廣告法-快速消費品行業(yè)的廣告語中的聲稱--律師觀點

1、快速消費品行業(yè)的廣告語中的聲稱快速消費品行業(yè)的廣告語中的聲稱（一）今天想簡要談談快速消費品行業(yè)的廣告語中的聲稱?？焖傧M品行業(yè)中廣告的重要性快速消費品行業(yè)，產(chǎn)品與消費者的生活密切相關，品牌對消費者很重要，往往是消費者選擇購買產(chǎn)品的核心因素之一。提高品牌在消費者眼中的識別度，使消費者對品牌產(chǎn)生信賴甚至依賴，是各大快速消費品企業(yè)的目標。在快速消費品企業(yè)中，市場部的地位往往極高。市場部的兩大工作內(nèi)容，一是品牌建立（Brand Development），二是品牌維護（Brand Building），通俗一點，一個負責“生孩子”，一個負責“養(yǎng)孩子”，都很重要。不過，從打開和占領市場的角度來說，品牌維護可

2、能更關鍵一些，而做廣告可以說是品牌維護最主要的手段。廣告做得好，品牌的識別度提高，消費者購買意愿變強烈，直接會反映在產(chǎn)品銷量上。例如，筆者曾長期喝農(nóng)夫山泉，是因為“農(nóng)夫山泉有點甜”；曾長期使用巴黎歐萊雅的護膚產(chǎn)品，則是因為吳彥祖的襯衫西裝很帥（此處只是舉個例子，并非打廣告）。快速消費品行業(yè)的廣告語中的聲稱（Claim）主要類型和法律準則廣告形式很多，有電視廣告、電臺廣告、網(wǎng)絡廣告、戶外廣告、車身廣告、賣場廣告、包裝上的“廣告”、公司內(nèi)部“廣告”，等等（以上并非專業(yè)和周嚴的分類，筆者只是羅列了廣告語可能出現(xiàn)的地方），但都離不開廣告語或廣告片。廣告語或廣告片直接面對消費者、被消費者識別、影響消費者

3、的購買行為，往往是工商局查廣告的焦點。而廣告語中聲稱（Claim）則往往是工商局的眼中釘、肉中刺。以下簡要介紹快速消費品行業(yè)在廣告語中常用的聲稱（Claim）及其法律準則。(一) 絕對化聲稱（Absolute Claim）。法律準則：不可以用。絕對化聲稱，是對產(chǎn)品的絕對化描述、斷言或保證，包括對產(chǎn)品的功能、質(zhì)量、銷量、知名度等的絕對化聲稱，都不可以用。廣告法明確規(guī)定，廣告不得使用國家級、最高級、最佳等用語。如果使用，被查處和挑戰(zhàn)的風險是極高的。需要注意兩個重要的例外：一，如果是聲稱產(chǎn)品在本公司范圍內(nèi)為最佳，則通常不會有問題，例如，聲稱產(chǎn)品為“巴黎歐萊雅第一品牌”；二，如果是聲稱產(chǎn)品正處于追求最

4、佳的過程中，則通常不會問題，例如，聲稱產(chǎn)品“追求極致安全”（我追求總可以的）。此外，還會有一些比較模糊的情況，例如，給某洗護品牌冠以“國際級調(diào)香大師”的稱號，此處的“國際級”是否被認為是絕對化聲稱，是否會被查處，往往視乎工商局（因時、因地、捉摸不定）的態(tài)度。（二）比較化聲稱（Comparative Claim）法律準則：可以用，但有嚴格限制。市場部想不到特別好的廣告語時，往往想到去比較?！安慌虏蛔R貨，就怕貨比貨”，產(chǎn)品一經(jīng)比較，容易給消費者造成一個直觀的優(yōu)劣判斷。比較化聲稱，是通過與競爭對手的比較，強調(diào)自己產(chǎn)品（或服務）的優(yōu)點。然而在廣告中比較競爭對手的產(chǎn)品，可能會構成誹謗或不正當競爭，為此，

5、很多國家已出臺具體的有關比較廣告的法律，中國尚未出臺。中國法律是否完全沒有涉及比較廣告呢？有涉及。廣告法、反不正當競爭法以及國家工商總局和最高人民法院發(fā)布的一些公告，間接涉及了比較廣告。以下快速羅列這些規(guī)定：廣告法的規(guī)定有，“廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務?！薄皬V告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不得在廣告活動中進行任何形式的不正當競爭?！狈床徽敻偁幏ǖ囊?guī)定有，“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳?！保ǖ诰艞l第一款）“經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽。”最高人民法院關于審理不正當競

6、爭民事案件應用法律若干問題的解釋則有，“經(jīng)營者具有下列行為之一，足以造成相關公眾誤解的，可以認定為反不正當競爭法第九條第一款規(guī)定的引人誤解的虛假宣傳行為：（1）對商品作片面的宣傳或者對比的；（2）；（3）”上述規(guī)定均沒有禁止比較廣告和比較化聲稱，而是對之提出了限制，這些限制雖很嚴格，但很粗線條，比較難以操作。實踐中，工商局和法院已經(jīng)處罰了很多使用了比較化聲稱的廣告（其中一些是虛假廣告），針對競爭對手產(chǎn)品的不正當競爭行為。有律師認為，從技術上講中國允許有比較廣告，但從實踐來看這類廣告將不被允許投放至公眾領域。筆者基本認同這一觀點，使用比較化聲稱屬于高風險。實踐中需要注意，即使你的廣告在作比較時沒

7、有指名道姓地針對某個競爭對手，但只要工商局認為，消費者很容易就會想到你是在和某一個（群）競爭對手比較的話，這種比較仍然會不被允許。如果一定要比較的話，有沒有其他方案呢？有。比較常見的方案是，經(jīng)營者不將自己的產(chǎn)品與競爭對手的產(chǎn)品比較，而是寬泛地與其他產(chǎn)品或物品比較。例如，將某沐浴乳產(chǎn)品與牛奶比較，聲稱“比牛奶更滋潤”；再例如，將某凈水器產(chǎn)品與開水比較，聲稱“比開水更安全”。采用這種比較化聲稱，通?？杀苊庥|犯上述關于比較廣告的規(guī)定，被查處和挑戰(zhàn)的風險通常較低；但不排除工商局仍然要求經(jīng)營者提供支持文件以證明廣告所聲稱的產(chǎn)品功能的可能。（三）功能性聲稱（Functional Claim）法律準則：可以

8、用，但有嚴格限制。廣告法明確規(guī)定，“廣告中對商品的性能、產(chǎn)地、用途、質(zhì)量、價格、生產(chǎn)者、有效期限、允諾或者對服務的內(nèi)容、形式、質(zhì)量、價格、允諾有表示的，應當清楚、明白?！标P于功能性聲稱，大的原則就是“清楚明白”。但工商局在執(zhí)法過程中，對“清楚明白”的解釋空間很大、定標準的尺度很寬。現(xiàn)在工商局定的標準往往很嚴，絕不僅僅是要求廣告語的字面含義清楚明白，而是要求經(jīng)營者必須能夠“清楚明白”地解釋為什么產(chǎn)品確實具有廣告語所聲稱的功能。這聽起來不難，但有時候很要命。例如，某洗護產(chǎn)品聲稱能夠“8倍有效對抗更強變異細菌”，按照現(xiàn)時工商局的標準，經(jīng)營者可能需要證明：為什么能夠8倍對抗、為什么能夠?qū)垢鼜娂毦?、?/p>

9、什么能夠?qū)棺儺惣毦?、為什么說現(xiàn)在的細菌是更強的變異的。為此，可能需要提供大量的支持文件來證明，包括實驗室數(shù)據(jù)和圖表、第三方檢測報告、甚至專家的學術文章等等，工作量可能極大。特別認真的工商局，甚至可能提出這樣的問題：你的所謂8倍，是指產(chǎn)品能夠殺滅8倍數(shù)量的細菌，還是指產(chǎn)品對消費者的實際防護效果是8倍？！筆者認為，如果缺乏相關支持文件，使用功能性聲稱可以達到中等風險。另，食品安全法規(guī)定，“食品廣告的內(nèi)容應當真實合法，不得含有虛假、夸大的內(nèi)容，不得涉及疾病預防、治療功能?！庇嘘P食品廣告特別是保健食品廣告的聲稱，筆者經(jīng)驗有限，可請Richard兄指點。結語考慮到篇幅，筆者想在下期的快速消費品行業(yè)的廣

10、告語中的聲稱（二）中，再繼續(xù)討論數(shù)字化聲稱（Numerical Claim）、情感化聲稱（Emotional Claim）和一些特殊情況的聲稱。以上已經(jīng)討論的部分，如有謬誤，還請Richard兄、Aaron兄以及其他諸位資深律師和法務不吝斧正！快速消費品行業(yè)的廣告語中的聲稱（二）快速消費品行業(yè)的廣告語中的聲稱（Claim）主要類型和法律準則在快速消費品行業(yè)的廣告語中的聲稱（一）中，已討論了絕對化聲稱（Absolute Claim）、比較化聲稱（Comparative Claim）和功能性聲稱（Functional Claim）。今天繼續(xù)討論另外兩種常見的聲稱。(一) 數(shù)字化聲稱（Numeric

11、alClaim）法律準則：可以用，但有嚴格限制。廣告法明確規(guī)定，“廣告使用數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結果、文摘、引用語，應當真實、準確，并表明出處?！标P于數(shù)字化聲稱，大的原則也很明確，你要使用數(shù)字的，必須提供數(shù)字的來源、統(tǒng)計資料、調(diào)查結果等文件支持。例A，某護理類化妝品聲稱“使用5天，保持3周滋潤”，必須提供相關文件來證明這一效果，為什么是3周，而不是2周或1周，對不起，你聲稱了，你就要證明。又例B，某牙膏產(chǎn)品聲稱“七天更亮白”、“亮白一整年”，你也要證明為什么七天就可以亮白、為什么可以亮白一年。筆者理解，廣告法的精神是，用數(shù)字來解釋產(chǎn)品功能，容易使消費者確信某個功能的存在，容易造成消費者的誤解，所

12、以必須要有文件支持。關于廣告法要求的“表明出處”，有消息說，將來新廣告法會修改為“有據(jù)可查”，這主要是考慮到，在數(shù)據(jù)、統(tǒng)計資料、調(diào)查結果等內(nèi)容是第三方提供的情況下，表明出處必然會引用第三方名義，而實踐中很多第三方不同意在廣告中使用其名義（筆者碰到許多這種不配合的第三方），導致“表明出處”不具有可操作性。筆者認為，如果缺乏相關證明，使用數(shù)字化聲稱的風險也可以達到中等。為降低風險，將數(shù)字化聲稱調(diào)整為其他聲稱是常見辦法，拿上述例A來說，可以考慮將“保持3周滋潤”修改為“一周周滋潤”，這樣就把數(shù)字化聲稱轉化為情感化聲稱（下文將討論），風險可以顯著降低。有消息說，最近某工商局列了一個Forbidden

13、List，把不允許使用的聲稱都列進去，你使用就查你，這給經(jīng)營者帶來更大的挑戰(zhàn)。不過換個角度，也使經(jīng)營者能夠有一個預期，也有積極因素。據(jù)說這個Forbidden List列入了“持久”、“長久”等以往在廣告語中很常見的詞，這些詞不含數(shù)字，不過從工商局角度，它可能認為這些詞和數(shù)字一樣，聲稱的是產(chǎn)品功能的持續(xù)性、時間性，如果沒有相關證明就不讓用。另需注意，數(shù)字化聲稱有時可能滑向絕對化聲稱。例如，某凈水器產(chǎn)品聲稱“99.9999%安全凈水”，表面上是使用數(shù)字，實際上暗含“100%安全”即“絕對安全”的意思，容易被認為是絕對化用語。（二）情感化聲稱（Emotional claim）廣告語首先要抓人眼球，

14、使?jié)撛谙M者產(chǎn)生共鳴，為此常常設計進去一些帶有情感色彩的用語，這些用語常常帶有一定夸張、想象、科幻、創(chuàng)意的成分。例如：（1）某化妝品廣告語：“睡一晚嫩膚美容覺！”某飲料廣告語：“你也許不能火一輩子，但一輩子你一定要火一次，不經(jīng)歷高火冒險，奶茶只是奶和茶！”（2）某升級食品（加入了雙倍巧克力涂層）廣告語：“雙倍的愛！”（3）某剃須刀廣告語：“成就你的男人魅力！（4）某洗發(fā)水廣告語：“讓頭皮自由呼吸！”（5）某洗發(fā)水廣告語：“XXX，去屑實力派！”筆者理解，法律對于情感化聲稱沒有很具體的限制。一般來說，使用情感化聲稱在不違反廣告法的禁止性規(guī)定、不造成相關公眾誤解的前提下，風險通常較低。而且，在使用

15、其他類型聲稱風險較大時，情感化聲稱常常成為一種fall-back方案（為此，情感化聲稱并不是一種獨立的聲稱類型），上文提到的將“保持3周滋潤”修改為“一周周滋潤”，就是一例。需要注意，并不是所有的情感化聲稱的風險都是一樣的。情感化聲稱的內(nèi)涵比較模糊、外延比較大，把握起來常常還是有一定難度。上述“睡一晚嫩膚美容覺”的一串例子，同為情感化聲稱，但如逐一評定風險，它們的風險等級仍各有不同。筆者想說的是，對于情感化聲稱不能一刀切，作為法務，應從法律和語言相結合的角度，給出盡量精細的判斷，綜合評定其風險。具體來說，筆者建議應注意：（1）仔細檢查情感化聲稱中的核心用詞，必要時查閱權威詞典，盡可能避免使用含

16、義模糊、帶誤導性的用詞。例如，“至臻完美”究竟是“達到完美”還是“臻于完美”，區(qū)別就非常大。如果判斷下來屬于模棱兩可的，盡量避免使用。（2）中國向來注重精神文明建設，情感化聲稱應避免與社會主義精神文明發(fā)生沖突，應“有利于人民的身心健康”、“遵守社會公德”，不應“妨礙社會公共秩序和違背社會良好風尚”（廣告法第七條）。例如“爆漿”、“使男人更強大”等詞，應謹慎一點，使用前多考慮一下這方面的因素，考慮是否會引向一些特殊含義。在中國，廣告的尺度還是要相對收斂一點。結語其實，廣告語中的各種聲稱不可能完全分割開，常常會發(fā)生競合。例如，數(shù)字化聲稱與功能性聲稱，數(shù)字化聲稱與絕對化聲稱，都有可能競合。筆者認為，

17、經(jīng)營者如何選擇使用廣告語中的聲稱，其實是在廣告效果和法律風險之間進行平衡，找到一個平衡點，廣告語的高效果和其法律上的低風險你往往無法兼得。作為法務，要幫助市場部找到這個平衡點，在守住法律紅線的同時，給予廣告語一個盡可能大的空間，幫助實現(xiàn)產(chǎn)品營銷的成功。在大一點的消費品跨國公司中，往往有公關部、技術法規(guī)部等，這些部門也是審查廣告語、支持市場部、把關產(chǎn)品新項目的風險控制責任部門，法務不應傻乎乎地包攬全部審查工作（被當槍使），而是應該積極、恰當、智慧地采納和借鑒這些部門的意見和建議，使法律意見更有效和全面?？焖傧M品行業(yè)的廣告語中的聲稱（三）工商局近期查處廣告虛假宣傳案件的思路和特點最近事故災害很多

18、。爆炸、山體滑坡、飛機失事、暴雨等等，都是很重大的事故災害。大家都很悲痛。筆者也是這樣。每次遇到這些，悲傷之余，總是覺得還是應該把自己的事情做好，好好活下去。筆者今天想繼續(xù)討論快速消費品行業(yè)的廣告語聲稱的話題。之前的第（一）、（二）集，主要是從廣告語聲稱的基本分類來討論，討論它們的法律風險和基本規(guī)避方案。這一集，筆者想結合近半年來處理的若干工商局查處的虛假宣傳案，對工商局近期的查案思路和特點作一梳理。還望各位指正?？紤]到有些案例一旦談及細節(jié)就極易對號入座，筆者在描述案例使用了替代性語匯（加黑下劃線部分是替代性語匯，希望不影響理解）。工商局之“說你虛假你就虛假”根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，行政機關給予

19、處罰前必須查明事實，如果違法事實不清，則不得給予行政處罰。這就是說，行政機關處罰相對人，是負有查證違法事實的責任（這應該是一種舉證責任）的，即，要發(fā)現(xiàn)起碼的違法事實、掌握基本的違法證據(jù)，才可以處罰。進入處罰程序（包括聽證程序）后，相對人也負有證明自己不違法的責任?，F(xiàn)實中，工商局查廣告虛假宣傳案件，往往是一有風吹草動（看到什么，或者接到什么人舉報），很快發(fā)聽證告知書。聽證告知書告訴兩件事情：第一，你的行為違反了XXXX法條（關于行為模式的實體法條），依據(jù)XXXX法條（關于法律后果的程序法條），罰你XXXX元；第二，你可以申請聽證。聽證告知書中不提任何違法事實，直接說你“虛假宣傳”。聽證程序中，則

20、是一邊倒地讓你提供支持文件，證明你的行為不違法。你要收集提供學術文章、內(nèi)部科研報告、外部檢驗報告，等等。你還要將這些支持文件整理歸納，形成法言法語，用于聽證程序中的陳述。這往往需要好幾輪。遺憾的是，你忙到最后，工商局常常簡單地認為你的報告不科學、你請的檢驗機構不權威，就把你駁了。處罰決定書中常見這樣的格式：“當事人在聽證會上提出當事人不存在虛假宣傳行為的陳述、申辯，沒有相應的證據(jù)支持，本局不予采納”。你證明了半天，工商局一句“沒有相應的證據(jù)支持”就結束了，至于工商局是如何從“違法事實”得出“虛假宣傳”的結論，當中沒有（注意，不是缺乏，是沒有?。┻壿嬚撟C和證據(jù)支持。比方說，工商局引用反不正當競爭

21、法第九條的規(guī)定，即“經(jīng)營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳?！眮砹P你，你是對“質(zhì)量、成分”作虛假宣傳了，還是對“性能、用途”作虛假宣傳了，它不展開，你的宣傳用語為什么是“引人誤解”的，它不分析。目前，消費者測試（這其實是證明某個廣告用語是否引起消費者誤解的有效方法）工商局基本不認。例如某華北地區(qū)的案子，你的產(chǎn)品是桔子，你的廣告語聲稱是“蟠桃含水吃桃耐渴”。你提出了內(nèi)部科研報告，論證了蟠桃確實含水，也論證了含水的桃子確實使人更耐渴，還做了消費者測試，表明85%的消費者在吃了桃子后認同“我感覺更耐渴”。你還提出了某外部檢驗機

22、構的報告，報告顯示你的桃子相比其他不含水桃子的耐渴效果可提高8倍。但最后工商局照罰不誤。筆者認為，工商局的這種“說你虛假你就虛假”的思路，以及在處罰過程中不作邏輯分析和論證的做法，是加重相對人的舉證責任，逃避工商局自己的舉證責任。這樣的處罰罰下來，相對人不服，工商局也不容易樹立權威。工商局之“騎虎難下”這個問題源于上一個問題。由于工商局常常不作邏輯分析和論證就想上手處罰，遇到有一些案子，你堅持不認罰，并提供了非常有力的證據(jù)證明產(chǎn)品確實具備廣告語所聲稱的性能等，工商局有時就罰不下去。為什么它會罰不下去？因為如果你手上的證據(jù)有力，不怕行政復議和訴訟時，工商局會怕輸?shù)魪妥h和訴訟。行政復議存在工商局系統(tǒng)內(nèi)部上下保護的現(xiàn)實，下級工商一般不用怕上級工商不保護它。但，上級工商對下級工商有工作上的指導關系，復議案件多了，即使上級工商復議維持，下級工商也是在給上級工商找麻煩。這個下級工商也要考慮。筆者沒有在工商局工作過，這個觀點帶有猜測的成分，還望有經(jīng)驗的律師斧正。例如，某華中地區(qū)的案子，工商局查你“一次短跑訓練即可象閃電博爾特”的廣告語聲稱。聽證開庭結束一個月，工商局遲遲不作出處罰決定，而是三番五次打電話到你的外部律師、法律部、公關部，詢問你還有沒有什么進一步材料需要提供，有沒有什么進一步意見。我們判斷，