西方行政法治理論分析論文

1、西方行政法治理論分析論文內(nèi)容提要本文認(rèn)為，與19世紀(jì)相比，20世紀(jì)的西方行政法治理論具有很大的變化，在哲學(xué)上是以矛盾的統(tǒng)一性為邏輯起點(diǎn)的，在法理學(xué)上是以服務(wù)與合作觀念為指導(dǎo)思想的，目的在于強(qiáng)調(diào)階級(jí)合作、維持社會(huì)秩序。上述理念集中體現(xiàn)在西方學(xué)者對(duì)行政主體與相對(duì)人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的認(rèn)識(shí)上。西方學(xué)者認(rèn)為，行政主體與相對(duì)人間的關(guān)系是一種服務(wù)與合作關(guān)系，并確立了弱化行政強(qiáng)制、福利行政法、實(shí)質(zhì)行政法治、程序行政法治和效率優(yōu)先等法治觀念。同時(shí)，行政主體與相對(duì)人關(guān)系的范圍，無(wú)論在內(nèi)容上還是在主體上都得到了拓展；并且，西方學(xué)者還將因分享公共利益而形成的關(guān)系、實(shí)施事實(shí)行為而形成的關(guān)系和實(shí)施民事行為而形成的關(guān)系，都納入

2、了行政主體與相對(duì)人關(guān)系的范圍。 行政法治從產(chǎn)生到現(xiàn)在不過(guò)兩個(gè)世紀(jì)的時(shí)間。20世紀(jì)的行政法治理論與19世紀(jì)的行政法治理論相比，發(fā)生了很大的變化，具有很多特點(diǎn)，并且已在西方國(guó)家付諸實(shí)踐。在20世紀(jì)即將過(guò)去，依法治國(guó)及行政法治已作為我國(guó)治國(guó)方略之際，從宏觀上分析和探討本世紀(jì)的西方行政法治理論的特色，有利于我們今天認(rèn)識(shí)西方國(guó)家的行政法治，繼承人類(lèi)文明的發(fā)展成果，并窺探21世紀(jì)行政法治理論的發(fā)展趨勢(shì)。 一、行政法治的法理學(xué)思想 19世紀(jì)是資產(chǎn)階級(jí)奪取政權(quán)并鞏固政權(quán)，發(fā)展資本主義的時(shí)期。在這一時(shí)期，資產(chǎn)階級(jí)尚未擺脫封建專(zhuān)制統(tǒng)治陰影的籠罩，深感喪失自由和財(cái)產(chǎn)的恐懼。這就使得19世紀(jì)的行政法治不得不以啟蒙思想

3、家的“天賦人權(quán)”和“個(gè)人自由”理論為指導(dǎo)和基石。從哲學(xué)上說(shuō)，19世紀(jì)的哲學(xué)思想與資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)的哲學(xué)思想一樣，強(qiáng)調(diào)了矛盾的斗爭(zhēng)性。 19世紀(jì)末20世紀(jì)初，在經(jīng)濟(jì)上，資本主義創(chuàng)造出了比以往任何社會(huì)都要豐富的物質(zhì)財(cái)富，資本主義的生產(chǎn)方式已由自由競(jìng)爭(zhēng)發(fā)展成為壟斷經(jīng)營(yíng)。從此，人與人之間的交往日益頻繁，社會(huì)關(guān)系更加復(fù)雜，社會(huì)的變化更加迅速，但個(gè)人的生存能力卻受到了社會(huì)的嚴(yán)重制約。就業(yè)、教育、衛(wèi)生、交通和環(huán)境等，都已成了嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題。在政治上，封建復(fù)辟的危險(xiǎn)性已經(jīng)消除，但無(wú)產(chǎn)階級(jí)卻已經(jīng)成為一個(gè)有馬克思主義指導(dǎo)的成熟的革命階級(jí)，工人運(yùn)動(dòng)一浪高過(guò)一浪。資產(chǎn)階級(jí)理論家認(rèn)識(shí)到，對(duì)這種社會(huì)形勢(shì)除了政府以外沒(méi)有任何

4、一個(gè)組織或個(gè)人能得以應(yīng)付，政府的角色有必要重新塑造；在哲學(xué)上已不能再?gòu)?qiáng)調(diào)矛盾的斗爭(zhēng)性而應(yīng)強(qiáng)調(diào)矛盾的同一性，否則就不可能有政權(quán)的鞏固和社會(huì)秩序的穩(wěn)定。于是，以狄驥為代表的法學(xué)家承擔(dān)起了批判和否定以“天賦人權(quán)”為指導(dǎo)思想的個(gè)人主義法治理論，創(chuàng)立適合壟斷資本主義發(fā)展需要的“團(tuán)體主義”法治理論的任務(wù)。 在那個(gè)世紀(jì)之交，法國(guó)法學(xué)家狄驥提出了社會(huì)聯(lián)帶主義法學(xué)理論。狄驥認(rèn)為，社會(huì)的基本問(wèn)題是人的問(wèn)題?！叭耸且环N不能孤獨(dú)生活并且必須和同類(lèi)始終一起在社會(huì)中生活的實(shí)體”，1在社會(huì)中必然與他人發(fā)生社會(huì)聯(lián)系即社會(huì)聯(lián)帶關(guān)系?！盁o(wú)論如何，聯(lián)帶關(guān)系是一種永恒不變的事實(shí)，.并且是一切社會(huì)集團(tuán)不可排斥的組成要素”，是通過(guò)觀察得

5、來(lái)的并且任何只要去觀察都能了解到的無(wú)需證明的事實(shí)。社會(huì)聯(lián)帶關(guān)系可以分為兩種，即同求的社會(huì)聯(lián)帶關(guān)系和分工的社會(huì)聯(lián)帶關(guān)系。他指出：“人們有共同的需要，這種需要只能通過(guò)共同的生活來(lái)獲得滿(mǎn)足。人們?yōu)閷?shí)現(xiàn)他們的共同需要而作出了一種相互的援助，而這種共同需要的實(shí)現(xiàn)是通過(guò)其共同事業(yè)而貢獻(xiàn)自己同樣的能力來(lái)完成的。這就構(gòu)成社會(huì)生活的第一種要素，形成杜爾克姆所稱(chēng)的同求的聯(lián)帶關(guān)系或機(jī)械的聯(lián)帶關(guān)系?！币簿褪钦f(shuō)，同求或機(jī)械的社會(huì)聯(lián)帶關(guān)系，是人們共同追求共同利益而結(jié)成的、共同協(xié)作的社會(huì)聯(lián)系。“在另一方面，人們有不同的能力和不同的需要。他們通過(guò)一種交換的服務(wù)來(lái)保證這些需要的滿(mǎn)足，每個(gè)人貢獻(xiàn)出自己固有的能力來(lái)滿(mǎn)足他人的需要，

6、并由此從他人手中帶來(lái)一種服務(wù)的報(bào)酬。這樣便在人類(lèi)社會(huì)中產(chǎn)生一種廣泛的分工，這種分工主要是構(gòu)成社會(huì)的團(tuán)結(jié)。按照杜爾克姆的術(shù)語(yǔ)來(lái)說(shuō)，這就是經(jīng)常分工的聯(lián)帶關(guān)系或有機(jī)的聯(lián)帶關(guān)系?！?也就是說(shuō)，分工或有機(jī)的社會(huì)聯(lián)帶關(guān)系，是人們?yōu)榱俗非蟾髯缘睦娑Y(jié)成的、相互合作的社會(huì)聯(lián)帶關(guān)系。因此，社會(huì)聯(lián)帶關(guān)系是一種以人們的共同協(xié)作和相互合作為內(nèi)容的，即以服務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)聯(lián)系。他認(rèn)為，從客觀方面說(shuō)人不可能離開(kāi)這種社會(huì)聯(lián)帶關(guān)系，從主觀方面說(shuō)人也不會(huì)離開(kāi)這種社會(huì)聯(lián)帶關(guān)系，因而能夠在為大家謀取共同利益和滿(mǎn)足他人利益的同時(shí)來(lái)取得自己的利益。他認(rèn)為，法律規(guī)范是以這種社會(huì)聯(lián)帶關(guān)系為基礎(chǔ)的，“立法者并不創(chuàng)造法律，只是確認(rèn)法律”。3社

7、會(huì)聯(lián)帶關(guān)系中的服務(wù)，也就是法律上的義務(wù)。因此，實(shí)在的法律不可能是關(guān)于權(quán)利或權(quán)利義務(wù)的法律，而只能是關(guān)于為他人提供某種服務(wù)義務(wù)的法律。法律的禁止性規(guī)范，是要求對(duì)他人提供配合的義務(wù)性規(guī)定；命令性規(guī)范，則是要求對(duì)他人提供服務(wù)的義務(wù)性規(guī)定；法律不存在授權(quán)性規(guī)范。同時(shí)，法律對(duì)某人的禁止或命令，并不對(duì)他人構(gòu)成一種權(quán)利；接受配合或服務(wù)，只不過(guò)是一種合法行為或不違反法律而已。4“天賦人權(quán)”及其“主觀權(quán)利”學(xué)說(shuō)，只不過(guò)是既不能從神那里得到推論也不能用實(shí)證來(lái)說(shuō)明的、博取歡笑的花言巧語(yǔ)，是應(yīng)當(dāng)清除的盧梭等人留下的個(gè)人主義和形而上學(xué)的禍害。因此，法律要求人們之間建立起一種共同服務(wù)和相互合作的信任關(guān)系，消除對(duì)立和猜忌。

8、總之，狄驥的社會(huì)聯(lián)帶主義法學(xué)的基本精神，在于反對(duì)個(gè)人主義或個(gè)人自由，強(qiáng)調(diào)個(gè)人對(duì)社會(huì)的依賴(lài)性和責(zé)任，強(qiáng)調(diào)社會(huì)對(duì)個(gè)人的責(zé)任或義務(wù)，從而提倡人們之間的合作、號(hào)召階級(jí)合作、穩(wěn)定社會(huì)關(guān)系或利益關(guān)系。此后，這種社會(huì)聯(lián)帶主義法學(xué)理論，也被稱(chēng)為“團(tuán)體主義”法理學(xué)思想。 西方國(guó)家的文化是多元的，20世紀(jì)的西方法理學(xué)思想也是如此，如新自然法學(xué)、新分析實(shí)證主義法學(xué)、社會(huì)法學(xué)、社會(huì)哲理法學(xué)、新馬克思主義法學(xué)、經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)、新自由主義法學(xué)、制度法理學(xué)、存在主義法理學(xué)、符號(hào)學(xué)法學(xué)、現(xiàn)象學(xué)法學(xué)、行為主義法學(xué)、批判法學(xué)和統(tǒng)一法學(xué)等等。然而，從本體論上說(shuō)，社會(huì)聯(lián)帶主義思想或團(tuán)體主義思想?yún)s是法理學(xué)上的一種共識(shí)。 在大陸法系國(guó)家，

9、除了法國(guó)的波爾多學(xué)派外，還有德國(guó)和奧地利等國(guó)的學(xué)者提倡和宣傳團(tuán)體主義思想。德國(guó)納粹法學(xué)家胡柏（E.R.Huber）認(rèn)為，個(gè)人在社會(huì)生活中處于構(gòu)成分子的地位即“同胞法律地位”?！巴傻匚挥肋h(yuǎn)與團(tuán)體有關(guān)，并受義務(wù)之拘束，且非依個(gè)人意志而產(chǎn)生，而是依團(tuán)體意志所產(chǎn)生。唯有在合法的范圍內(nèi)，此同胞之法律地位方才是充滿(mǎn)生氣、活力及意義的?！?厄斯特.福斯多夫（ErnstForsthoff）認(rèn)為，19世紀(jì)末以來(lái)，人們的“有效生活空間”日益擴(kuò)大，但所擁有的”掌握空間”日益狹窄，“社會(huì)依賴(lài)性”日益增強(qiáng)，對(duì)利益的“取用”日益需要“協(xié)調(diào)”，因而“現(xiàn)代進(jìn)步的思想，已是將個(gè)人主義思想由團(tuán)體主義思想所取代，此乃不爭(zhēng)之事

10、實(shí)?！?德國(guó)法學(xué)家郝克和奧地利法學(xué)家艾爾力許（EugenEhrlich又譯“埃利希”）則倡立“利益法學(xué)”，認(rèn)為社會(huì)是具有相互聯(lián)崐系的各種人類(lèi)聯(lián)合的總和，社會(huì)的人們間在利益上具有聯(lián)帶關(guān)系，在身份上具有伙伴關(guān)系，在行動(dòng)上具有信任與合作關(guān)系，法律只是這種社會(huì)關(guān)系的確認(rèn)，社會(huì)聯(lián)帶關(guān)系是活的“法律”。7 在普通法系國(guó)家，團(tuán)體主義思想也以這樣或那樣的形式被提了出來(lái)。在英國(guó)，狄驥的理論得到了當(dāng)時(shí)改良主義者拉斯基的堅(jiān)決擁護(hù)和大力宣傳；當(dāng)代學(xué)者米爾恩也認(rèn)為，人們之間的關(guān)系是一種“伙伴關(guān)系”，“伙伴關(guān)系”的基礎(chǔ)是相互合作、條件是互相信任。8在美國(guó)，社會(huì)實(shí)證主義法學(xué)的主要代表人物龐德也接受了社會(huì)聯(lián)帶主義，認(rèn)為“今后

11、法學(xué)思想的道路”“似乎是一條通向合作理想而不是通向相互競(jìng)爭(zhēng)的自我主張理想的道路”，合作是20世紀(jì)法律的文明觀念。他說(shuō)：“我們現(xiàn)在對(duì)合作所賦予的價(jià)值，是在上一世紀(jì)賦予自由的個(gè)人自我主張那種價(jià)值如此之高，以至在我們今天看來(lái)是極其荒謬的東西，而在當(dāng)時(shí)看來(lái)卻不算是”過(guò)高代價(jià)的情況下出現(xiàn)的。9他認(rèn)為，評(píng)判法律的標(biāo)準(zhǔn)就是法律保護(hù)社會(huì)聯(lián)帶關(guān)系，增進(jìn)人們之間信任與合作的社會(huì)效果。10康曼裘也在他的美國(guó)精神一書(shū)中提出了“社會(huì)法學(xué)即是實(shí)用主義。它并不把法律當(dāng)作為保障個(gè)人權(quán)利與自由的盾牌，而把它用作滿(mǎn)足社會(huì)需要的合作工具”的主張。并且，歐洲的利益法學(xué)和美國(guó)的實(shí)證主義法學(xué)，還提出了一個(gè)共同的主張，法律盡管是社會(huì)聯(lián)帶關(guān)

12、系的確認(rèn)，但卻是僵死的、機(jī)械的和有漏洞的，因而就應(yīng)按活的“法律”和法律的社會(huì)效果來(lái)靈活的執(zhí)行和適用法律，最后所引用的法律條款僅僅是一種不可缺少的“文飾”，即行政主體和法院可以不按法律作出行政行為和判決，從而在西方國(guó)家形成了一場(chǎng)“自由法運(yùn)動(dòng)”。 這種團(tuán)體主義思想對(duì)20世紀(jì)的西方法治理論具有重要影響，為法國(guó)、意大利和英國(guó)的“工團(tuán)主義”和德國(guó)的“領(lǐng)袖制”國(guó)家學(xué)說(shuō)，以及20世紀(jì)的西方行政法治理論提供了邏輯基礎(chǔ)。11 二、行政主體與相對(duì)人關(guān)系的性質(zhì) 性質(zhì)或本質(zhì)，是一事物區(qū)別于另一事物的固有特征或根本特征。行政主體與相對(duì)人關(guān)系，是一種行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。它區(qū)別于道德或宗教關(guān)系的性質(zhì)是法律關(guān)系，區(qū)別于民

13、商法關(guān)系或私法關(guān)系的性質(zhì)是單方面性。然而，一個(gè)時(shí)代區(qū)別于另一個(gè)時(shí)代的行政主體與相對(duì)人關(guān)系的性質(zhì)，卻是該時(shí)代的人們認(rèn)識(shí)這種權(quán)利義務(wù)關(guān)系的根本觀念或基本精神。以啟蒙思想為理論基礎(chǔ)的19世紀(jì)行政法治理論，盡管在大陸法系表現(xiàn)為“公共權(quán)力論”，在英美法系表現(xiàn)為“控權(quán)論”，但基本精神卻是：政府與個(gè)人之間的關(guān)系是一種權(quán)力與服從的對(duì)抗關(guān)系。但是，以團(tuán)體主義思想為理論基礎(chǔ)的20世紀(jì)行政法治理論卻認(rèn)為，行政主體與相對(duì)人之間的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上是一種服務(wù)與合作的信任關(guān)系。 狄驥認(rèn)為，國(guó)家即統(tǒng)治者和被統(tǒng)治者的關(guān)系也是一種社會(huì)聯(lián)帶關(guān)系。社會(huì)聯(lián)帶關(guān)系中的主體并不享有任何主觀權(quán)利，因而國(guó)家并沒(méi)有什么公共權(quán)力。“我認(rèn)為國(guó)家這種公共

14、權(quán)力之所以絕對(duì)能把它的意志強(qiáng)加于人，是因?yàn)檫@種意志具有高于人民的性質(zhì)的這種概念是想象的，絲毫沒(méi)有根據(jù)的，而且這種所謂國(guó)家主權(quán)既不能以神權(quán)來(lái)說(shuō)明，也不能用人民的意志來(lái)解釋?zhuān)驗(yàn)榍罢呤且环N超自然的信仰，后者則是毫無(wú)根據(jù)、未經(jīng)證明、也不可能的假設(shè)?！?2國(guó)家只具有強(qiáng)力，即在物質(zhì)上、精神上、宗教上和數(shù)量上對(duì)它方的影響力或支配力。13在法律上，這種強(qiáng)力并不是權(quán)力或權(quán)利，而只是運(yùn)用來(lái)為弱者提供更多服務(wù)的義務(wù)或手段。國(guó)家的這種服務(wù)，也就是履行社會(huì)職務(wù)的活動(dòng)?！巴瓿陕殑?wù)，是統(tǒng)治階級(jí)的義務(wù)，也是公務(wù)的目的”14并且，國(guó)家的強(qiáng)力也只能用來(lái)為他人服務(wù)，因?yàn)閲?guó)家必須為增強(qiáng)相互合作的社會(huì)聯(lián)帶關(guān)系而努力，只有當(dāng)它依照體現(xiàn)

15、社會(huì)聯(lián)帶關(guān)系的法律規(guī)則為他人提供服務(wù)時(shí)才是合法的強(qiáng)力。國(guó)家即統(tǒng)治者的強(qiáng)力雖然是一種服務(wù)，但被統(tǒng)治者并不能任意拒絕服務(wù)，而應(yīng)當(dāng)、并且也能夠配合或協(xié)助統(tǒng)治者的服務(wù)。因?yàn)椋矊儆谌硕肌皼](méi)有毫無(wú)動(dòng)作而懶惰的權(quán)利，統(tǒng)治者可以干涉而使他工作，并且可以規(guī)定他工作。因?yàn)榻y(tǒng)治者就是在迫使他完成他的社會(huì)職務(wù)的義務(wù)。”15國(guó)家強(qiáng)力也正是取得被統(tǒng)治者配合和合作的強(qiáng)制手段。“事實(shí)上這種最大的強(qiáng)力往往是，而且多半是被迫服從的較弱的人們甘愿接受的；這些較弱的人們往往認(rèn)為他們自動(dòng)地、恭順地服從強(qiáng)者的命令是會(huì)有種種好處的?！?6配合或協(xié)助服務(wù)，就是被統(tǒng)治者基于社會(huì)聯(lián)帶關(guān)系而產(chǎn)生的義務(wù)。因此，國(guó)家與被統(tǒng)治者之間，行政主體與相對(duì)人

16、之間的關(guān)系，是一種服務(wù)與合作的信任關(guān)系。他還認(rèn)為，國(guó)家及其行政主體的服務(wù)是一種通過(guò)執(zhí)行法律為公眾提供的服務(wù)即公務(wù)，因而服務(wù)與合作關(guān)系就是一種公務(wù)關(guān)系；公務(wù)構(gòu)成了行政法的基礎(chǔ)，行政法將隨著公務(wù)需要而變化；從此發(fā)生了行政法觀念的世紀(jì)性偉大變革。17 狄驥的理論在西方國(guó)家具有廣泛的影響。在大陸法系國(guó)家，除了以狄驥為代表的法國(guó)波爾多學(xué)派外，還有法國(guó)學(xué)者勒內(nèi).達(dá)維的宣傳，德國(guó)法學(xué)家厄斯特.福斯多夫的論證。勒內(nèi).達(dá)維說(shuō)，行政管理在組織上，涉及大批公務(wù)員之間的共同協(xié)作。在管理手段上，行政主體可以單方面作出行政行為，但“在福利國(guó)家時(shí)代，隨著行政機(jī)構(gòu)權(quán)力的加重和責(zé)任的增多以及行政機(jī)構(gòu)的職能在性質(zhì)上發(fā)生的真正變化

17、，在國(guó)家、公民個(gè)人和企業(yè)之間產(chǎn)生了一種新型的關(guān)系。許多和社會(huì)福利有利害關(guān)系的工作，如果沒(méi)有公民的協(xié)作和企業(yè)的聯(lián)合是不可能完成的?！?8福斯多夫在1938年發(fā)表了當(dāng)成是服務(wù)主體的行政一文，詳細(xì)闡述了行政主體與相對(duì)人之間的服務(wù)與合作關(guān)系。他認(rèn)為，個(gè)人的“社會(huì)依賴(lài)性”決定了行政主體的任務(wù)或職責(zé)是為相對(duì)人提供服務(wù)，即協(xié)調(diào)各種利益關(guān)系，提供“取用機(jī)會(huì)”和“取用設(shè)施”。同時(shí)，也決定了相對(duì)人對(duì)國(guó)家及行政主體而言的“分享權(quán)”和“分享權(quán)”之下的“參與權(quán)”，以及支持、合作和信賴(lài)義務(wù)。服務(wù)與合作是雙方的、自愿的。因此，“公共機(jī)構(gòu)所擁有之權(quán)力也不是由法律所規(guī)范，或者至少不必一定要有法律的依據(jù)，而可以有自己的規(guī)章，或是

18、依事物之本質(zhì)，實(shí)質(zhì)上地獲得規(guī)范的效力。法治國(guó)家用法律來(lái)保障個(gè)人自由的原則，亦不妨礙公共機(jī)構(gòu)對(duì)于人民擁有規(guī)范之權(quán)力，因?yàn)榛诜ㄖV自愿者不能構(gòu)成不法可以認(rèn)為公共機(jī)構(gòu)之權(quán)力取代了法律的地位，而可以對(duì)自愿接受公共機(jī)構(gòu)支配之人民（使用者）的權(quán)利予以限制?！?9當(dāng)代德國(guó)學(xué)者彼德.巴杜拉也認(rèn)為，20世紀(jì)是“社會(huì)法治國(guó)時(shí)代”。在社會(huì)法治國(guó)時(shí)代，“不似自由主義法治國(guó)專(zhuān)注個(gè)人財(cái)產(chǎn)（關(guān)系），而是以個(gè)人勞動(dòng)（工作關(guān)系）為著眼的社會(huì)。行政法使行政與個(gè)人或團(tuán)體產(chǎn)生了一種指導(dǎo)與服務(wù)性的法律關(guān)系，來(lái)保障個(gè)人的福祉。依社會(huì)法治國(guó)的理念，行政必須提供滿(mǎn)足個(gè)人生活所需的引導(dǎo)及服務(wù)行為。”20德國(guó)的上述理論對(duì)日本等國(guó)有著重要而廣泛的

19、影響。在注重實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)的普通法系國(guó)家法學(xué)家們，也接受了服務(wù)與合作的觀念。荷姆斯認(rèn)為，法律的實(shí)質(zhì)是為人們提供某種“方便”或“公共福利”，警察權(quán)或行政權(quán)的廣泛存在就是為了實(shí)現(xiàn)這種“方便”或“公共福利”。龐德則分析了分權(quán)、制約和對(duì)立的弊端，肯定和展望了權(quán)力的分工與合作?，F(xiàn)在，信任、合作已成為美國(guó)行政法的重要原則。21 第二次世界大戰(zhàn)的暴發(fā)和戰(zhàn)爭(zhēng)所帶來(lái)的創(chuàng)傷，以及戰(zhàn)后資本主義經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，單個(gè)的社會(huì)成員更顯得無(wú)能為力，國(guó)家的職能尤其是行政職能隨之日益擴(kuò)大；面對(duì)無(wú)產(chǎn)階級(jí)的革命和社會(huì)主義國(guó)家的誕生，資產(chǎn)階級(jí)內(nèi)部更需要團(tuán)結(jié)，統(tǒng)治階級(jí)與被統(tǒng)治階級(jí)之間的“階級(jí)合作”也更有市場(chǎng)。于是，以團(tuán)體主義思想為基礎(chǔ)的服務(wù)

20、與合作理論也就被西方國(guó)家稱(chēng)為“福利國(guó)家論”。福利國(guó)家論認(rèn)為，在當(dāng)代社會(huì)關(guān)系日益復(fù)雜的形勢(shì)下，國(guó)家不僅應(yīng)保障個(gè)人的自由，而且還應(yīng)為個(gè)人提供充分的生存條件或福利，保障個(gè)人的幸福，并為此可限制個(gè)人自由。由于福利國(guó)家政策導(dǎo)致個(gè)人的懶惰，于是70年代以來(lái)漢斯.彼德斯和J.艾生瑟（J.Isensee）等西方學(xué)者又提出了“國(guó)家輔助主義”理論以修正和發(fā)展福利國(guó)家論。該論認(rèn)為，只有在個(gè)人無(wú)力獲得幸福時(shí)，才能要求國(guó)家提供服務(wù)。22 從純技術(shù)的角度講，行政主體與相對(duì)人之間從命令與服從的對(duì)立關(guān)系到服務(wù)與合作的信任關(guān)系的變化只是一種觀念形態(tài)的變化，并沒(méi)有改變行政主體對(duì)相對(duì)人的優(yōu)位，行政主體意思表示的先定力和公定力，以及

21、行政行為的單方面性和強(qiáng)制性。但是，與民商法相比，行政法畢竟并不是一種純技術(shù)性的法，而是一種政治色彩濃厚的法。23因此，行政主體與相對(duì)人關(guān)系在觀念上的變化，就導(dǎo)致了一系列行政法治理論的變革。 第一，行政強(qiáng)制的弱化。西方學(xué)者認(rèn)為，行政行為的實(shí)質(zhì)是一種服務(wù)行為，之所以具有強(qiáng)制性是為了取得相對(duì)人合作的需要。在相對(duì)人能夠自覺(jué)合作的情況下，也就是在公共利益或行政目的能夠?qū)崿F(xiàn)的情況下，行政主體也可以不運(yùn)用具有強(qiáng)制性的行政行為來(lái)服務(wù)，而可以運(yùn)用行政合同和行政指導(dǎo)等非正式、非強(qiáng)制的行政行為來(lái)服務(wù)，甚至可以采用私法形式來(lái)實(shí)現(xiàn)這種服務(wù)。并且，傳統(tǒng)上以“公權(quán)”和“強(qiáng)制”為特征的行政行為的性質(zhì)及形式，現(xiàn)在都需要重新界定

22、和概括。24 第二，福利行政法觀念的形成。西方學(xué)者認(rèn)為，19世紀(jì)的行政法僅僅在于維持社會(huì)秩序，是一種秩序行政法或“警察行政法”；行政主體為相對(duì)人提供的某種“好處”或者“福利”，只是對(duì)相對(duì)人的“恩賜”而不是相對(duì)人的權(quán)利。這樣的行政法是一種“保育行政法”。但在20世紀(jì)，提供交通、衛(wèi)生、社會(huì)保障、教育、水電等各方面的從“搖籃到墳?zāi)埂钡姆?wù)、給相對(duì)人以“生存照顧”是行政主體的職責(zé)，享受服務(wù)、得到“福利”是相對(duì)人的權(quán)利，因而行政法已是一種福利行政法、服務(wù)行政法或給付行政法。25 第三，實(shí)質(zhì)行政法治觀念的確立。西方學(xué)者認(rèn)為，19世紀(jì)的法治是形式法治，依法行政要求行政的一舉一動(dòng)都應(yīng)符合法律的規(guī)定，而不論行政

23、的實(shí)質(zhì)如何。20世紀(jì)的行政法是服務(wù)行政法，只要行政主體為相對(duì)人真正提供了服務(wù)，那么服務(wù)形式和程序上的欠缺可以忽略不計(jì)。也就是說(shuō)，20世紀(jì)的行政法治是實(shí)質(zhì)法治，只要行政行為實(shí)質(zhì)上合法，對(duì)形式或程序上的瑕疵可予補(bǔ)正，對(duì)某些內(nèi)容上的瑕疵可予轉(zhuǎn)換，對(duì)行政行為中的計(jì)算和文字等錯(cuò)誤行政主體隨時(shí)有權(quán)更正，而毋需撤銷(xiāo)或宣告無(wú)效；依法行政只具有消極意義，即只要在法律的范圍內(nèi)行政主體可以自由決定。并且，對(duì)行政法規(guī)范的理解和解釋?zhuān)荒芫心嘤谖淖?，而要探求立法的意圖以便使在立法中形成的帶有指導(dǎo)性的原則得以實(shí)施。26 第四，行政程序法治觀念的增強(qiáng)。西方學(xué)者認(rèn)為，19世紀(jì)的行政法治只注重結(jié)果即行政行為而不看過(guò)程即行政程序

24、。20世紀(jì)的行政法治不僅應(yīng)重視服務(wù)結(jié)果或已發(fā)生法律效力的行政行為，而且還應(yīng)強(qiáng)調(diào)行政程序即服務(wù)與合作的過(guò)程。通過(guò)行政程序，擴(kuò)大行政民主，調(diào)動(dòng)相對(duì)人對(duì)服務(wù)的合作或參與，增進(jìn)行政主體與相對(duì)人之間的相互溝通和信任，消除相互之間的隔閡和對(duì)立，尊重接受服務(wù)的意愿，使行政主體的意思表示融合相對(duì)人的意志，使最終作成的行政行為具有公正性、效率性、準(zhǔn)確性和可接受性，避免違法行政行為的作出及反復(fù)。為此，西方國(guó)家在第二次世界大戰(zhàn)后形成了一股制定行政程序法的潮流。27 第五，公正與效率關(guān)系的調(diào)整。公正和效率是一組對(duì)立統(tǒng)一的矛盾。19世紀(jì)的西方法理學(xué)思想，決定了對(duì)它的價(jià)值取向是公正，即個(gè)人自由。但20世紀(jì)法理學(xué)基于對(duì)服務(wù)

25、與合作關(guān)系的認(rèn)定，作了新的價(jià)值取向即效率。西方學(xué)者認(rèn)為，只有高效率的行政，才能為更多的相對(duì)人提供更多的服務(wù)。因此，為了效率，行政權(quán)的擴(kuò)大是合理的，自由裁量權(quán)的膨脹是必要的，委任立法和行政司法的產(chǎn)生是不可避免的。為了效率，法治國(guó)家應(yīng)由“立法國(guó)”、“司法國(guó)”向“行政國(guó)”轉(zhuǎn)變。為了效率，對(duì)個(gè)人自由給予一定的限制是適當(dāng)?shù)?，相?duì)人有忍受或配合的義務(wù)，是相對(duì)人對(duì)社會(huì)的一種責(zé)任。為了效率，應(yīng)由權(quán)力分立、分權(quán)制衡向職能分工、分工合作轉(zhuǎn)變；無(wú)論大至立法、行政和司法之間職能分工、中央和地方之間的職責(zé)分工，還是小至行政行為的實(shí)施過(guò)程中調(diào)查、聽(tīng)證和裁決之間的職能分工，都應(yīng)消除磨擦和對(duì)立、增進(jìn)信任與合作。行政強(qiáng)制的弱化

26、，實(shí)質(zhì)行政法治觀念的確立，也都是行政效率的需要。28 第六，特別權(quán)利關(guān)系的普通化。特別權(quán)利關(guān)系即內(nèi)部行政法關(guān)系，是普通權(quán)利關(guān)系即外部行政法關(guān)系的對(duì)稱(chēng)。19世紀(jì)的西方學(xué)者認(rèn)為，特別權(quán)利關(guān)系猶如“封建割據(jù)時(shí)代領(lǐng)主與家臣間倫理性權(quán)力服從關(guān)系”，對(duì)國(guó)家負(fù)有特殊的忠誠(chéng)勤務(wù)義務(wù)，不受法律優(yōu)先和法律保留原理的支配，其中的相對(duì)人也不受司法保護(hù)。第二次世界大戰(zhàn)以來(lái)，西方學(xué)者對(duì)這種理論進(jìn)行了激烈地批評(píng)，要求實(shí)現(xiàn)內(nèi)部行政的民主化和法治化，主張除軍法關(guān)系等個(gè)別內(nèi)部行政法關(guān)系外都應(yīng)與外部行政法關(guān)系同等對(duì)待，行政法的基本原理應(yīng)統(tǒng)一適用于內(nèi)部行政法關(guān)系。29 第七，兩大法系的趨同。本來(lái)，大陸法系的行政法和英美法系的行政法是

27、兩種很不相同的法。前者是行政法、自律法、權(quán)利法和行為法，后者屬于憲法、控權(quán)法、補(bǔ)救法和程序法。30但兩者基于對(duì)行政主體與相對(duì)人關(guān)系的認(rèn)同，其共性已日益增多。 三、行政主體與相對(duì)人關(guān)系的范圍 19世紀(jì)的行政法治理論，將行政主體與相對(duì)人之間的關(guān)系認(rèn)定為一種命令與服從關(guān)系，因而認(rèn)為應(yīng)將這種關(guān)系限制在盡可能小的范圍內(nèi)，即命令權(quán)或公共權(quán)力的范圍內(nèi)。在前資本主義時(shí)期，王權(quán)盡管是不受限制的，但實(shí)際和經(jīng)常行使的卻是國(guó)防、外交、財(cái)政和稅收權(quán)。19世紀(jì)的公共權(quán)力就是根據(jù)王權(quán)的這一范圍來(lái)概括和界定的。31但20世紀(jì)以來(lái)，行政主體與相對(duì)人之間的關(guān)系無(wú)論在內(nèi)容上還是在主體上都得到了拓展，并已擴(kuò)及其他領(lǐng)域。 從內(nèi)容上說(shuō)，

28、根據(jù)19世紀(jì)的行政法治理論，行政主體與相對(duì)人之間的關(guān)系僅僅是一種自由權(quán)關(guān)系。行政主體即使興建某種公共設(shè)施，為相對(duì)人提供一定便利，也僅僅是行政主體對(duì)相對(duì)人的“恩賜”。相對(duì)人并不能要求行政主體提供便利，即相對(duì)人并不具有請(qǐng)求權(quán)，即使提出請(qǐng)求也得不到法律的保護(hù)。也就是說(shuō)，行政主體與相對(duì)人在這一領(lǐng)域并不存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系。20世紀(jì)服務(wù)與合作觀念確立后的直接結(jié)論之一，就是把環(huán)境、交通、文化、教育、衛(wèi)生和保險(xiǎn)等領(lǐng)域納入了行政主體與相對(duì)人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系或服務(wù)與合作關(guān)系的范圍。行政主體有義務(wù)向相對(duì)人提供這一領(lǐng)域的服務(wù)，相對(duì)人有權(quán)得到這一領(lǐng)域的服務(wù)。當(dāng)相對(duì)人的請(qǐng)求得不到滿(mǎn)足時(shí)，可以以“行政不作為”違法為理由，請(qǐng)求

29、司法保護(hù)。行政法學(xué)上的行政不作為理論，也正是隨著上述權(quán)利義務(wù)關(guān)系的拓展而迅速發(fā)展起來(lái)的。32同時(shí)，根據(jù)19世紀(jì)的行政法治理論，行政主體與相對(duì)人之間的關(guān)系，僅僅是一種結(jié)果關(guān)系或?qū)嶓w關(guān)系。20世紀(jì)的行政法治理論卻將行政主體與相對(duì)人關(guān)系從結(jié)果拓展到了過(guò)程，使相對(duì)人擁有了程序上的了解權(quán)和參與權(quán)。了解權(quán)，是指相對(duì)人對(duì)行政主體形成意思表示或作成行政行為過(guò)程的知道、知悉權(quán)。參與權(quán)，是指相對(duì)人參與行政主體作意思表示的權(quán)利。只有相對(duì)人的了解和參與，行政主體與相對(duì)人之間的服務(wù)與合作才能展開(kāi)，相互間的信任關(guān)系才能得以建立。因此，盡管行政主體與相對(duì)人之間的實(shí)體法關(guān)系，是在行政主體作出行政行為后才形成的，但程序法關(guān)系卻

30、從程序發(fā)動(dòng)時(shí)就形成了；行政主體與相對(duì)人間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)包括這兩方面的關(guān)系。 20世紀(jì)的行政法治理論還拓寬了行政主體與相對(duì)人關(guān)系的主體范圍。19世紀(jì)的行政法治理論，對(duì)行政主體主要是從形式意義上來(lái)界定的，因而行政主體主要是指行政機(jī)關(guān)。20世紀(jì)的行政法治理論，對(duì)行政主體主要是從實(shí)質(zhì)意義上來(lái)界定的，認(rèn)為行政主體是指一切享有和行使行政權(quán)的組織。也就是說(shuō)，行政主體除行政機(jī)關(guān)外，還包括承擔(dān)公務(wù)的私人機(jī)構(gòu)和行政機(jī)關(guān)建立的私人機(jī)構(gòu)。它們與相對(duì)人之間的關(guān)系都是行政主體與相對(duì)人關(guān)系。并且，立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)中的行政組織也有被認(rèn)定為行政主體的趨勢(shì)。在法國(guó)，普通法院的設(shè)立、合并等組織活動(dòng)中所形成的關(guān)系，早已被納入行政主體

31、與相對(duì)人關(guān)系的范圍；普通法院在內(nèi)部公務(wù)活動(dòng)中所形成的關(guān)系，也被納入了內(nèi)部行政法關(guān)系的范圍。從1958年開(kāi)始，立法機(jī)關(guān)中行政組織對(duì)內(nèi)對(duì)外的公務(wù)活動(dòng)中所形成的關(guān)系，又被納入到行政主體與相對(duì)人關(guān)系中，受行政法院的司法保護(hù)。33同時(shí)，19世紀(jì)的行政法治理論認(rèn)為，行政主體與相對(duì)人關(guān)系的主體只有行政主體和相對(duì)人。一個(gè)針對(duì)相對(duì)人的行政行為涉及第三人的權(quán)利義務(wù)，只能構(gòu)成第三人的“反射利益”，該第三人并不能參加到行政主體與相對(duì)人的行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系中來(lái)，而只能與該相對(duì)人形成民事法律關(guān)系。但20世紀(jì)的行政法治理論卻認(rèn)為，第三人依法具有的權(quán)利義務(wù)應(yīng)得到法律保護(hù)。行政行為對(duì)第三人權(quán)利義務(wù)的影響，是行政行為的直接作用結(jié)果

32、，對(duì)第三人具有約束力。盡管第三人或相對(duì)人相互間可以謀求私法保護(hù)，但根據(jù)公法優(yōu)先原則，在未推翻該行政行為之前，這種私法保護(hù)就無(wú)法實(shí)現(xiàn)。只有第三人參加到行政主體與相對(duì)人關(guān)系中來(lái)，才能從行政法上保護(hù)第三人的權(quán)利，也才能從私法上保護(hù)相對(duì)人與第三人之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，行政主體與相對(duì)人關(guān)系的主體應(yīng)當(dāng)包括第三人，第三人與行政主體之間也具有行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系。34 20世紀(jì)的行政法治理論還把因分享公共利益而形成的關(guān)系，納入到行政主體與相對(duì)人關(guān)系的范圍。西方學(xué)者認(rèn)為，行政主體作為公共利益的代表，履行公務(wù)的義務(wù)并不能直接構(gòu)成個(gè)人在行政法上的權(quán)利，即使個(gè)人事實(shí)上因公務(wù)的履行已享受到某種利益也是如此。例如，某

33、市國(guó)立有線(xiàn)電視臺(tái)播放黃色影視劇，或者某人非法占用城市道路，行政主體有予以處理的職責(zé)。行政主體對(duì)該職責(zé)的履行，事實(shí)上保障了公眾的正常收視利益和通行利益，但并不構(gòu)成某個(gè)個(gè)人的權(quán)利。對(duì)此，19世紀(jì)的西方學(xué)者認(rèn)為行政主體與相對(duì)人之間并沒(méi)有構(gòu)成任何權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但20世紀(jì)的西方學(xué)者卻認(rèn)為可以構(gòu)成程序上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。當(dāng)代西方學(xué)者認(rèn)為，行政主體與相對(duì)人之間的關(guān)系是一種服務(wù)與合作的關(guān)系，行政主體的服務(wù)對(duì)象可以是特定的個(gè)人也可以是不特定的公眾。當(dāng)服務(wù)對(duì)象是不特定的公眾時(shí)，特定的個(gè)人就不能請(qǐng)求行政主體為其提供獨(dú)立的服務(wù)，即并不具有實(shí)體上的服務(wù)請(qǐng)求權(quán)。但是，合作的義務(wù)使得特定的個(gè)人可以作為全體公眾的代表請(qǐng)求行政主

34、體提供服務(wù)，即具有程序上的服務(wù)請(qǐng)求權(quán)。行政主體拒絕服務(wù)請(qǐng)求的行為，可構(gòu)成行政不作為。特定個(gè)人對(duì)行政不作為，可以請(qǐng)求司法審查，即具有訴權(quán)。也就是說(shuō)，特定個(gè)人分享公共利益的程序請(qǐng)求權(quán)，即行政程序和訴訟程序上的請(qǐng)求權(quán)，受司法保護(hù)。因此，特定個(gè)人因分享公共利益，可與行政主體形成程序上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。上述理論，在重實(shí)體法和權(quán)利法的大陸法系國(guó)家稱(chēng)為“事實(shí)利益學(xué)說(shuō)”，在重程序法和補(bǔ)救法的英美法系國(guó)家稱(chēng)為“私人檢察總長(zhǎng)理論”。35 20世紀(jì)的行政法治理論認(rèn)為，應(yīng)將行政事實(shí)行為引起的關(guān)系納入行政主體與相對(duì)人關(guān)系的范圍。當(dāng)代西方學(xué)者認(rèn)為，行政作為一種服務(wù)，不僅是法律上的服務(wù)，而且可以是一種事實(shí)上的服務(wù)，如協(xié)商、和

35、解、測(cè)試、檢查、咨詢(xún)、通知、宣傳、計(jì)劃的實(shí)施和公共設(shè)施的建設(shè)等。這些事實(shí)上的行為在形式上并沒(méi)有直接形成行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但卻具有行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)質(zhì)，因?yàn)椤笆芄芾淼钠髽I(yè)不得不與監(jiān)控它們運(yùn)作的行政主體并存，受指控違法的公司也不愿因抵制而落個(gè)不合作的名聲?！?6并且，這種事實(shí)行為的結(jié)果往往構(gòu)成行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這有兩種情況：第一，特定的個(gè)人利用行政事實(shí)行為的結(jié)果，卻被行政主體拒絕或禁止而引起的行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系；第二，因行政事實(shí)行為違法，導(dǎo)致侵害相對(duì)人權(quán)利后果而引起的行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在這兩種行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生時(shí)，相對(duì)人自應(yīng)得到司法保護(hù)即訴權(quán)。同時(shí)，20世紀(jì)的行政法治不僅是結(jié)果法治，而且是過(guò)程法

36、治，行政事實(shí)行為導(dǎo)致上述結(jié)果的可能性，也要求將它置于行政法的支配之下。37 20世紀(jì)的行政法治理論，還將行政主體與相對(duì)人關(guān)系的觸角伸向了傳統(tǒng)的民法領(lǐng)域。19世紀(jì)的西方學(xué)者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)等組織實(shí)施行政行為時(shí)所形成的關(guān)系是行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而實(shí)施民事法律行為所形成的關(guān)系卻是民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。他們將行政機(jī)關(guān)等組織所實(shí)施的民事法律行為，稱(chēng)為“國(guó)庫(kù)行為”，包括行政輔助行為、行政營(yíng)利行為和私法形式之給付行為。行政輔助行為，是指行政機(jī)關(guān)等為滿(mǎn)足日常行政事務(wù)所不可或缺的物質(zhì)或人事上的需要，而與私人訂立私法契約的行為。行政營(yíng)利行為，是指行政機(jī)關(guān)等為了增加國(guó)庫(kù)收入或?yàn)橥菩刑囟ń?jīng)濟(jì)、社會(huì)政策，而以企業(yè)身份所從事的營(yíng)

37、利活動(dòng)。私法形式之給付行為，是指行政機(jī)關(guān)等通過(guò)設(shè)立私營(yíng)企業(yè)為公眾提供服務(wù)的行為。然而，自本世紀(jì)50年代以來(lái)，西方學(xué)者對(duì)上述理論提出了批評(píng)。他們認(rèn)為，將一個(gè)組織分裂為兩種不同性質(zhì)的法律人格是不合邏輯的；行政行為在本質(zhì)上是一種服務(wù)行為，因而就不應(yīng)再將行政行為局限于具有強(qiáng)制性的行政權(quán)行為；況且，行政機(jī)關(guān)等的地位使得“國(guó)庫(kù)行為”具有壟斷性和事實(shí)上的“強(qiáng)制性”，從而難以受到私法的約束，如果不將其置于行政法的約束下就沒(méi)有法治可言。因此，因“國(guó)庫(kù)行為”而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也應(yīng)認(rèn)定為行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系。38 那么，服務(wù)與合作的范圍到底有多大呢？西方學(xué)者至今尚未有定論。厄斯特.福斯多夫認(rèn)為，對(duì)這個(gè)問(wèn)題，“可能在

38、各個(gè)個(gè)案的判斷會(huì)有不同之答案?！钡珡睦碚撋蟻?lái)說(shuō)，“可由下述兩個(gè)觀點(diǎn)來(lái)確定之：第一，服務(wù)關(guān)系之雙方性；及第二，個(gè)人對(duì)此服務(wù)之依賴(lài)性。雖然上述二個(gè)條件不必能涵括所有的生存照顧，但卻可以掌握部分最具爭(zhēng)議性及原則性之理論部分。”391法狄驥：憲法論，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館，1962年版，第49頁(yè)。 2法狄驥：憲法論，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館，1962年版，第6364頁(yè)。 3法狄驥：憲法論，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館，1962年版，第126、381頁(yè)。 4法狄驥：憲法論，錢(qián)克新譯，商務(wù)印書(shū)館，1962年版，第156、191頁(yè)。 5轉(zhuǎn)引自陳新民：公法學(xué)札記，臺(tái)灣省三民書(shū)局，1993年版，第68頁(yè)。 6德厄斯特.福斯多夫：當(dāng)作服務(wù)主體的行政，見(jiàn)陳新民：公法學(xué)札記，臺(tái)灣省三民書(shū)局，19