公務(wù)回避制度論文

1、公務(wù)回避制度論文 摘要公務(wù)回避是保護(hù)行政相對人合法權(quán)益、保障行政公正實(shí)現(xiàn)的重要制度之一。我國的公務(wù)回避制度散見于不同的法律、法規(guī)之中，缺乏統(tǒng)一的約束力，實(shí)際操作也比較困難。因此，借鑒公務(wù)回避制度比較完善的國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)是非常必要的。本文介紹了葡萄牙、西班牙、奧地利、澳門等國家和地區(qū)的公務(wù)回避制度，總結(jié)分析了公務(wù)回避制度的總體架構(gòu)以及公務(wù)回避的條件、程序和效力，以期對我國行政程序立法有所裨益。 關(guān)鍵詞公務(wù)回避；行政公正；行政程序法 公務(wù)回避制度是世界上許多國家所采用的一種保證行政公正實(shí)現(xiàn)的基本制度。我國現(xiàn)行的許多法律、法規(guī)都不同程度地規(guī)定了有關(guān)公務(wù)回避的措施，為保證行政公正在我國的實(shí)現(xiàn)提供

2、了一定的法律依據(jù)。但是，我國現(xiàn)有的公務(wù)回避制度還存在著一些明顯的不足：第一，公務(wù)回避制度的有關(guān)規(guī)定，散見于不同的法律、法規(guī)之中，缺乏對這一制度統(tǒng)一、普遍的系統(tǒng)性規(guī)定；第二，關(guān)于公務(wù)回避制度的現(xiàn)行規(guī)定，過于概括、簡約，有的法律、法規(guī)往往只規(guī)定公務(wù)員在執(zhí)行某項(xiàng)公務(wù)時應(yīng)當(dāng)回避的原則，但對回避的條件、程序及效力等則不作規(guī)定，難以在實(shí)踐中運(yùn)用，從法律上進(jìn)一步完善這一制度已勢在必行。目前，我國正緊鑼密鼓地制定統(tǒng)一的行政程序法，這無疑為公務(wù)回避制度的完善提供了一個良好契機(jī)。本文僅結(jié)合有關(guān)國家和地區(qū)的公務(wù)回避制度，對如何完善我國公務(wù)回避制度的問題作一些探討。 一、關(guān)于公務(wù)回避的總體架構(gòu) 根據(jù)有關(guān)國家和地區(qū)行政

3、程序法的規(guī)定情況，公務(wù)回避制度的總體架構(gòu)大致由以下三個部分構(gòu)成： （一）公務(wù)回避的條件，又稱公務(wù)回避的理由1或公務(wù)回避的情況2，是指由行政程序法律規(guī)范規(guī)定的，在行使行政職權(quán)、作出行政活動的過程中，有關(guān)公務(wù)員不得參與，應(yīng)當(dāng)回避的各種情形。可以說，公務(wù)回避的適用條件是公務(wù)回避制度必不可少的最基本內(nèi)容，沒有法定的適用條件，公務(wù)回避制度就無從建立。因此，實(shí)行公務(wù)回避制度的各個國家和地區(qū)，其行政程序法律規(guī)范中無一例外都會有關(guān)于公務(wù)回避適用條件的規(guī)定。 （二）公務(wù)回避的程序，是指由行政程序法律規(guī)范規(guī)定的實(shí)施公務(wù)回避時所應(yīng)遵循的具體的方式、步驟和期限等。它是把公務(wù)回避制度付諸實(shí)施的具體手段和措施，為大多數(shù)實(shí)

4、行公務(wù)回避制度的國家和地區(qū)的行政程序法所規(guī)定。但在內(nèi)容上，有的國家和地區(qū)的行政程序法以大量的條款詳細(xì)規(guī)定公務(wù)回避的提起方式、審議步驟、決定期限等程序要求，有的國家和地區(qū)的行政程序法則只作概括性的程序規(guī)定或只規(guī)定提起方式等個別的程序。 （三）公務(wù)回避的效力，又稱公務(wù)回避的法律后果3，是指因提起和實(shí)施公務(wù)回避而產(chǎn)生的各種法律后果。公務(wù)回避一旦提起或?qū)嵤?，就必然產(chǎn)生諸如在回避決定作出之前公務(wù)員能否繼續(xù)參與行政活動，公務(wù)員依決定回避后其以前已經(jīng)作出的行政活動有無法律效力，公務(wù)員應(yīng)回避而未回避時作出的行政活動有無法律效力，相對人提出的回避申請行政主體予以拒絕時能否和如何取得救濟(jì)等一系列相關(guān)問題。所有這些

5、問題的解決，都不僅關(guān)系到行政公正和相對人合法權(quán)益的保護(hù)，也關(guān)系到行政職權(quán)的行使及行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，理應(yīng)通過行政程序立法予以解決。從立法實(shí)踐看，葡萄牙、西班牙、德國、日本、澳門、臺灣等國家和地區(qū)的行政程序法中都有關(guān)于公務(wù)回避效力的明確規(guī)定。在一些英美法系國家和地區(qū)，雖然其行政程序法中往往沒有關(guān)于公務(wù)回避效力的詳細(xì)規(guī)定，但在實(shí)踐中通?？梢酝ㄟ^判例法來彌補(bǔ)制定法上的不足。在我國，有關(guān)法律、法規(guī)中的行政程序規(guī)范極少涉及公務(wù)回避的效力問題，而我們也沒有相應(yīng)的判例法可作補(bǔ)充，這不能不說是我們回避制度中的一個缺漏。 由行政程序立法的實(shí)際情況可以看出，對公務(wù)回避制度總體架構(gòu)的上述三個構(gòu)成部分，盡管由于制定年代早

6、晚、有無判例法作為補(bǔ)充等原因，使得不同國家和地區(qū)的行政程序法規(guī)定的具體內(nèi)容不盡相同，但它們已得到人們的普遍認(rèn)可則是不爭的事實(shí)。我國統(tǒng)一的行政程序法典尚未出臺，這固然是立法落后的表現(xiàn)，但未嘗不是一件好事。我們正可以輕裝上陣、博采眾長，在總結(jié)他國公務(wù)回避制度立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，彌補(bǔ)以往立法忽視程序和效力內(nèi)容的缺漏和不足，建立起我國公務(wù)回避制度的總體架構(gòu)。 二、關(guān)于公務(wù)回避的條件 作為公務(wù)回避制度總體架構(gòu)的首要支柱，公務(wù)回避的條件為實(shí)行公務(wù)回避制度的國家和地區(qū)的行政程序法所普遍規(guī)定，但規(guī)定的方式和內(nèi)容則有很多差異。 （一）規(guī)定方式 不同國家和地區(qū)行政程序法典有關(guān)回避條件的規(guī)定大體上有兩種：一種概括式，

7、法律只籠統(tǒng)地規(guī)定公務(wù)員有偏私之虞可能影響到行政公正的，可經(jīng)申請或主動依法定程序回避。如美國聯(lián)邦行政程序法第556節(jié)（b）款規(guī)定：“依本編等557條規(guī)定主持聽證的職員和參加裁決的職員，必須不偏不倚地執(zhí)行職務(wù)，主持人或參加人在任何時候可以主動回避?！备爬ㄊ降囊?guī)定方式主要為英美法系國家和地區(qū)的立法所采用，至于屬于偏私或偏見的具體情形，通常以先例或判例的途徑予以確定。二是列舉式，法律比較詳細(xì)地規(guī)定公務(wù)員應(yīng)當(dāng)回避的各種條件。如葡萄牙行政程序法第44條規(guī)定：“一、在下列情況下，公共行政當(dāng)局的機(jī)關(guān)據(jù)位人或人員，不得參與行政程序或公共行政當(dāng)局公法或者私法上的行為或合同。1.其本人，或因身為他人代理人或無因管理

8、人，與上述程序、行為或合同有利害關(guān)系者；2.其配偶、任一直系血親或姻親、二親等內(nèi)之旁系血親或姻親、任何與其在共同經(jīng)濟(jì)下生活之人等人、或因其身為他人的代理人，與上述程序、行為或合同有利害關(guān)系者；3.其本人、或因身為他人的代理人，與應(yīng)作出決定的問題類似的問題有利害關(guān)系，或此問題發(fā)生于上項(xiàng)所包括的人員者；4.曾以鑒定人或受委托人的身份參與該程序，或曾經(jīng)對擬解決的問題作出意見書者；5.其配偶、直系血親或姻親、二親等內(nèi)之旁系血親或姻親、任何與其在共同經(jīng)濟(jì)下生活之人等，曾經(jīng)以鑒定人或受托人的身份參與該程序者；6.利害關(guān)系人或其配偶采取司法行為，針對該機(jī)關(guān)據(jù)位人或人員、其配偶或直系血親者；7.屬針對由該機(jī)關(guān)

9、據(jù)位人或人員，又或2項(xiàng)所指之任一人作出或參與作出決定之上訴者。二、上款規(guī)定所指的參與者不包括對單純公事行為，尤其是證明行為的參與?！?采用這種規(guī)定方式的國家和地區(qū)大多屬于大陸法系，德國、西班牙、奧地利、澳門等都是如此。 （二）主要內(nèi)容 各個國家和地區(qū)行政程序法規(guī)定的公務(wù)回避條件的內(nèi)容可基本歸納為如下幾種情形：第一，公務(wù)員是行政法律關(guān)系當(dāng)事人的；第二，公務(wù)員是行政法律關(guān)系當(dāng)事人近親屬的；第三，公務(wù)員與行政法律關(guān)系當(dāng)事人有諸如訴訟關(guān)系、顧問關(guān)系或股份持有關(guān)系等法律事務(wù)或義務(wù)關(guān)系的；第四，公務(wù)員與行政法律關(guān)系當(dāng)事人有親密友誼或公開敵意關(guān)系的；第五，公務(wù)員參與行政法律關(guān)系的處理具有裁決人、證人或鑒定人

10、等參與人身份的；第六，應(yīng)當(dāng)回避的其他情形。我國目前有關(guān)法律中關(guān)于公務(wù)回避條件的規(guī)定，在方式上通常采用列舉式，但規(guī)定的內(nèi)容比較簡單。如海關(guān)法第81條規(guī)定：“海關(guān)工作人員在調(diào)查處理違法案件時，遇有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)回避：（一）是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬；（ 二）本人或者其近親屬與本案有利害關(guān)系的；（三）與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響案件公正處理的?！边@種簡約列舉的方法應(yīng)該說是比較適合我國制定統(tǒng)一行政程序法典時選用的，因?yàn)椋浩湟?，我國不?shí)行判例法，不宜僅概括性地規(guī)定回避的條件；其二，我國幅員遼闊、情況復(fù)雜，采用具體列舉的方式很容易掛一漏萬。但從內(nèi)容來看，我國現(xiàn)有法律中的有關(guān)規(guī)定又過于簡約

11、，在實(shí)踐中不好把握，如什么是“利害關(guān)系”？什么是“其他關(guān)系”？針對這些問題，在我國行政程序法的制定中應(yīng)當(dāng)吸收別的國家和地區(qū)的有關(guān)規(guī)定，盡可能把它們明確化、具體化，從而使我們的規(guī)定既有靈活性、又有確定性。 三、關(guān)于公務(wù)回避的程序 對公務(wù)回避的程序問題，各個國家的行政程序立法在規(guī)定上有很大差異。綜合起來看，比較完善的立法應(yīng)當(dāng)從回避的提出和決定兩個方面規(guī)定回避的程序。 （一）公務(wù)回避的提出 1.公務(wù)回避的提出方式：公務(wù)回避的提出方式有兩種，一是公務(wù)員自行要求回避，二是當(dāng)事人申請公務(wù)員回避。如澳門行政程序法第48條規(guī)定：“一、如出現(xiàn)可令人有理由懷疑機(jī)關(guān)據(jù)位人或行政當(dāng)局人員之無私或其行為之正直之情節(jié)，尤

12、其是以下情節(jié)，則該機(jī)關(guān)據(jù)位人或人員得請求免除參與有關(guān)程序二、任何利害關(guān)系人得以類似之依據(jù)及在確定性宣示前，提出聲請回避，針對參與該程序、行為或合同之機(jī)關(guān)據(jù)位人或人員。 2.公務(wù)回避向誰提出及提出時應(yīng)注意的問題：在這方面，葡萄牙和澳門的行政程序法規(guī)定的較有典型意義。如葡萄牙行政程序法第45條規(guī)定：“一、如出現(xiàn)引致行政當(dāng)局的任何機(jī)關(guān)據(jù)位人或人員須回避的事由，則視情況而定，該機(jī)關(guān)據(jù)位人或人員應(yīng)將該事實(shí)立即告知有關(guān)上級或有領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的合議機(jī)關(guān)主席。二、在作出確定性決定或作出行為之前，任何利害關(guān)系人可申請回避的宣告，申請時應(yīng)詳細(xì)說明構(gòu)成回避的事實(shí)情節(jié)。三、上級及合議機(jī)關(guān)主席有權(quán)限審理是否存在須回避的情況，且

13、有權(quán)限作出回避的宣告，如認(rèn)為有需要，則應(yīng)聽取有關(guān)機(jī)關(guān)據(jù)位人或人員的意見。四、就合議機(jī)關(guān)主席是否須回避的事實(shí)，該機(jī)關(guān)本身有權(quán)限在無主席參與下對此附隨事項(xiàng)作出決定?！?（二）公務(wù)回避的決定 公務(wù)回避提出后，應(yīng)當(dāng)由特定的機(jī)關(guān)作出決定，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時對要求和申請審查，并根據(jù)實(shí)際情況，在一定期限內(nèi)作出準(zhǔn)予或不準(zhǔn)予回避的決定。如葡萄牙行政程序法第50條規(guī)定：一、“對自行回避或聲請回避作出決定的權(quán)限，應(yīng)依據(jù)第45條第3款及第4款的規(guī)定（參見前一小節(jié)，筆者注）。二、該決定須在3日期間內(nèi)作出。三、承認(rèn)該請求的理由成立后，須遵照第46條及第47條的規(guī)定處理?！?另外，有關(guān)立法還明確規(guī)定，為了確?；乇軟Q定的正確性

14、和可接受性，行政機(jī)關(guān)在作出決定前，應(yīng)當(dāng)聽取擬被決定回避的有關(guān)關(guān)系人的意見。 四、關(guān)于公務(wù)回避的效力 主要包括以下幾方面的內(nèi)容： 1公務(wù)員知道回避事由自行要求回避或者當(dāng)事人提出回避申請的，除非行政機(jī)關(guān)決定公務(wù)員繼續(xù)參與本行政程序，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)退出本程序。情況緊急的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)采取不得延誤的措施。如葡萄牙行政程序法第46條規(guī)定：“一、機(jī)關(guān)據(jù)位人或行政當(dāng)局人員作出上條第1款所指的告知后，或在知悉該條第2款所指的申請后，應(yīng)立即中止其在程序中所進(jìn)行的活動，直至就此附隨事項(xiàng)有所決定時止，但其上級作出以命令者，不在此限。二、在緊急或危險(xiǎn)情況下，依據(jù)第44條規(guī)定有回避事由之人，應(yīng)采取不得延遲的措施。” 2.行政

15、機(jī)關(guān)決定公務(wù)員回避的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)退出行政程序，但行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)妥善安排人員接管和代理。如澳門行政程序法第47條規(guī)定：一、宣告機(jī)關(guān)據(jù)位人或行政當(dāng)局人員須回避后，在該程序內(nèi)須由有關(guān)的法定代任人代替該機(jī)關(guān)據(jù)位人或人員，但其上級決定收回該問題者除外。二、如屬合議機(jī)關(guān)，而無代任人或不可指定代任人，則該機(jī)關(guān)在須回避的成員不參與下運(yùn)作“。 3.行政機(jī)關(guān)決定公務(wù)員回避的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)退出行政程序，但以前所從事的公務(wù)活動并非當(dāng)然無效，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況在回避決定中確認(rèn)。如西班牙行政程序法第28條第3款和第4款規(guī)定：“三、需作回避的公共行政機(jī)關(guān)當(dāng)局及其工作人員的活動并不使他們所參與過的行為必然無效。四、上級部門

16、可以命令具有前面所述情形之一者放棄對案件的一切參與。” 4.公務(wù)員具有法定回避事由而沒有回避的，其代表行政機(jī)關(guān)作出的行政行為違反法定程序，可能被撤銷。同時，公務(wù)員本人構(gòu)成違反紀(jì)律行為，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)給予處分。對此，葡萄牙行政程序法第51條規(guī)定：“一、須回避的機(jī)關(guān)據(jù)位人或行政當(dāng)局人員參與的行為或合同，是依據(jù)一般規(guī)定可撤銷的行為。二、有第45條第1款所指的告知義務(wù)而不為告知者，構(gòu)成嚴(yán)重紀(jì)律違犯行為?！?.如果公務(wù)員或者當(dāng)事人對行政機(jī)關(guān)的有關(guān)回避決定不服，可以取得行政或司法上的救濟(jì)。對此，西班牙行政程序法第29條規(guī)定：“一、在上一條（第28條）所述情形中，利害關(guān)系人在程序進(jìn)行的任何時候均可提出拒絕。二、拒絕應(yīng)通過書面形式提出，并闡明一條或數(shù)條理由。三、被拒絕者應(yīng)在次日向其直接上級報(bào)告所援引的理由是否成立。如果成立，則上級可立即同意予以取代。四、如果被拒絕者不同意拒絕理由，上級應(yīng)在事先有適當(dāng)報(bào)告和證實(shí)材料情形下，在3天內(nèi)予以裁決。五、對就此所作的裁決不得提出申訴，但這不影響在就此結(jié)束程序的行為提出申訴時對拒絕提出引證的可能性?！?近年來，我國的行政民主、行政法治建設(shè)都已取得了可喜的進(jìn)步，完善行政公務(wù)回避制度也必然成為行政程序立法的重點(diǎn)之一