私募基金的三種形式

1、關(guān)于私募基金的三種組織形式 ( 一) 公司制基金1、 公司制基金的結(jié)構(gòu) 公司制基金依據(jù)公司法成立， 投資者作為股東參與投資， 依法享有股東權(quán)利， 并以其出資額為限對(duì)基金債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任， 通常由董事會(huì)選擇并監(jiān)督基金管理公司， 由基金管理公司負(fù)責(zé)基金的投資管理。2、 公司制基金的特點(diǎn)( 1) 投資人僅在出資范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任 根據(jù)公司法第3條的規(guī)定， 公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，公司以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任; 有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。對(duì)于投資者而言，公司制基金是一個(gè)防范法律風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任的有效組織形式。 ( 2) 注冊(cè)資本金制度使基金比較穩(wěn)定，

2、但可能產(chǎn)生資金利用效率的問題，公司制基金有明確的出資金額、出資期限的要求，根據(jù)公司法第26條的規(guī)定，有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。法律、行政法規(guī)以及國(guó)務(wù)院決定對(duì)有限責(zé)任公司注冊(cè)資本實(shí)繳、注冊(cè)資本最低限額另有規(guī)定的，從其規(guī)定。 ( 3) 具有法定的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，但管理人的決策權(quán)限容易受到限制 根據(jù)公司法的規(guī)定，通常情況下，公司的組織機(jī)構(gòu)包括股東會(huì)、 董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和管理層，股東會(huì)是公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，董事會(huì)是公司的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，監(jiān)事會(huì)是公司的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，管理層主要負(fù)責(zé)公司的日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，執(zhí)行董事會(huì)的決策，各機(jī)構(gòu)應(yīng)依照公司法的規(guī)定行使各自的職權(quán)。由于具有法定的內(nèi)部治理

3、結(jié)構(gòu)，對(duì)投資者保障比較完善，因而易于被各類機(jī)構(gòu)投資者接受。對(duì)于管理公司而言，由于公司制基金的投資者可以通過股東會(huì)、 董事會(huì)行使法定的職權(quán)，參與特定事項(xiàng)的投票表決，使得大股東可能干涉經(jīng)營(yíng)決策，導(dǎo)致決策效率低下。公司制基金雖然可以通過分級(jí)授權(quán)部分解決問題，例如，將部分投資決策授權(quán)管理層或外部管理公司行使， 但始終存在股東會(huì)和董事會(huì)對(duì)公司的控制問題。實(shí)務(wù)中，公司制基金的管理人的投資決策權(quán)限也通常受到大股東的制約。( 4) 投資回收方式受限，清算程序較為復(fù)雜。公司制基金的股東如需要退出，可以通過減資或者股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式退出，但公司減資需要根據(jù)法定程序進(jìn)行，需要花費(fèi)較長(zhǎng)時(shí)間。相比之下，通過轉(zhuǎn)讓其所持有的公

4、司股權(quán)給其他股東或者第三方更為可行。 此外， 公司股東不得抽逃出資，否則面臨著補(bǔ)繳責(zé)任甚至行政、 刑事責(zé)任。公司制基金的清算需要遵守公司法的相關(guān)規(guī)定，根據(jù)特定的解散事由成立清算組，制定清算方案并通知債權(quán)人、刊登公告，經(jīng)債權(quán)人申報(bào)債權(quán)等流程后，對(duì)剩余財(cái)產(chǎn)按照法定的程序進(jìn)行分配。公司清算結(jié)束后，清算組應(yīng)當(dāng)制作清算報(bào)告，申請(qǐng)注銷登記，并公告公司終止。 ( 二) 有限合伙制基金 1、 有限合伙制基金的結(jié)構(gòu) 有限合伙制基金依據(jù)合伙企業(yè)法成立，由普通合伙人和有限合伙人組成。普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)承擔(dān)無限連帶責(zé)任， 行使基金的投資決策權(quán)，可以由專業(yè)的基金管理人擔(dān)任; 有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)合伙企業(yè)承

5、擔(dān)責(zé)任，但不參與基金的日常經(jīng)營(yíng)管理，不具有公司制基金的股東所享有的一些決策權(quán)。2、 有限合伙制基金的特點(diǎn) ( 1) 實(shí)行承諾認(rèn)繳資本制有利于提高資金的使用效率，但可能產(chǎn)生 LP 違約的問題根據(jù)合伙企業(yè)法第2條規(guī)定，有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，又根據(jù)合伙企業(yè)法第17條規(guī)定，合伙人應(yīng)當(dāng)按照合伙協(xié)議約定的出資方式、數(shù)額和繳付期限，履行出資義務(wù)?？梢?，對(duì)于有限合伙制基金，合伙人可以承諾制認(rèn)繳資本，并可以分期繳付，具體出資期限根據(jù)合伙協(xié)議的約定及項(xiàng)目特點(diǎn)確定。對(duì)于 LP 而言， 合伙制基金可以依照投資項(xiàng)目計(jì)劃分批注資，從而大大提高了 資金的利用率。但由于合伙制基金在很大程度上是

6、靠事前協(xié)議約束，承諾認(rèn)繳資本制雖然便捷，但在后期存在LP 違約不兌現(xiàn)承諾出資，資金無法到位的風(fēng)險(xiǎn)。( 2) GP與LP關(guān)系清晰，管理運(yùn)作高效 根據(jù)合伙企業(yè)法第67條規(guī)定，有限合伙企業(yè)由普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)。又根據(jù)合伙企業(yè)法第68條規(guī)定，有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)，不得對(duì)外代表有限合伙企業(yè)。如果有限合伙人突破該“避風(fēng)港” 條款，將被視為有限合伙人參與了實(shí)質(zhì)性管理， 從而有可能對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。在有限合伙制基金中，GP 擔(dān)任管理人，負(fù)責(zé)管理運(yùn)作基金。LP是主要投資人，不參與管理。LP和GP關(guān)系清晰、基金管理運(yùn)作效率較高。從投資決策方面看，有限合伙制基金決策機(jī)制及時(shí)高效，能充分發(fā)揮GP的專

7、業(yè)優(yōu)勢(shì)。 ( 3) 有效的激勵(lì)機(jī)制 根據(jù)合伙企業(yè)法第67條規(guī)定，有限合伙企業(yè)由普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)。執(zhí)行事務(wù)合伙人可以要求在合伙協(xié)議中確定執(zhí)行事務(wù)的報(bào)酬及報(bào)酬提取方式。對(duì)于有限合伙制基金，一般在合伙協(xié)議中，會(huì)賦予 GP 較多的管理權(quán)限以及較豐厚的利潤(rùn)分配方案。其報(bào)酬一般可分為兩個(gè)部分：一是管理費(fèi)，通常占已投資金額的1%到3%；二是達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)后，可以提取業(yè)績(jī)報(bào)酬，該部分通常占有限合伙實(shí)現(xiàn)資本利得的 10%到 30%。從激勵(lì)機(jī)制上看，與公司制基金相比，公司制基金模式下管理層與股東利益可能存在背離，而有限合伙 GP 每年收取的固定管理費(fèi)保證了 基金成本的公開透明，GP 提取業(yè)績(jī)報(bào)酬的設(shè)定能發(fā)揮更

8、好的激勵(lì)作用，使GP和LP的利益更為緊密結(jié)合。( 4) 投資回收便捷 在投資回收方面，有限合伙的分配順序優(yōu)先保障LP的投資本金及回報(bào)，及時(shí)分配以及到期清算的原則也能滿足LP及時(shí)獲得投資本金和回報(bào)的要求。有限合伙制無論是追加資本還是減少資本(可以退伙，也可以向其他投資者或第三方轉(zhuǎn)讓) ，操作性相對(duì)比較容易，即合伙人根據(jù)合伙協(xié)議的約定可以直接提取權(quán)益賬戶 的資金、退伙。對(duì)于LP而言 減資方面的程序也相對(duì)簡(jiǎn)單靈活。 ( 5) GP本身是有限責(zé)任公司時(shí)，GP的股東可以實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)隔離。GP對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)的責(zé)任，不限于其認(rèn)繳的出資額，而是以其合法所有的全部財(cái)產(chǎn)， 對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。但GP 本身是有限

9、責(zé)任公司時(shí)，GP 的股東僅以其認(rèn)繳的出資額為限， 對(duì) GP 的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。 ( 三) 信托制基金 1、信托制基金的結(jié)構(gòu) 信托是一種以信任為基礎(chǔ)的法律關(guān)系。信托人將信托財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人，受托人作為財(cái)產(chǎn)所有人管理或處分信托財(cái)產(chǎn)， 但這種管理或處分所產(chǎn)生的利益歸屬于受益人。信托制基金正是采取這種特殊的模式來對(duì)基金進(jìn)行管理、 處分、 分配收益。信托投資人是信托制基金的委托人，受托管理基金資產(chǎn)的專業(yè)機(jī)構(gòu)為基金的受托人，即信托公司或其他有相關(guān)資質(zhì)的金融機(jī)構(gòu)( 以下為方便論述， 僅討論信托公司)。 信托關(guān)系中，受托人即信托公司是核心的法律主體，信托公司與委托人、咨詢顧問、托管銀行以及被投資企業(yè)等其他各方簽

10、署合同，共同構(gòu)成信托的合同框架。2、信托制基金的特點(diǎn) ( 1) 有效的激勵(lì)機(jī)制 在管理報(bào)酬上， 信托產(chǎn)品的受托人與有限合伙制的 GP 的報(bào)酬設(shè)計(jì)類似，都有一定的激勵(lì)機(jī)制。受托人作為投資管理人一般可收取固定的管理費(fèi)。通常在信托合同中區(qū)分不同的優(yōu)先級(jí)、 普通級(jí)投資者的投資回報(bào)方式，這種設(shè)計(jì)同樣使受托人與委托人的利益緊密掛鉤，提高了受托人管理信托資金的積極性。從激勵(lì)機(jī)制的角度看，對(duì)于 GP 而言，信托制和有限合伙制類似，都優(yōu)于公司制。 ( 2) 投資者不參與投資管理 在信托制基金中，受托人是投資管理人。根據(jù)信托公司私人股權(quán)投資信托業(yè)務(wù)操作指引 ( “操作指引 ”) 第 21 條規(guī)定，私人股權(quán)投資信托

11、計(jì)劃設(shè)立后，信托公司應(yīng)親自處理信托事務(wù)，獨(dú)立自主進(jìn)行投資決策和風(fēng)險(xiǎn)控制。信托文件事先有約定的，信托公司可以聘請(qǐng)第三方提供投資顧問服務(wù)，但投資顧問不得代為實(shí)施投資決策。信托公司應(yīng)對(duì)投資顧問的管理團(tuán)隊(duì)基本情況和過往業(yè)績(jī)等開展盡職調(diào)查， 并在信托文件中載明。雖然信托公司可以聘請(qǐng)第三方作為投資顧問， 但該投資顧問不得代為實(shí)施投資管理。信托制基金設(shè)立受益人大會(huì)制度，受益人大會(huì)由全體信托基金的受益人組成。但根據(jù)信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法第42條對(duì)受益人大會(huì)審議事項(xiàng)的規(guī)定，受益人大會(huì)并不能就涉及項(xiàng)目篩選和投資決策的問題行使權(quán)利，僅就變更全體受益人的事件有權(quán)行使表決權(quán)，對(duì)于信托基金的日常運(yùn)作是由受托人確

12、定的。 ( 3) 資金的穩(wěn)定性及募集的相對(duì)便利 信托制基金通常是封閉運(yùn)作的，要求資金在信托計(jì)劃成立時(shí)一次性到位，與公司制基金、有限合伙制基金相比，要求更加嚴(yán)格，因而實(shí)務(wù)中，通常根據(jù)項(xiàng)目投資進(jìn)度的需要， 采用分期募集的方式。信托計(jì)劃通常規(guī)定，委托人在信托計(jì)劃封閉期內(nèi)不得贖回信托份額，只可以有條件轉(zhuǎn)讓信托份額， 因此信托資金規(guī)模相對(duì)穩(wěn)定。而且，信托制基金通過專業(yè)信托公司推介和募集，其募集渠道比較成熟，由于投資者對(duì)信托公司相對(duì)信任，信托公司募集資金的能力較強(qiáng)。( 4) 受托人原則上不承擔(dān)無限連帶責(zé)任 有限合伙制基金中的 GP對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)的無限連帶責(zé)任不以其是否有過錯(cuò)為前提，但根據(jù)信托法 第

13、37 條規(guī)定，受托人違背管理職責(zé)或者處理信托事務(wù)不當(dāng)對(duì)第三人所負(fù)債務(wù)或者自己所受到的損失，以其固有財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。 也就是說，在信托制基金中只有在受托人違背受托義務(wù)或法律法規(guī)的情況下，才對(duì)資金虧損承擔(dān)責(zé)任，而對(duì)于一般情況下基金投資的虧損無需承擔(dān)責(zé)任。( 5) 投資回收方式受限 信托制基金要求委托人的資金根據(jù)募集文件的規(guī)定一次到位，在基金清算之前沒有資本金返還的問題，因此， 委托人在封閉期內(nèi)不能隨意贖回。通常信托計(jì)劃也約定封閉期內(nèi)可以通過轉(zhuǎn)讓的方式退出信托計(jì)劃，甚至約定在信托計(jì)劃設(shè)立滿一定期限后，委托人可委托受托人進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，但是上述轉(zhuǎn)讓一般要收取一定費(fèi)用，與有限合伙的退伙相比流動(dòng)性較差。 ( 6) I

14、PO 退出存在潛在的障礙 根據(jù)證監(jiān)會(huì)發(fā)審委對(duì)部分信托制基金所投資企業(yè)的反饋， 證監(jiān)會(huì)在發(fā)行審核時(shí)的態(tài)度是“以委托、信托方式持股的，為做到股權(quán)明晰，原則上不予允許 需要直接量化到實(shí)際持有人， 量化后不能出現(xiàn)股東人數(shù)超過 200 人”。 因此， 信托制基金所投資的企業(yè)在 IPO 審核中存在潛在的障礙。 實(shí)務(wù)中， 部分企業(yè)在引入財(cái)務(wù)投資者時(shí)，對(duì)股東的資格也可能有特定要求 信托制基金在進(jìn)行投資時(shí)也可能存在一定的障礙。 二、 三種組織形式的稅收政策比較 如上所述，公司制、信托制和合伙制私募基金基礎(chǔ)關(guān)系和構(gòu)成要素各不相同，因此而呈現(xiàn)出不同的特征，下面從稅收政策詳細(xì)對(duì)比三種私募組織形式的優(yōu)劣:(一)公司制基

15、金的稅收政策 公司制基金具有獨(dú)立的法人地位，是納稅主體， 故需要就所得利潤(rùn)繳納企業(yè)所得稅。而有限合伙制和信托制基金不是所得稅的納稅主體 所得稅由合伙人或委托人繳納。 1、 在基金層面，基金對(duì)外投資所得主要包括從被投資企業(yè)分得的股息、紅利等權(quán)益性投資收益和基金退出時(shí)通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓抵減投資成本后的所得。根據(jù)企業(yè)所得稅法第 26條企業(yè)所得稅法實(shí)施條例第83條的規(guī)定，居民企業(yè)直接投資于其他居民企業(yè)取得的股息、 紅利等權(quán)益性投資收益為免稅收入。因此，公司制基金從被投資企業(yè)分得的股息、紅利等權(quán)益性投資收益無需繳納企業(yè)所得稅?；鹜顺鰰r(shí)通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓抵減投資成本后所得，一般應(yīng)按照基準(zhǔn)稅率即25%繳納企業(yè)所得稅。

16、 2、在基金投資者層面，因投資者性質(zhì)不同納稅方式也不同。如果投資者是企業(yè)，從基金分得的股息、 紅利等權(quán)益性投資收益屬于居民企業(yè)之間的直接投資， 免交所得稅。企業(yè)投資者通過轉(zhuǎn)讓其所持有的公司制基金的股權(quán)而退出基金的，轉(zhuǎn)讓股權(quán)抵扣投資成本后所得應(yīng)繳納 25%的企業(yè)所得稅。（二）有限合伙制基金的稅收政策1、在基金層面，根據(jù)財(cái)稅 2008 159 號(hào)文件，合伙企業(yè)采取“先分后稅”的原則，以每一個(gè)合伙人為納稅義務(wù)人，合伙企業(yè)合伙人是自然人的，繳納個(gè)人所得稅;合伙企業(yè)是法人和其他組織的，繳納企業(yè)所得稅。因此，在基金層面，有限合伙制基金無需繳納企業(yè)所得稅。 2、在投資者層面，投資者從合伙制基金分得的收入包括

17、兩類: 合伙制基金從被投資企業(yè)分得的股息、紅利等投資收益和基金退出時(shí)合伙制基金通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓抵減投資成本后的所得。若合伙制基金的投資者是企業(yè)， 根據(jù)財(cái)稅 2008159 號(hào)文確定的原則， 業(yè)投資者取得的基金退出時(shí)通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓抵減投資成本后的所得需要按照 25%的稅率繳納企業(yè)所得稅。但是企業(yè)投資者通過合伙制基金投資于被投資企業(yè)，是否屬于企業(yè)所得稅法實(shí)施條例規(guī)定的“居民企業(yè)之間的直接投資” ， 其取得的股息、 紅利等權(quán)益性收益是否能夠免稅? 目 前存在理解和實(shí)務(wù)操作上的不一致之處。根據(jù)避免重復(fù)征稅和合伙企業(yè)所得性質(zhì)上傳的原則，企業(yè)投資者無需再繳納企業(yè)所得稅， 應(yīng)當(dāng)是比較合適的。從實(shí)務(wù)來看， 部分地區(qū)已經(jīng)明確該類收入企業(yè)投資者不需繳納企業(yè)所得稅，如北京、 深圳地區(qū)。 （三）信托制基金的稅收政策 由于對(duì)私募基金尚缺乏統(tǒng)一的稅收政策，而且信托方面對(duì)此也沒有明確的規(guī)定，因