關(guān)于完善我國證券投資基金契約結(jié)構(gòu)的思考

1、_關(guān)于完善我國證券投資基金契約結(jié)構(gòu)的思考 摘要我國證券投資基金契約結(jié)構(gòu)存在基金發(fā)起人作為基金契約當(dāng)事人于法理不合、對基金投資者的權(quán)益保障不力和基金契約結(jié)構(gòu)的條款內(nèi)容互相矛盾等缺陷，亟待進一步完善。為此，我國應(yīng)當(dāng)采取三位一體的一元證券投資基金契約結(jié)構(gòu)，即由投資者的委托人兼受益人、基金管理人和基金托管人分別為管理受托人和托管受托人訂立證券投資基金契約。從而促進證券投資基金市場健康、有序地發(fā)展。關(guān)鍵詞證券投資基金契約，信托，三位一體，一元結(jié)構(gòu)證券投資基金是一種利益共享、風(fēng)險共擔(dān)的集合證券投資方式。依組織形態(tài)的不同，其可分為公司型和契約型兩種。前者以公司形態(tài)集合投資者的資金，由公司運用基金為證券投資；

2、后者則以契約形態(tài)集合投資者的資金成一基金，由管理人指示保管人運用基金為證券投資。由于原國務(wù)院證券委員會于1997年頒布的證券投資基金管理暫行辦法（以下簡稱暫行辦法）和證監(jiān)會于同年發(fā)布的暫行辦法實施準(zhǔn)則只允許設(shè)立契約型證券投資基金，所以我國證券投資基金市場上存在的證券投資基金均為契約形態(tài)，證券投資基金契約也就無疑成為我國證券投資基金法制的核心?；鹜顿Y者的權(quán)益能否得到有效保障以及證券投資基金市場能否健康地發(fā)展都主要取決于證券投資基金契約結(jié)構(gòu)的立法設(shè)計。然而，暫行辦法及其實施準(zhǔn)則對證券投資基金契約結(jié)構(gòu)的設(shè)計卻存在諸多問題，亟待進一步完善，而由全國人大財經(jīng)委員會草擬并于2002年8月23日提交全國人

3、大常委會首次審議的證券投資基金法（草案）亦未對證券投資基金契約結(jié)構(gòu)做出明確規(guī)定。鑒于此，本文擬對證券投資基金契約結(jié)構(gòu)設(shè)計略陳管見，以期對我國證券投資基金立法有所裨益。一、我國證券投資基金契約結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀與缺陷暫行辦法實施準(zhǔn)則（第一號）第2條規(guī)定，證券投資基金契約是由基金發(fā)起人，或者基金發(fā)起人委托的基金主要發(fā)起人依本準(zhǔn)則的要求與基金管理人、托管人訂立的規(guī)范證券投資基金運用的契約。其中的“主要發(fā)起人”，依暫行辦法第7條第1款的規(guī)定，為依照國家有關(guān)規(guī)定設(shè)立的證券公司、信托投資公司、基金管理公司。同時在其“基金契約正文”部分關(guān)于“基金托管”中規(guī)定，基金管理人與基金托管人必須按照暫行辦法、基金契約及其他有

4、關(guān)規(guī)定訂立托管協(xié)議。據(jù)此，我國證券投資基金實行基金契約與托管協(xié)議并存的體制，而基金契約結(jié)構(gòu)又因發(fā)起人的不同分為三類形態(tài)：（1）若發(fā)起人為非基金管理公司，基金契約系發(fā)起人與基金管理人、基金托管人訂立的契約；（2）若發(fā)起人或發(fā)起人之一為基金管理公司，且其同時為擬設(shè)立基金的基金管理人，基金契約系基金管理公司、基金托管人訂立的契約或其他發(fā)起人與基金管理公司、基金托管人訂立的契約；（3）若發(fā)起人或發(fā)起人之一雖為基金管理公司，但不是該擬設(shè)立基金的基金管理人，基金契約系基金管理公司與另一管理該基金的基金管理人，基金托管人訂立的契約或基金管理公司、其他發(fā)起人與另一管理該基金的基金管理人、基金托管人訂立的契約。

5、這種基金契約結(jié)構(gòu)存在以下缺陷：第一，基金發(fā)起人作為基金契約當(dāng)事人于法理不合。因為發(fā)起人是證券投資基金設(shè)立的策劃者和組織者，其行為及權(quán)利義務(wù)均發(fā)生在基金設(shè)立之前；基金設(shè)立后，發(fā)起人便退出了基金的運作，不可能享有基金契約當(dāng)事人的權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。盡管發(fā)起人一般應(yīng)認(rèn)購一定數(shù)量的基金單位，且在基金設(shè)立后一定時間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓，但此時，其地位已與一般投資者無異，并非發(fā)起人。在其他國家和地區(qū)，證券投資基金發(fā)起人的權(quán)利和義務(wù)都是通過發(fā)起人協(xié)議來確定的，其從來就不是基金契約當(dāng)事人。即便是美國的公司型證券投資基金，發(fā)起人協(xié)議與基金管理契約、托管契約也是涇渭分明的。第二，對基金投資者的權(quán)益保護不力。基金投資者是證

6、券投資基金運作的基石，因而維護其權(quán)益至關(guān)重要。但依上述規(guī)定，基金投資者并非基金契約的當(dāng)事人，實踐中其至多是在閱讀招募說明書后購買基金單位的，根本無法了解業(yè)已存在的基金契約的內(nèi)容。若因基金管理人或托管人的過錯造成基金財產(chǎn)損失，投資者無法直接對其行使損害賠償請求權(quán)，這顯然對投資者權(quán)益的保護十分不利。盡管依暫行辦法實施準(zhǔn)則（第一號）中“基金契約正文”部分第9、10條的規(guī)定，當(dāng)因基金托管人的過錯造成基金財產(chǎn)損失時，由基金管理人代投資者向其求償；反之，則由基金托管人代為向基金管理人求償，但是，且不說這些條款規(guī)定的基金管理人和基金托管人分別代投資者向?qū)Ψ角髢斎狈Ψɡ砀鶕?jù)，單就其內(nèi)容而言也存在著疏漏，即在基

7、金管理人和基金托管人雙方均有過錯導(dǎo)致基金財產(chǎn)損失或雙方出于關(guān)聯(lián)關(guān)系均怠于向?qū)Ψ角髢數(shù)那樾蜗?，又由誰來代為求償呢？第三，基金契約結(jié)構(gòu)的條款內(nèi)容互相矛盾。從文義上解釋，既可將暫行辦法實施準(zhǔn)則（第一號）第2條的規(guī)定理解為以基金發(fā)起人為一方，基金管理人和托管人為另一方的雙方契約，又可將其理解為基金發(fā)起人、管理人和托管人之間訂立的三方契約。但無論將其理解為雙方契約還是三方契約，都與其他條款內(nèi)容存在著矛盾。如果理解為雙方契約，則與暫行辦法實施準(zhǔn)則（第一號）中“基金契約正文”部分關(guān)于基金契約當(dāng)事人的規(guī)定相悖，因為其規(guī)定基金契約當(dāng)事人為基金發(fā)起人、管理人、托管人。如果理解為三方契約，又與暫行辦法、暫行辦法實施

8、準(zhǔn)則（第一號）中關(guān)于基金托管的規(guī)定相沖突，因為既然基金發(fā)起人應(yīng)與托管人訂立基金契約，豈有基金管理人與托管人另外訂立托管協(xié)議之理？ 二、完善我國證券投資基金契約結(jié)構(gòu)的構(gòu)想關(guān)于我國證券投資基金契約結(jié)構(gòu)的構(gòu)想，目前學(xué)術(shù)界有兩種觀點：第一種觀點主張通過兩個信托契約來構(gòu)造證券投資基金契約，即由投資者分別與基金管理人、基金托管人訂立基金管理契約和基金托管契約1（第19頁）。第二種觀點主張由基金管理人為委托人、基金托管人為受托人訂立一個以投資者為受益人的信托契約2（第96頁）。筆者認(rèn)為，上述兩種觀點均不妥當(dāng)。就第一種觀點而言，其雖然將投資者作為基金契約的當(dāng)事人，有利于保護投資者權(quán)益，但存在以下問題：（1）基

9、金管理人與基金托管人之間的法律關(guān)系不明確。根據(jù)我國證券投資基金的實踐，須由基金管理人指示基金托管人運用基金財產(chǎn)進行證券投資、基金托管人執(zhí)行基金管理人的指示并監(jiān)督其行為。但依此觀點，基金管理人與基金托管人之間無契約關(guān)系，這使得基金管理人與基金托管人之各自的權(quán)利義務(wù)不清，從而有礙證券投資基金的正常運作。若再由基金管理人與基金托管人訂立第三個契約，又造成基金契約結(jié)構(gòu)過于復(fù)雜，不僅投資者難于理解，而且在實踐中也難以接受。（2）可操作性較差。證券投資基金為大眾集合投資方式，投資者數(shù)量眾多，要求基金管理人、基金托管人分別與每一個投資者訂立契約既不必要也難以實現(xiàn)。就第二種觀點而言，其固然具有結(jié)構(gòu)簡明、易行的

10、優(yōu)勢，但也存在以下缺陷：（1）基金管理人作為委托人地位的合法性問題。信托關(guān)系的委托人必須是財產(chǎn)的所有者，而基金契約中基金財產(chǎn)的所有權(quán)屬于投資者，基金管理人對基金財產(chǎn)并不享有所有權(quán)。（2）基金托管人的受托人地位的合法性問題。信托關(guān)系中受托人負(fù)有積極管理和處分信托財產(chǎn)的義務(wù)，而基金契約中基金財產(chǎn)的管理權(quán)基本上由基金管理人享有，基金托管人的職責(zé)主要是執(zhí)行基金管理人的投資指示和保管基金財產(chǎn)。（3）對投資者權(quán)益保護不夠充分。信托關(guān)系中受益人法律地位在較早引入信托制度的日、韓等國都一直學(xué)說紛雜，我國信托法對受益人權(quán)益的保護也有諸多不足之處，如賦予受益人撤銷權(quán)事由較窄、將信托監(jiān)察人制度僅適用于公益信托、限定

11、信托監(jiān)督制度適用于公益信托等3（第56-61頁）。投資者僅為基金契約受益人，其權(quán)益恐怕難以得到充分的保障，不如將其作為基金契約當(dāng)事人，更能全面保障其權(quán)益。綜上所述，筆者認(rèn)為，我國證券投資基金契約應(yīng)為投資者作為委托人兼受益人、基金管理人與基金托管人分別為管理受托人和托管受托人所訂立的規(guī)范三者在證券投資基金運作中權(quán)利義務(wù)的契約。這樣，形成投資者、基金管理人與基金托管人三位一體的一元證券投資基金契約結(jié)構(gòu)。采取這種結(jié)構(gòu)具有以下優(yōu)越性：1、有利于投資者權(quán)益的全面保障。投資者既是基金契約的當(dāng)事人，又兼具信托關(guān)系的委托人與受益人地位，同時享有合同法上契約當(dāng)事人的權(quán)利和信托法中委托人與受益人的權(quán)利，能使其權(quán)益

12、得到全面的保障。2、有利于證券投資基金的有效運作?；鸸芾砣撕突鹜泄苋斯餐邮芡顿Y者的委托，分別為管理受托人和托管受托人，其分工協(xié)作、相互監(jiān)督、各負(fù)其責(zé)，保證了證券投資基金的有效運作。3、有利于證券投資基金契約關(guān)系的簡潔、明晰。采取這種結(jié)構(gòu)，能將投資者、基金管理人和基金托管人各自的權(quán)利義務(wù)在一個契約中確定下來，不必另外訂立其他契約，使證券投資基金契約關(guān)系十分簡明。值得注意的是，由于我國證券投資基金采取先訂約后募集的設(shè)立方式，投資者、基金管理人和基金托管人不可能同時做出意思表示和進行意思交流，加之證券投資基金的投資者數(shù)量眾多，基金管理人、基金托管人與每個投資者都訂立基金契約既不必要也無法實現(xiàn)，

13、因此在實踐中，可在確定投資者為基金契約當(dāng)事人的前提下，由發(fā)起人作為投資者的代理人與基金管理人、基金托管人先擬定基金契約條款，經(jīng)證監(jiān)會審批后，由發(fā)起人將其和招募說明書公之于眾并向社會公眾出售基金份額。若投資者購買了基金份額，則表明對發(fā)起人代理行為的追認(rèn)，接受了基金契約，成為基金契約的當(dāng)事人；若不購買基金份額，則不成為基金契約的當(dāng)事人。盡管此時投資者并未參與基金契約的擬定，但基金契約條款已經(jīng)證監(jiān)會批準(zhǔn)且須經(jīng)過投資者審查方對其產(chǎn)生效力，因此并不會對投資者的權(quán)益保護不利。參考文獻1王國剛。中國證券投資基金組織模式的基本選擇j.財貿(mào)經(jīng)濟，2002，（10）。2賀萬忠。我國證券投資基金契約結(jié)構(gòu)設(shè)計之檢討j.法律科學(xué)，2000，（1）。3余能斌，文杰。我國信托法內(nèi)容缺陷管窺與補正思考j.法學(xué)，2002，（9）。 其他參考文獻：1.趙慧芝.加強高?？蒲薪?jīng)費管理的幾點思考j.現(xiàn)代經(jīng)濟