng)以合伙企業(yè) 本身“雙盛園飯店”為被告。更重要的是，由于在例 1 中被告為 14 人，成立了人數(shù) 確定的多數(shù)人之訴， 該 14 人應(yīng)推選代表人 （比如推選甲

20、 ）參加 訴訟。依民通意見第 45 條第 2 款的規(guī)定，該訴訟代表 人的訴訟行為，對(duì)全體合伙人自然發(fā)生法律效力。但在例 2 中，我們假設(shè)甲為合伙企業(yè)負(fù)責(zé)人，其代表合 伙企業(yè)參加訴訟，則甲與合伙企業(yè)“雙盛園飯店”的關(guān)系相當(dāng) 于一個(gè)法定代表人與法人的關(guān)系， 故甲的訴訟行為 （代表行為 ） 即視為被代表人“雙盛園飯店”的行為，其訴訟行為對(duì)合伙企 業(yè)當(dāng)然有效。 換言之， 這里并不成立人數(shù)確定的多數(shù)人之訴。（三）有關(guān)分支機(jī)構(gòu)依有關(guān)法律規(guī)定， 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)屬民法中的“其他 組織”范疇，分支機(jī)構(gòu)可在登記核準(zhǔn)的范圍內(nèi)以自己名義從事 民事活動(dòng)。 換言之， 分支機(jī)構(gòu)具有相對(duì)獨(dú)立的民事主體地位。但分支機(jī)構(gòu)在經(jīng)

21、營(yíng)過程中涉訴的，應(yīng)以誰為訴訟當(dāng)事人， 則是一個(gè)難點(diǎn)問題。依民訴意見第40 條第 （5） 項(xiàng)、第 （7）項(xiàng)及第 41 條的規(guī)定，可作如下理解：分支機(jī)構(gòu)訴訟地位上圖顯示的信息有：1. 依民訴意見 第 40 條第 (5)項(xiàng)，符合“依法設(shè)立”且“領(lǐng) 取營(yíng)業(yè)執(zhí)照”這兩個(gè)條件的分支機(jī)構(gòu)， 具備擔(dān)當(dāng)訴訟當(dāng)事人資 格，在訴訟中直接作為原告或被告出現(xiàn)。但在我國(guó)司法實(shí)踐 中，人們常常將法人、分支機(jī)構(gòu)作為共同被告一并起訴，于 法理亦有依據(jù) (參見擔(dān)保法解釋第 124 條 )。但不論只起 訴分支機(jī)構(gòu)或一并起訴法人、分支機(jī)構(gòu)，都是以承認(rèn)分支機(jī) 構(gòu)的訴訟主體資格為前提的。2.依民訴意見第 40 條第(6)-(7) 項(xiàng)，上

22、述情形的例外 是，若該分支機(jī)構(gòu)為中國(guó)人民銀行、商業(yè)銀行或保險(xiǎn)公司的 分支機(jī)構(gòu)，則只能以分支機(jī)構(gòu)為訴訟當(dāng)事人。試看下例：【例1】中國(guó)工商銀行省XX縣支行欠下某縣建筑公 司建設(shè)工程款 100 萬元，現(xiàn)建筑公司起訴，應(yīng)以誰為被告 ?A. 中國(guó)工商銀行B. XX縣支行C. 中國(guó)工商銀行與XX縣支行D. 中國(guó)工商銀行或XX縣支行【答案】 B 。3 .但有兩種情形下分支機(jī)構(gòu)無訴訟當(dāng)事人資格，仍應(yīng)以設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的法人為訴訟當(dāng)事人。這兩種情形分別是：（1） 該分支機(jī)構(gòu)本依法設(shè)立 ;（2）雖依法設(shè)立，但未領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照?！纠?xx商業(yè)總公司在xx縣設(shè)立分公司，分公司在經(jīng) 營(yíng)中欠下張三債款 20 萬元?，F(xiàn)張三欲起訴

23、。經(jīng)查，該分公 司并未在該縣工商局登記。問張三應(yīng)以誰為被告 ?【答案xx商業(yè)總公司。（四）有關(guān)企業(yè)法人 在企業(yè)法人清算期間，有關(guān)該企業(yè)債權(quán)債務(wù)的民事訴訟， 清算組織可以自己名義代表清算企業(yè)法人參加訴訟 （ 民通意 見第 60 條、公司法第 185 條第七項(xiàng) ）。三、責(zé)任承擔(dān)者（一）“兩戶” （ 即個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶）的經(jīng)營(yíng)責(zé)任 承擔(dān)問題依民法通則第 29 條及民通意見第 42-43 條， 個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶的經(jīng)營(yíng)債務(wù)承擔(dān)，可做如下分 解：“兩戶”責(zé)任承擔(dān)（二）個(gè)人合伙的責(zé)任承擔(dān)依民通意見第 47 條及民法通則第 35 條：1. 對(duì)外，全體合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任 ;2. 對(duì)內(nèi)，全

24、體合伙人為按份之債，其中各自份額的確定依據(jù)為：(1) 依協(xié)議約定的債務(wù)承擔(dān)比例或出資比例 ;(2)無約定的，依合伙人實(shí)際的盈余分配比例：(3) 無約定且無盈余分配比例的，推定為均額 ;有過錯(cuò)的， 應(yīng)當(dāng)相應(yīng)多承擔(dān)責(zé)任。3. 另依民通意見第 57 條，合伙人“以各自財(cái)產(chǎn)承擔(dān) 責(zé)任”的含義具體為：(1) 以個(gè)人出資的，個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān) ;(2) 以家庭共有財(cái)產(chǎn)出資的，以家庭共有財(cái)產(chǎn)承擔(dān) ;(1) 合伙盈余分配用于家庭成員生活的， 先以合伙人個(gè)人 財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，不足部分以家庭共有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)?！纠考?、乙、丙各出資 5 萬元合伙開辦一家餐館，經(jīng) 營(yíng)期間，丙提出退伙，甲、乙同意，三方約定丙放棄一切合 伙權(quán)利，也不承擔(dān)合伙債務(wù)。下列選項(xiàng)哪一個(gè)是正確 的 ?(2004 年卷三 2 題 )A. 丙退伙后對(duì)原合伙的債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任B. 丙退伙后對(duì)原合伙的債務(wù)仍應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任C. 丙退伙后對(duì)原合伙的債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任D. 丙退伙后仍應(yīng)以其出資額為限對(duì)原合伙債務(wù)承擔(dān)清 償責(zé)任【答案】 B。（三）分支機(jī)構(gòu)的責(zé)任承擔(dān) 這是一難點(diǎn)問題，最令人頭疼的是許多考生往往將該問 題 （實(shí)體責(zé)任的承擔(dān) ）與上述的分支機(jī)構(gòu)的訴訟主體資格問