版權(quán)：激勵(lì)智力創(chuàng)作還是保護(hù)經(jīng)濟(jì)投資

1、版權(quán)激勵(lì)智力創(chuàng)作還是保護(hù)經(jīng)濟(jì)投資 一、真正的作者與投資商之間的利益較量：激勵(lì)創(chuàng)作與保護(hù)投資-我們所理解的版權(quán)法是保護(hù)人們對(duì)文學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域的思想和感情的表達(dá)的法律，典型的保護(hù)對(duì)象，如小說、音樂、繪畫等，是作者個(gè)人創(chuàng)作的產(chǎn)物。對(duì)同一思想和情感進(jìn)行表達(dá)的方式多種多樣，幾乎具有無限的可能性，每一個(gè)人的創(chuàng)作對(duì)于這種可能性的利用都只是冰山的一角，在已有的創(chuàng)造性表達(dá)之外，另一個(gè)人再次進(jìn)行獨(dú)立的創(chuàng)造性表達(dá)的空間和自由度相對(duì)較大。只要具備版權(quán)法要求的最低限度的創(chuàng)造性，就可以得到版權(quán)法保護(hù)，不存在抄用他人表達(dá)的必然性。因此，作品沒有絕對(duì)的價(jià)值高低之分，版權(quán)的世界是一個(gè)多樣性的世界（1）。相比之下，專利技術(shù)通常處于

2、某一特定技術(shù)領(lǐng)域的最前沿，雖然有可能存在的解決方案不只一個(gè)，但思路畢竟是十分有限的。技術(shù)創(chuàng)新不可避免地需要在已有的專利成果的基礎(chǔ)上進(jìn)行。-隨著新的作品類型，如電影作品、錄音錄象作品、軟件作品和數(shù)據(jù)庫(kù)的出現(xiàn)并在社會(huì)生產(chǎn)、服務(wù)和生活中普及，作品的創(chuàng)作已經(jīng)逐漸從自由獨(dú)立的作者單人創(chuàng)作的模式（2）向由雇主或委托人提供高薪報(bào)酬的多個(gè)創(chuàng)作者進(jìn)行集體創(chuàng)作的模式轉(zhuǎn)變，從個(gè)性創(chuàng)作向投資創(chuàng)作轉(zhuǎn)變。作品創(chuàng)作中，作者的人格和個(gè)性的成分漸少，而組織管理多人集體參與創(chuàng)作必須的經(jīng)濟(jì)投資成分漸多（3）。智力作品與技術(shù)產(chǎn)品之間的界限的劃分會(huì)越來越困難。在作品創(chuàng)作層面上，真正的作者的利益蛋糕面臨著被投資商分享的危險(xiǎn)。-傳統(tǒng)版權(quán)法

3、中，激勵(lì)創(chuàng)作的對(duì)象主要是獨(dú)自創(chuàng)作的自然人作者。而電影作品、錄音錄象作品、軟件作品、數(shù)據(jù)庫(kù)的產(chǎn)生過程中，對(duì)成百上千的人共同合作的組織工作，以及先進(jìn)的制作手段和設(shè)備顯得越來越重要。最根本地，離不開電影公司、唱片公司、軟件公司和數(shù)據(jù)庫(kù)制作公司這些大型企業(yè)的巨額投資，迫切需要它們承擔(dān)相應(yīng)的高風(fēng)險(xiǎn)，于是它們對(duì)巨額利潤(rùn)的追求也就有了合理性基礎(chǔ)。如同版權(quán)法對(duì)電影的保護(hù)不是保護(hù)攝影師，而是保護(hù)電影制片人這樣的投資商一樣，對(duì)軟件的保護(hù)也不是保護(hù)軟件設(shè)計(jì)人員，而是保護(hù)對(duì)軟件生產(chǎn)進(jìn)行組織和投資的軟件公司?？梢姡录夹g(shù)發(fā)展的趨勢(shì)雖然不會(huì)改變版權(quán)法的所有傳統(tǒng)特征，但是已經(jīng)把巨大的經(jīng)濟(jì)投資引入到作品的創(chuàng)作之中。投資保護(hù)有

4、可能成為版權(quán)法的一項(xiàng)越來越重要的責(zé)任。-主張投資利益保護(hù)的意見認(rèn)為，作為雇主的投資商按照版權(quán)法享有集體創(chuàng)作的軟件“作品”的版權(quán)，并沒有什么不恰當(dāng)（4）。還有學(xué)者表示贊同集體創(chuàng)作取代個(gè)人獨(dú)立創(chuàng)作，并對(duì)數(shù)字技術(shù)環(huán)境中，單個(gè)作者進(jìn)行創(chuàng)作的模式是否還會(huì)居于主導(dǎo)地位提出質(zhì)疑（5）。他認(rèn)為，長(zhǎng)期以來，文學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域的“創(chuàng)作”主要以個(gè)人參與的方式進(jìn)行的，從而模糊了一條真理，即寫作基本上是集體合作的產(chǎn)物。他還認(rèn)為，迄今為止，交互性和開放性的因特網(wǎng)發(fā)展?fàn)顩r表明，“電腦空間”大量存在著強(qiáng)烈的合作沖動(dòng)下的創(chuàng)作，集體創(chuàng)作出現(xiàn)前所未有的繁榮局面。如果在數(shù)字技術(shù)環(huán)境的版權(quán)立法中，能夠放松“創(chuàng)作”概念中個(gè)人創(chuàng)作的緊箍咒，那

5、么就可以走出傳統(tǒng)版權(quán)法中被個(gè)人天分限制的狹窄范圍，接納集體創(chuàng)作，使這一真理得以再現(xiàn)，從而保護(hù)更大范圍的文化利益（6）。-筆者認(rèn)為，以上主張雖有一定道理，但還需在不斷上升和發(fā)展的數(shù)字技術(shù)進(jìn)程中接受時(shí)間的考驗(yàn)。如果未來的數(shù)字時(shí)代中，集體創(chuàng)作的比例超過個(gè)人創(chuàng)作，又會(huì)產(chǎn)生一個(gè)新的問題，即如何識(shí)別出集體創(chuàng)作過程中進(jìn)行主持、決策并表達(dá)自己的個(gè)性的人，不難想象，識(shí)別工作無疑會(huì)變得非常困難（7）。特別是當(dāng)成千上萬個(gè)分布在世界各地的人通過因特網(wǎng)共同參與作品創(chuàng)作，而且作品的內(nèi)容因交互性和開放性的要求需要不斷更新時(shí)，識(shí)別工作有可能會(huì)難上加難。-與投資商對(duì)集體創(chuàng)作的“作品”享有版權(quán)的情形相呼應(yīng)，區(qū)分獨(dú)創(chuàng)性的智力表達(dá)與

6、技術(shù)產(chǎn)品會(huì)越來越困難。智力作品與技術(shù)產(chǎn)品之間的界限如何劃分，將成為一個(gè)突出的問題。關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合談判的成果之一的trips協(xié)議的簽訂，以及世界貿(mào)易組織的成立，都受到美國(guó)版權(quán)領(lǐng)域?qū)嵱弥髁x的影響，軟件作品、數(shù)據(jù)庫(kù)、文字作品、音樂作品和美術(shù)作品等可以如同大米和小麥那樣在國(guó)際貿(mào)易市場(chǎng)上進(jìn)行交易。德國(guó)學(xué)者第萊爾（thomasdreier）認(rèn)為，這種實(shí)用主義對(duì)作者權(quán)傳統(tǒng)中作者和作品的概念產(chǎn)生了消極影響（8）。-在本文可以看到，在試圖利用版權(quán)一勞永逸地保護(hù)所有軟件、數(shù)據(jù)庫(kù)和多媒體的投資商的愿望與傳統(tǒng)的版權(quán)法的保護(hù)真正的作者的創(chuàng)作的宗旨之間，存在著深刻的矛盾。在未來的數(shù)字時(shí)代，版權(quán)法究竟是繼續(xù)激勵(lì)智力創(chuàng)

7、作還是轉(zhuǎn)而保護(hù)經(jīng)濟(jì)投資，這個(gè)重大問題將會(huì)吸引人們?cè)絹碓蕉嗟乃伎?。就?jì)算機(jī)軟件而言，雖然從國(guó)際版權(quán)界的發(fā)展動(dòng)向來看，軟件在未來很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)還會(huì)作為作品而受到版權(quán)保護(hù)，但國(guó)內(nèi)外越來越多的學(xué)者認(rèn)識(shí)到了軟件的版權(quán)保護(hù)的一個(gè)不可克服的理論缺陷，即這種保護(hù)很可能越來越無法滿足對(duì)最體現(xiàn)軟件價(jià)值的工具性進(jìn)行保護(hù)的客觀需要，從而暴露越來越多的弊端和局限性。在數(shù)據(jù)庫(kù)方面，有一類越來越受到關(guān)注的數(shù)據(jù)庫(kù)，它雖然缺乏足夠的獨(dú)創(chuàng)性而無法得到版權(quán)保護(hù)，但卻受到廣大用戶的歡迎，有著巨大的商業(yè)應(yīng)用價(jià)值，那么它的投資利益也應(yīng)該受到版權(quán)保護(hù)以外的特別權(quán)利或其他方法的保護(hù)。多媒體的版權(quán)保護(hù)是一個(gè)很復(fù)雜的問題，對(duì)于是否應(yīng)為多媒體單列

8、一類新的作品類型，多媒體產(chǎn)業(yè)是否會(huì)引發(fā)作品分類傳統(tǒng)的危機(jī)，國(guó)內(nèi)外都還沒有定論。發(fā)展多媒體產(chǎn)業(yè)，就需要盡量使權(quán)利結(jié)算簡(jiǎn)化，而這是否意味著必須犧牲長(zhǎng)期以來形成的作品分類上的傳統(tǒng)理性，也是一個(gè)值得深入探討的問題。在數(shù)字技術(shù)發(fā)展的過程中，針對(duì)這些問題，令人滿意的答案何時(shí)能夠產(chǎn)生，人們正拭目以待。二、軟件作品的版權(quán)保護(hù)實(shí)踐在理論上的重大缺陷-在美國(guó)，絕大多數(shù)軟件都能得到版權(quán)保護(hù)，受到保護(hù)的軟件的數(shù)量幾乎等同于軟件的總數(shù)量（9）。美國(guó)版權(quán)法對(duì)軟件作品的獨(dú)創(chuàng)性要求如此之低（僅需獨(dú)立創(chuàng)作而非抄襲以及最低限度的創(chuàng)造性），以至于軟件案件中，軟件的獨(dú)創(chuàng)性判斷都因不是問題而很少提及，法官的注意力一般集中在思想表達(dá)二分

9、法及相應(yīng)的侵權(quán)問題的判斷上。美國(guó)版權(quán)法的第102條b對(duì)思想表達(dá)二分法有所涉及（10）。相比之下，德國(guó)版權(quán)法第2條之2對(duì)軟件的獨(dú)創(chuàng)性的要求較高，至少在歐盟軟件保護(hù)指令生效之前，德國(guó)聯(lián)邦最高法院在它審理的大多數(shù)軟件案件中，一直對(duì)軟件的獨(dú)創(chuàng)性持否認(rèn)的態(tài)度，導(dǎo)致思想表達(dá)二分法的討論從未真正被展開（11）。相應(yīng)地，在德國(guó)能夠到得保護(hù)的軟件比在美國(guó)少得多。據(jù)統(tǒng)計(jì)，德國(guó)市場(chǎng)上的所有軟件中只有5能夠得到版權(quán)法的保護(hù)（12）。-美國(guó)最高法院于1992年對(duì)費(fèi)斯特一案的判決是版權(quán)領(lǐng)域獨(dú)創(chuàng)性方面最重要的判決。這一判決不承認(rèn)以往占主導(dǎo)地位的額頭出汗和辛勤收集原則，不保護(hù)事實(shí)信息本身，而只保護(hù)在材料的選擇和安排上體現(xiàn)了獨(dú)

10、立創(chuàng)作、而且具有微小程度的創(chuàng)新的數(shù)據(jù)庫(kù)。這一判決的影響力在某種程度上超出數(shù)據(jù)庫(kù)范圍，波及對(duì)軟件的獨(dú)創(chuàng)性判斷（13）。-美國(guó)的版權(quán)法一直遵循憲法的版權(quán)條款規(guī)定的促進(jìn)科學(xué)和藝術(shù)進(jìn)步的目標(biāo)。軟件的獨(dú)創(chuàng)性和區(qū)分思想和表達(dá)的頭一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)，就是是否有利于促進(jìn)這一憲法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。而受實(shí)用主義影響，美國(guó)的主導(dǎo)意見認(rèn)為，對(duì)軟件的投資越多，對(duì)科學(xué)和藝術(shù)進(jìn)步的促進(jìn)越大。即使實(shí)質(zhì)上是軟件的技術(shù)思想，只要來自于勞動(dòng)和金錢的投資，而且這種投資對(duì)于完成軟件的功能是必要的，就可以當(dāng)作表達(dá)進(jìn)行版權(quán)保護(hù)。于是，根據(jù)1986年的whelanassociatesv.jaslowdentallaboratories一案的判決，實(shí)質(zhì)上

11、屬于思想范疇的結(jié)構(gòu)、順序和組織（structure，sequenceandorganization）曾一度得到版權(quán)保護(hù)。1991年的computerassociatesintrnationalv.altai，inc.一案的法院則接受了費(fèi)斯特一案的判決原則，不主張將版權(quán)保護(hù)從獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)延伸至思想。費(fèi)斯特一案和computerassociates一案都認(rèn)為，獨(dú)創(chuàng)性的判斷本身，而非額頭出汗標(biāo)準(zhǔn)，為決定是否受版權(quán)保護(hù)和區(qū)分思想表達(dá)的唯一標(biāo)準(zhǔn)（14）。-在歐盟的軟件保護(hù)指令頒布和生效以前，作者權(quán)傳統(tǒng)國(guó)家一直將一般作品上的嚴(yán)格的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)適用于軟件。與美國(guó)比較起來，作者權(quán)傳統(tǒng)的獨(dú)創(chuàng)性更注重作者與作品之間

12、的獨(dú)特聯(lián)系，注重作者刻印在作品上的個(gè)性。也就是說，僅做到作者獨(dú)立創(chuàng)作而非抄襲是不夠的，作品的表達(dá)必須體現(xiàn)作品的個(gè)性。因而獨(dú)創(chuàng)性的判斷離不開“個(gè)人印記（personalimprint）”的要求。隨著國(guó)際軟件產(chǎn)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的日益激烈，以法國(guó)為代表的大多數(shù)歐洲作者權(quán)傳統(tǒng)國(guó)家逐漸意識(shí)到，軟件是一種高度技術(shù)性的產(chǎn)品，從保護(hù)軟件產(chǎn)業(yè)商的投資利益的實(shí)際角度出發(fā)，而不是從審美特性和個(gè)人偏好出發(fā)，法國(guó)的法院在軟件的獨(dú)創(chuàng)性判斷問題上有了較大松動(dòng)，不再堅(jiān)持對(duì)軟件適用“個(gè)人印記（personalimprint）”的要求，而是適用“個(gè)人貢獻(xiàn)”（personalcomtribution）這一較低標(biāo)準(zhǔn)（15）。然而相比之下，德國(guó)

13、仍然固執(zhí)已見。德國(guó)最高法院審理的軟件案件中，尤其是1991年的betriebssystem一案中，軟件作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷分兩個(gè)步驟進(jìn)行，第一步要求體現(xiàn)作者的個(gè)性，第二步要求體現(xiàn)作者個(gè)性的程度要顯著超出一般軟件的水平。對(duì)此，批評(píng)意見認(rèn)為，德國(guó)最高法院在這一案件中適用的獨(dú)創(chuàng)性要求之高，甚至超出了德國(guó)版權(quán)法中對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的規(guī)定（16）。對(duì)此，已生效的歐盟軟件保護(hù)指令有針對(duì)性地在正文前的共同立場(chǎng)之8中指出，判斷（軟件）的獨(dú)創(chuàng)性，不得適用對(duì)軟件的質(zhì)量或?qū)徝佬缘臏y(cè)試。另外，該指令第1條第3款規(guī)定，軟件的獨(dú)創(chuàng)性判斷只看其是否為作品獨(dú)立的智力創(chuàng)造，而不應(yīng)適用其他判斷標(biāo)準(zhǔn)。從而將導(dǎo)致德國(guó)不得不降低對(duì)軟件獨(dú)創(chuàng)性的要求。

14、-從1964年計(jì)算機(jī)軟件在美國(guó)版權(quán)局首次登記至今，最早對(duì)軟件進(jìn)行版權(quán)保護(hù)、軟件產(chǎn)業(yè)最發(fā)達(dá)的美國(guó)，在軟件版權(quán)上的立法司法探索，已歷經(jīng)30余年。在這個(gè)過程中，通過為軟件的表達(dá)提供直接的版權(quán)保護(hù)而為軟件的技術(shù)思想提供間接保護(hù)，從而積極推動(dòng)軟件產(chǎn)業(yè)壯大發(fā)展的目標(biāo)逐漸確立。但在軟件的版權(quán)保護(hù)初期，美國(guó)國(guó)內(nèi)就已經(jīng)有人提出疑義，認(rèn)為版權(quán)法并不適合于軟件保護(hù)，理由有：其一，版權(quán)保護(hù)期限對(duì)于發(fā)展如此迅速的軟件技術(shù)來說顯得太長(zhǎng)了（17）；其二，版權(quán)法提供的自動(dòng)保護(hù)容易在軟件產(chǎn)業(yè)中造成技術(shù)壟斷。美國(guó)軟件產(chǎn)業(yè)界則認(rèn)為，與版權(quán)保護(hù)方法相比，申請(qǐng)用專利保護(hù)軟件中的技術(shù)思想，困難太大。專利法中嚴(yán)格的三性要求（即創(chuàng)造性、新穎

15、性和實(shí)用性）、冗長(zhǎng)的審查過程和相對(duì)短得多的保護(hù)期限，都是不利因素。美國(guó)版權(quán)界占主導(dǎo)地位的意見認(rèn)為，與版權(quán)保護(hù)方法相比，用專利保護(hù)軟件更可能造成軟件產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的技術(shù)壟斷，從而不利于軟件產(chǎn)業(yè)者之間的競(jìng)爭(zhēng)；為保證軟件產(chǎn)業(yè)的充分投資，就不得不突破傳統(tǒng)的版權(quán)法模式，為軟件提供版權(quán)保護(hù)。-美國(guó)軟件版權(quán)保護(hù)的立法和司法實(shí)踐表明，直接保護(hù)軟件的表達(dá)而間接保護(hù)軟件的技術(shù)思想這一設(shè)想的副作用開始凸現(xiàn)，版權(quán)界也有越來越多的人認(rèn)識(shí)到了軟件版權(quán)保護(hù)的局限性。版權(quán)保護(hù)范圍中的獨(dú)創(chuàng)性要求，雖然在一定程度上成為促進(jìn)軟件創(chuàng)作的客觀激勵(lì)工具，但是軟件最有價(jià)值，從而最需要保護(hù)之處并不是獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。版權(quán)或作者權(quán)僅僅保護(hù)軟件中不那么重要

16、的東西，即作品性，也就是軟件編程人員對(duì)軟件的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，而最體現(xiàn)軟件價(jià)值的、能夠解決用戶的特定問題的工具性卻難以包容在版權(quán)或作者權(quán)保護(hù)范圍之內(nèi)。不論是軟件的用戶還是軟件的權(quán)利人，都不關(guān)心軟件的表達(dá)的獨(dú)創(chuàng)性是否明顯，或第三人是否擅自使用其獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，而是關(guān)心軟件的功能是否足以解決特定的技術(shù)問題，或軟件的技術(shù)構(gòu)思是否被第三人非法利用。-軟件版權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀說明，為軟件作品相對(duì)價(jià)值較低的表達(dá)部分提供了過多保護(hù)，而對(duì)與表達(dá)無關(guān)的、體現(xiàn)寶貴構(gòu)思的部分的保護(hù)明顯不足。由此，有學(xué)者認(rèn)為，軟件本身僅是維持計(jì)算機(jī)運(yùn)行的工具，不能直接帶來知識(shí)進(jìn)步，所以應(yīng)當(dāng)被排除在作品的范圍之外（18）。我國(guó)學(xué)者較早就曾注意到版權(quán)

17、或作者權(quán)保護(hù)軟件的缺陷而主張對(duì)軟件提供工業(yè)版權(quán)保護(hù)（19）。還有學(xué)者主張軟件應(yīng)與數(shù)據(jù)庫(kù)、某些攝影、錄音作品等一樣，作為“準(zhǔn)創(chuàng)作作品”（quasicreation），在版權(quán)法以外對(duì)其勞動(dòng)和投資進(jìn)行保護(hù)（20）。另有學(xué)者進(jìn)一步提出，版權(quán)法對(duì)軟件的保護(hù)等于在法律制度上否認(rèn)了對(duì)工具性的保護(hù)，是對(duì)公眾福利的嚴(yán)重?fù)p害，應(yīng)考慮用鄰接權(quán)來保護(hù)軟件（21）。-trips協(xié)議中寫進(jìn)了計(jì)算機(jī)軟件作為文字作品保護(hù)的條款（22）。wipo的版權(quán)條約的第4條也對(duì)此表示附和。筆者認(rèn)為，從國(guó)際版權(quán)界的發(fā)展動(dòng)向來看，在理論上并不適合用版權(quán)保護(hù)的軟件恐怕在未來相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)還會(huì)一直作為作品而被版權(quán)保護(hù)。盡管如此，目前已經(jīng)初步顯露

18、的軟件版權(quán)保護(hù)的弊端，將有可能隨著數(shù)字技術(shù)的進(jìn)一步發(fā)展而擴(kuò)大和加深，最終會(huì)給軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展帶來不良影響。三、對(duì)獨(dú)創(chuàng)性不足但有巨大商業(yè)價(jià)值的數(shù)據(jù)庫(kù)的版權(quán)外保護(hù)-在數(shù)據(jù)庫(kù)保護(hù)問題上，版權(quán)傳統(tǒng)與作者權(quán)傳統(tǒng)之間存在分歧。伯爾尼公約沒有直接涉及數(shù)據(jù)庫(kù)的保護(hù)問題。公約的第2條第5款規(guī)定，選擇和安排構(gòu)成智力創(chuàng)作的作品的匯編受到版權(quán)保護(hù)。這樣，材料由多個(gè)作品組成，而且內(nèi)容的選擇和安排構(gòu)成智力創(chuàng)作的數(shù)據(jù)庫(kù)可以得到版權(quán)保護(hù)。另外根據(jù)trips協(xié)議第10條，不僅材料由作品組成的數(shù)據(jù)庫(kù)，而且材料由非作品的數(shù)據(jù)組成、內(nèi)容的選擇和安裝構(gòu)成智力創(chuàng)作的數(shù)據(jù)庫(kù)也可以得到版權(quán)保護(hù)。-在版權(quán)傳統(tǒng)，尤其是美國(guó)的版權(quán)法中，1991年的

19、費(fèi)斯特一案之前，出于保護(hù)數(shù)據(jù)庫(kù)產(chǎn)業(yè)者的投資利益的需要，額頭出汗和辛勤收集原則一直長(zhǎng)期適用，數(shù)據(jù)庫(kù)的獨(dú)創(chuàng)性要求非常低，只要并非抄襲自他人，而且付出了實(shí)質(zhì)性投資（包括經(jīng)濟(jì)投人、時(shí)間、精力等）就可以得到版權(quán)保護(hù)。也就是說，內(nèi)容的選擇和安排不具有獨(dú)創(chuàng)性的，非作品的數(shù)據(jù)庫(kù)也能以額頭出汗和辛勤收集為由在美國(guó)得到版權(quán)保護(hù)。這一點(diǎn)是作者權(quán)傳統(tǒng)所不能接受的。作者權(quán)傳統(tǒng)一直堅(jiān)持，只有內(nèi)容的選擇和安排構(gòu)成智力創(chuàng)作，符合獨(dú)創(chuàng)性要求的數(shù)據(jù)庫(kù)才能得到作者權(quán)的保護(hù)（23）。-1991年美國(guó)最高法院在費(fèi)斯特一案中的判決，是美國(guó)版權(quán)制度中數(shù)據(jù)的獨(dú)創(chuàng)性問題上的重大轉(zhuǎn)折點(diǎn)。在這一案件中，費(fèi)斯特公司抄用了鄉(xiāng)村技術(shù)服務(wù)公司出版的電話簿

20、的白頁(yè)部分，并在比鄉(xiāng)村公司覆蓋的地理范圍更廣的范圍內(nèi)出版發(fā)行。由于兩家公司在黃頁(yè)的廣告上存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，鄉(xiāng)村公司拒絕許可費(fèi)斯特公司對(duì)白頁(yè)上按照字母順序排列的用戶姓名、居住城鎮(zhèn)、數(shù)量等信息進(jìn)行復(fù)制。地區(qū)法院和上訴法院作出了有利于鄉(xiāng)村公司的判決。但是最高法院卻以鄉(xiāng)村公司的白頁(yè)信息缺乏獨(dú)創(chuàng)性為由，拒絕對(duì)其提供保護(hù)。最高法院認(rèn)為，獨(dú)創(chuàng)性判斷是提供版權(quán)保護(hù)的唯一要件，要求作品是獨(dú)立創(chuàng)作的而非抄襲，而且具有至少是微小程度的創(chuàng)造性。只要出現(xiàn)一處創(chuàng)造性的火花，而不論這種創(chuàng)造性多么粗糙、卑微或不明顯，也足以滿足這種創(chuàng)造性。事實(shí)信息本身沒有獨(dú)創(chuàng)性，以事實(shí)信息為組成材料的數(shù)據(jù)庫(kù)必須在材料的選擇和安排上具備獨(dú)創(chuàng)性，才能

21、得到版權(quán)保護(hù)。-最高法院拒絕根據(jù)額頭出汗原則對(duì)鄉(xiāng)村公司的數(shù)據(jù)安排和整理所花費(fèi)的勞動(dòng)予以保護(hù)，認(rèn)為版權(quán)法的主要目標(biāo)不是對(duì)作者的勞動(dòng)給予報(bào)酬，而是促進(jìn)科學(xué)和實(shí)用技藝的進(jìn)步（24），根據(jù)版權(quán)的基本政策，科學(xué)書籍的創(chuàng)作目的就是傳播有用的知識(shí)，而自由接觸事實(shí)信息是促進(jìn)科學(xué)和技藝進(jìn)步的方式之一。否則，如果對(duì)單純的事實(shí)信息提供版權(quán)保護(hù)，就會(huì)使版權(quán)法的上述目的落空。-根據(jù)費(fèi)斯特一案的判決，大多數(shù)數(shù)據(jù)庫(kù)，即依照客觀標(biāo)準(zhǔn)對(duì)事實(shí)信息進(jìn)行選擇的數(shù)據(jù)庫(kù)將無法得到版權(quán)保護(hù)。由此引發(fā)一個(gè)倍受關(guān)注的問題。依據(jù)人名、電話號(hào)碼、事件或事實(shí)的字母順序這一客觀標(biāo)準(zhǔn)排列的數(shù)據(jù)庫(kù)，事實(shí)信息的采編越齊全，地域覆蓋范圍越廣，就越能靈活地適應(yīng)

22、不特定的用戶的需要從而越受歡迎，不同職業(yè)背景的用戶根據(jù)簡(jiǎn)單的一個(gè)或數(shù)個(gè)單詞、字母或數(shù)字就能進(jìn)行查找和檢索，并不需要數(shù)據(jù)庫(kù)的制作者對(duì)信息進(jìn)行刻意的選擇和安排（25）。這類因缺乏獨(dú)創(chuàng)性而無法得到版權(quán)保護(hù)的數(shù)據(jù)庫(kù)具有不可忽視的商業(yè)價(jià)值，相應(yīng)地，也就有保護(hù)其投資的必要性。因此，自費(fèi)斯特一案判決后，這類數(shù)據(jù)庫(kù)的保護(hù)問題越來越多引人注目。-隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，未來所有的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)在線服務(wù)的操作都是以數(shù)據(jù)庫(kù)為基礎(chǔ)而進(jìn)行的。數(shù)據(jù)庫(kù)將成為數(shù)字時(shí)代越來越重要的基礎(chǔ)設(shè)施。而目前因特網(wǎng)上，數(shù)據(jù)庫(kù)的規(guī)模和數(shù)量還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能令人滿意。因特網(wǎng)上第四大使用方式是討論組，包括公眾性質(zhì)的討論組，如usenet和listserve管理

23、的私人性的郵件名單等。盡快將這些討論組匯集成數(shù)據(jù)庫(kù)，并向公眾開放，被認(rèn)為有很大的商業(yè)價(jià)值。而這些電子型和在線型的數(shù)據(jù)庫(kù)中相當(dāng)多的部分本身難以構(gòu)成匯編作品，但由于提供的信息的廣泛性，對(duì)不特定的用戶極具價(jià)值，因此對(duì)這種數(shù)據(jù)庫(kù)的實(shí)質(zhì)性投資，對(duì)付出的額頭出汗的勞動(dòng)進(jìn)行保護(hù)就尤其重要。1996年歐盟頒布了數(shù)據(jù)庫(kù)指令，除對(duì)構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)庫(kù)提供版權(quán)保護(hù)以外，還首次為非作品的數(shù)據(jù)庫(kù)產(chǎn)業(yè)者提供特別權(quán)利（suigenerisright）保護(hù)。-歐盟數(shù)據(jù)庫(kù)指令出臺(tái)后，引起國(guó)際版權(quán)界的高度重視，不僅是因?yàn)樗蛿?shù)據(jù)庫(kù)單獨(dú)立法，而且在于它創(chuàng)設(shè)了嶄新的特別權(quán)利。這一指令正式頒布后，為版權(quán)界的理論探索及時(shí)提供了研究材料，也是

24、法律實(shí)踐的有益指南。歐盟數(shù)據(jù)庫(kù)指令具有較高的理論水平，比wipo的數(shù)據(jù)庫(kù)草案（26）更為明確。指令規(guī)定，根據(jù)數(shù)據(jù)庫(kù)內(nèi)容的選擇和安排是否構(gòu)成智力創(chuàng)作的這一獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，數(shù)據(jù)庫(kù)的保護(hù)分為兩類，一類受版權(quán)保護(hù)，一類受特別權(quán)利保護(hù)。歐盟數(shù)據(jù)庫(kù)指令的第3條規(guī)定，內(nèi)容的選擇和安排構(gòu)成作者的智力創(chuàng)作的數(shù)據(jù)庫(kù)應(yīng)受到版權(quán)保護(hù)，除此外不需其他標(biāo)準(zhǔn)（27）。指令的正式條款之前共同立場(chǎng)之15對(duì)此進(jìn)行了重申，并接著指出，版權(quán)保護(hù)應(yīng)該包括數(shù)據(jù)庫(kù)的結(jié)構(gòu)。根據(jù)數(shù)據(jù)庫(kù)指令的獨(dú)創(chuàng)性要求，傳統(tǒng)上獨(dú)創(chuàng)性要求非常低的三個(gè)歐洲國(guó)家（英國(guó)、愛爾蘭和荷蘭）不得不提高各自的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，而其他12個(gè)歐洲國(guó)家，尤其是德國(guó)、奧地利和法國(guó)，不得不降低獨(dú)

25、創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)（28）。-受特別權(quán)利保護(hù)的數(shù)據(jù)庫(kù)與作為匯編作品保護(hù)的數(shù)據(jù)庫(kù)相比，有三個(gè)特征，即缺乏獨(dú)創(chuàng)性，保護(hù)期限短，保護(hù)經(jīng)濟(jì)投資而非個(gè)人創(chuàng)作。可見，很明顯，特別權(quán)利背后的政策考慮是保護(hù)投資利益。投資不僅是指實(shí)質(zhì)性的重大投資，如物力和財(cái)力上的投資，還包括時(shí)間、努力和痛苦等方面的付出（29）。-根據(jù)數(shù)據(jù)庫(kù)指令的第7條，在內(nèi)容的獲得、確證或陳現(xiàn)上進(jìn)行了數(shù)量意義或（和）質(zhì)量意義的實(shí)質(zhì)性投資的數(shù)據(jù)庫(kù)制作者享有15年的提取權(quán)和再利用權(quán)（30），有權(quán)阻止對(duì)其數(shù)據(jù)庫(kù)的內(nèi)容的全部或?qū)嵸|(zhì)部分進(jìn)行提取或（和）再利用。-所謂提取，指以任何方式將數(shù)據(jù)庫(kù)內(nèi)容的全部或?qū)嵸|(zhì)性部分永久性或暫時(shí)地轉(zhuǎn)移到任何形式的其他載體上（31）。

26、所謂再利用，指通過發(fā)行復(fù)制件、出租、在線傳輸或其他形式的傳輸，以任何形式向公眾提供數(shù)據(jù)庫(kù)內(nèi)容的全部或?qū)嵸|(zhì)性部分（32）。提取權(quán)所禁止的是用戶對(duì)數(shù)據(jù)庫(kù)的利用，再利用權(quán)所禁止的是競(jìng)爭(zhēng)者對(duì)數(shù)據(jù)庫(kù)的利用，即在某數(shù)據(jù)庫(kù)基礎(chǔ)上添加新的信息內(nèi)容，并向公眾提供，以追求商業(yè)盈利（33）。-不僅非作品型數(shù)據(jù)庫(kù)，而且作品型數(shù)據(jù)庫(kù)也可受特別權(quán)利保護(hù)。對(duì)作品型數(shù)據(jù)庫(kù)來說，當(dāng)數(shù)據(jù)庫(kù)的全部或?qū)嵸|(zhì)性部分被使用者或競(jìng)爭(zhēng)者非法使用時(shí)，通常這一數(shù)據(jù)庫(kù)的選擇或安排也被非法利用，版權(quán)人當(dāng)然可以依靠版權(quán)法來取得救濟(jì)。若非法提取或再利用其事實(shí)信息的使用者或競(jìng)爭(zhēng)者并未觸及受版權(quán)保護(hù)的選擇和安排時(shí)，數(shù)據(jù)庫(kù)的制作者也可以依據(jù)特別權(quán)利受到保護(hù)。-

27、參與歐盟數(shù)據(jù)庫(kù)指令制定的歐盟官員強(qiáng)調(diào)，特別權(quán)利不是鄰接權(quán)，是新的一類法律權(quán)利，這一點(diǎn)可以在指令的共同立場(chǎng)中看得很清楚，規(guī)定成員國(guó)不得采取其他方式進(jìn)行保護(hù)（34）。但是法國(guó)的一位版權(quán)教授則認(rèn)為，數(shù)據(jù)庫(kù)指令中數(shù)據(jù)庫(kù)的特別權(quán)利，即提取權(quán)和再利用權(quán)，盡管不叫鄰接權(quán)，但是作者權(quán)傳統(tǒng)國(guó)家還是把它當(dāng)作鄰接權(quán)來接受的（35）。-另外，針對(duì)為什么歐盟部長(zhǎng)會(huì)議創(chuàng)設(shè)特別權(quán)利保護(hù)而未選擇不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)非作品型數(shù)據(jù)庫(kù)提供保護(hù)的問題，歐盟負(fù)責(zé)官員的解釋是，特別權(quán)利很清楚保護(hù)的是與投資有關(guān)的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，而與特別權(quán)利保護(hù)相比，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法有以下弊端：（一）不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法只涉及競(jìng)爭(zhēng)者的再利用行為，而不涉及使用者的非法提取行為；（二

28、）不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法側(cè)重于判斷行為的正當(dāng)性與否，而對(duì)此存在不同理解；（三）不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法提供的權(quán)利沒有保護(hù)期限，而且無法對(duì)權(quán)利進(jìn)行許可（36）。-在為數(shù)據(jù)庫(kù)制作者的實(shí)質(zhì)性投資提供特別保護(hù)的同時(shí)，也要看到，單方面地為缺乏獨(dú)創(chuàng)性的信息提供強(qiáng)大的法律保護(hù)并不能解決一切問題，權(quán)利保護(hù)過度將損害使用者的利益，如公眾了解、表達(dá)和學(xué)習(xí)的自由等。由此，數(shù)據(jù)庫(kù)指令的第8條和第9條對(duì)特別權(quán)利進(jìn)行了限制，并規(guī)定了合法使用者的權(quán)利。第8條規(guī)定，數(shù)據(jù)庫(kù)的合法使用者可以從這些數(shù)據(jù)庫(kù)的內(nèi)容中提取或再利用非實(shí)質(zhì)性的部分。第9條對(duì)特別權(quán)利作出例外規(guī)定，當(dāng)為私人目的從非電子數(shù)據(jù)庫(kù)的內(nèi)容中進(jìn)行提取時(shí)，或?yàn)榻虒W(xué)或科學(xué)研究的演示目的而非商業(yè)目

29、的提取并注明出處時(shí)，或?yàn)楣姲踩蛐姓c司法程序的需要而提取或（和）再利用時(shí)，可以不經(jīng)數(shù)據(jù)庫(kù)制作者的許可，對(duì)內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性部分進(jìn)行提取或再利用。四、作品分類上的傳統(tǒng)理性是否有必要為多媒體產(chǎn)業(yè)的發(fā)展而犧牲？-隨著數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，不同類型的作品或其片斷，如文學(xué)作品的文本、錄音作品的聲音、美術(shù)作品的靜止畫面、錄象作品的動(dòng)態(tài)畫面，可以固定在單個(gè)的有形載體上，主要是cdrom，人們通稱為“多媒體”或“混合媒體”。將兩個(gè)或更多種類的作品合并在一個(gè)載體中，并不是一個(gè)新概念。例如，在某種程序上，包含音樂作品、靜止畫面、動(dòng)態(tài)畫面的電影作品所體現(xiàn)的多媒體現(xiàn)象已被版權(quán)法承認(rèn)達(dá)一個(gè)世紀(jì)之久（37）。另外，包含文字作品、

30、美術(shù)作品、圖形作品、攝影作品的百科全書，包含美術(shù)作品與文字作品、在我我國(guó)俗稱為“小人書”的連環(huán)畫也是數(shù)字技術(shù)以前的多媒體的例子。-目前，國(guó)際范圍內(nèi)尚未就多媒體達(dá)成一致意見，wipo的版權(quán)條約和鄰接權(quán)條約及其草案沒有涉及多媒體問題。多媒體問題的復(fù)雜性被概括為，如果你肯定你理解發(fā)生的一切，你就會(huì)陷入毫無希望的混亂之中（38）。首先，一個(gè)較為混亂的問題是，“多媒體”或“混合媒體”的稱謂其實(shí)并不準(zhǔn)確。多重或混合的，是作品的類型或作品片斷的種類，而不是媒體（載體）的種類。因此，確切地說，多媒體應(yīng)是單一媒體（載體），即多種類作品的單一載體（39）。但是，由于約定俗成，版權(quán)界仍然將這類作品稱為多媒體作品。一

31、個(gè)典型的多媒體不僅包含用于系統(tǒng)控制、信息處理和信息演播的計(jì)算機(jī)程序，還包含以數(shù)字形式存在的文字作品、美術(shù)作品、攝影作品、音樂作品、電影作品、錄音作品、錄象作品等或其片斷，還可能包括沒有版權(quán)的事實(shí)報(bào)道材料（40）。-其次，在多媒體究竟應(yīng)該屬于哪一類作品類型的問題上，也見仁見智，尚未達(dá)成統(tǒng)一的意見。歐盟綠皮書認(rèn)為，多媒體作品是傳統(tǒng)作品的延伸，是對(duì)多個(gè)傳統(tǒng)作品借用的結(jié)果，其外部形式的改變并不意味著其實(shí)質(zhì)的改變（41）。另外，有學(xué)者認(rèn)為，將多媒體作為新的作品類型是個(gè)錯(cuò)誤：其一，在對(duì)多媒體下定義及與傳統(tǒng)作品劃分界限問題上存在困難；其二，多媒體單列為一類新的作品，有可能為組成多媒體作品的原作品作者帶來災(zāi)難

32、性的心理效應(yīng)；其三，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上作品的所有類型的劃分都將失去意義，把多媒體單列為新的作品類型不僅純屬多此一舉，而且有可能導(dǎo)致版權(quán)法變得支離破碎，最終每一個(gè)人都找不著應(yīng)有的位置（42）。據(jù)此，多媒體則可劃入已有的編輯作品，或者是電影、錄象作品。筆者認(rèn)為，將多媒體作品看成是與電影、錄象一類的作品，比看成是編輯作品更合理。編輯作品本身并不是單獨(dú)的作品類型，而是在多個(gè)作品基礎(chǔ)上衍生的作品（43）。每一類型的作品都可以組成編輯作品，因此將多媒體作品視為編輯作品并不貼切。-但是另外也有學(xué)者認(rèn)為，多媒體產(chǎn)品的交互性特點(diǎn)使其既不同于編輯作品，也不同于電影、錄象作品。多媒體在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)上，可以按照用戶的意愿運(yùn)行

33、或檢索，也可以在各種不同的作品和材料之間建立特殊的順序和鏈接，這是傳統(tǒng)的編輯作品所沒有的新特征。如多媒體百科全書，讀者可以根據(jù)自己的興趣隨意對(duì)其中的聲音、圖片、動(dòng)態(tài)圖象進(jìn)行選取和組合。又如多媒體游戲，情節(jié)可以根據(jù)玩家每次的操作順序的不同而出現(xiàn)不同的場(chǎng)景、情節(jié)和結(jié)果。由此又有人建議，將電影、錄象作品這一原有作品類型擴(kuò)充為視聽作品，將多媒體產(chǎn)品包括在內(nèi)。-多媒體問題的復(fù)雜性不僅僅表現(xiàn)在概念的混亂引起是否將其單列為一個(gè)新的作品類型的爭(zhēng)論，而且還表現(xiàn)在引發(fā)作品分類傳統(tǒng)出現(xiàn)危機(jī)。-美國(guó)白皮書認(rèn)為，在現(xiàn)行法律中作品的分類十分重要（44）。這種重要性主要表現(xiàn)在，不同類型的作品、其權(quán)利的行使和權(quán)利限制的內(nèi)容、保護(hù)期限的長(zhǎng)短都有所不同。-例如，在美國(guó)版權(quán)法中，公開演出權(quán)和公開陳列權(quán)并非對(duì)所有類型的作品都適用。公開演出權(quán)適用于文學(xué)作品、音樂作品、戲劇和舞蹈作品、啞劇作品、電影作品和其他錄像作品，而不適用于圖畫、圖表和雕刻作品、錄音作品、建筑作品。公開陳列權(quán)僅適用于文學(xué)作品、音樂作品、戲劇和舞蹈作品、啞劇作品、圖畫、圖表和雕刻作品（包括電影作品或其他