[畢業(yè)設計精品]非破產(chǎn)清算中債權人保護問題

1、本科生畢業(yè)論文（設計）題 目 非破產(chǎn)清算中債權人保護問題 專 業(yè)學習中心姓 名學 號指導教師年月日摘要按照通常的規(guī)律，公司當初設立的目的和宗旨已經(jīng)實現(xiàn)或者設立公司的目的根本不能實現(xiàn)以及公司出現(xiàn)一些特殊情況等，公司的法律人格可能會消滅。公司的解散與清算正是關于公司消滅的法律制度，各國的公司法中大多規(guī)定了公司解散與清算這項制度，我國的公司法律制度中也規(guī)定了關于公司解散清算的制度。但是許多事實表明我國當前有關公司解散與清算的法律規(guī)定存在問題，集中表現(xiàn)為公司債權人的合法權益得不到有效的保護。關鍵詞：公司清算；非破產(chǎn)清算；債權人利益目 錄一、公司非破產(chǎn)清算的概念與現(xiàn)狀4（一）公司非破產(chǎn)清算的概念4（二）

2、公司非破產(chǎn)清算的現(xiàn)狀4二、我國非破產(chǎn)清算對公司債權人的保護不足5（一）缺少公司解散登記制度5（二）有關非破產(chǎn)清算制度的規(guī)定過于簡單5（三）公司法對非破產(chǎn)清算上存在漏洞6（四）非破產(chǎn)清算義務人責任制度的缺失6三、加強債權人利益保護的具體措施6（一）建立公司解散的登記備案制度6（二）完善非破產(chǎn)清算中的程序規(guī)則7（三）建立逾期不成立的強制清算制度7（四）改為債權人會議對清算的確認制度8（五）建立清算組和清算成員的責任制度8四、結語9參考文獻10一、公司非破產(chǎn)清算的概念與現(xiàn)狀（一）公司非破產(chǎn)清算的概念按公司清算的原因及公司清算所適用的法律的不同，一般可以將公司清算劃分成破產(chǎn)清算和非破產(chǎn)清算。所謂破產(chǎn)清

3、算，是指公司不能清償?shù)狡趥鶆毡灰婪ㄐ嫫飘a(chǎn)時，由法院組織清算組對公司資產(chǎn)進行清理，并將破產(chǎn)財產(chǎn)公平分配給債權人，并最終消滅公司法人資格的程序。所謂非破產(chǎn)清算就是公司由于破產(chǎn)或者分立、合并以外的原因而解散的情形下，處理公司的各項未了事務，分配其剩余財產(chǎn)，最終結束解散公司所有的法律關系，消滅其法人資格的法律行為。非破產(chǎn)清算可以轉化為破產(chǎn)清算，我國新公司法第188條規(guī)定：清算組在清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單后，發(fā)現(xiàn)公司財產(chǎn)不足清償債務的，應當依法向人民法院申請宣告破產(chǎn)。公司經(jīng)人民法院裁定宣告破產(chǎn)后，清算組應當將清算事務移交給人民法院。曹皙；公司特別清算程序設計j；池州師專學報；2004年0

4、3期 公司非破產(chǎn)清算的法律特征主要有以下幾點：首先、公司非破產(chǎn)清算是公司終止的必須程序。公司的終止有別于自然人的死亡。自然人一旦死亡，含自然死亡與死亡宣告，民事權利能力和民事行為能力均告終止。而公司法律人格的消滅則以清算程序與公司注銷登記手續(xù)之完成作為前置程序。在實質上，公司必須經(jīng)合法清算，了結債權債務關系：在形式上，公司必須履行法定的注銷登記手續(xù)。只有這兩項條件同時必備，公司才能從法律上退出市場。其次，公司非破產(chǎn)清算是法定清算，必須嚴格按照法定方式和程序實施。公司解散之后，負有清算義務的主體應當成立清算組，進行與清算有關的民事行為。其活動應當嚴格遵循法定方式和程序。再次，公司非破產(chǎn)清算的主要

5、內(nèi)容是與財產(chǎn)有關的債務清償和財產(chǎn)分配。公司清算的目的在于對以財產(chǎn)為核心的各種法律關系進行了結，使各利益主體的利益都能得到周到的關照，避免因利益不平衡而引起的紛爭。（二）公司非破產(chǎn)清算的現(xiàn)狀目前，我國公司的非破產(chǎn)清算實踐中存在著諸多的問題。首先，在我國目前，公司因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照或被責令關閉可謂比比皆是、數(shù)量驚人。以江蘇省為例，僅2002年一年即吊銷營業(yè)執(zhí)照45547戶。再以山東某縣為例，2000年山東省某縣吊銷了377家企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照，工商部門收回22家企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照和90個印章，只占吊銷企業(yè)的17。大量的公司因違法被責令關閉或者被吊銷營業(yè)執(zhí)照之后，并不進行清算。其次，也有很多公司在解散之后

6、進入清算，但是因清算遲遲沒有結果而陷入無限期的清算。如河南新鄉(xiāng)一家成立最早的中外合資企業(yè)，早在1998年就由當?shù)赝赓Y局成立清算委員會開始清算，但時至今日由于各種原因清算仍未完結。在此過程中，該企業(yè)的優(yōu)良資產(chǎn)已被抽出，重新又設立了相關行業(yè)的公司。再次，公司清算的過程中，相關的清算主體或者清算人實施妨礙清算的行為，導致清算無法順利進行。有的公司進行虛假清算，對公司的債權和債務未做處理或未做完全處理的情況下就辦理了注銷手續(xù)。王莉,張宗敏；論公司清算人的選任j；法律適用；2005年09期在上述的問題中，債權人的利益受損可謂首當其沖。這主要表現(xiàn)在兩個方面：其一，如果公司解散后不進行清算，該公司還有可能繼

7、續(xù)進行經(jīng)營，那么與之進行交易的潛在的、可能的債權人會因之受損。其二，如果公司不進行規(guī)范的清算，那么公司的責任財產(chǎn)勢必會受到不同程度地侵蝕，債權人由此所能得到清償?shù)谋Ｕ弦创蟠笙魅?、要么蕩然無存。我國新公司法雖然對非破產(chǎn)清算制度中對于債權人的保護給予了一定的關注，規(guī)定在公司解散時，公司應及時成立清算組進行清算。清算組應當忠實地履行好自己的職責，不得損害公司債權人的利益，因故意或過失給公司或者債權人造成損失的，應當承擔賠償責任。但是我國公司法的這種保護還存在許多不完善的地方。二、我國非破產(chǎn)清算對公司債權人的保護不足（一）缺少公司解散登記制度公司解散要進行解散登記是各國立法的通例。解散登記是在解散事

8、由出現(xiàn)后進行的，這樣可使公司登記機關在其職權范圍內(nèi)監(jiān)督和督促公司清算的進行，有利于保護債權人和小股東，有利于清算程序的順利進行。我國公司法規(guī)定有注銷登一記制度，但注銷登記是在清算完結后進行，其對清算進程的影響幾乎沒有。所以，考慮到各國立法基本都規(guī)定解散登記制度，我國的注銷登記制度應當改革。（二）有關非破產(chǎn)清算制度的規(guī)定過于簡單在清算事務的執(zhí)行中，股東、債權人、職工、國家等的利益都會受到一定的影響，且有相互之間存在利益沖突，這就要求執(zhí)行清算事務的人必須具備一定的條件方可勝任。而我國法律對于非破產(chǎn)清算組成員的資格條件卻沒有系統(tǒng)、明確的規(guī)定。其次，沒有關于清算人登記制度的規(guī)定。清算人登記制度的缺失，

9、在實踐中造成的突出問題是法院、政府機關尤其是企業(yè)登記機關等對公司清算進程沒有監(jiān)督，客觀上助長了公司借解散之機逃債的違法行為。例如，在我國的吊銷營業(yè)執(zhí)照制度中，企業(yè)登記機關僅是在吊銷執(zhí)照公告中寫明“股東、合伙人或主辦單位負責清算”，至于被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司是否真正組織了清算組，登記機關并不知道，很多公司為了逃廢債務也樂于被登記機關吊銷營業(yè)執(zhí)照。為保護債權人利益，避免公司清算監(jiān)管的缺位，我國有必要借鑒國外立法，建立清算人登記制度使公司清算組的成立納入到監(jiān)管制度中來。再次，對清算組不能選任的法律救濟規(guī)定不完善。實踐中，公司解散而不清算的現(xiàn)象非常普遍，主要原因就是沒有選任清算組。（三）公司法對非破產(chǎn)清

10、算上存在漏洞現(xiàn)行公司法以及其他相關法律、法規(guī)，對組織清算的責任人，不組織進行清算將承擔什么樣的法律責任，受到什么樣的法律制裁，沒有做出相應的規(guī)定，這也是導致公司解散卻不進行清算，使債權人的債權無法實現(xiàn)這類事情大量發(fā)生的重要原因，非破產(chǎn)清算也應借鑒破產(chǎn)清算規(guī)定的清算責任人制度，減少以公司解散不進行清算的現(xiàn)象發(fā)生。在非破產(chǎn)清算的過程中，清算組如果發(fā)現(xiàn)公司的資產(chǎn)不足以清償債務時，應當轉化為破產(chǎn)清算。關于破產(chǎn)清算除了公司法有規(guī)定而外，還專門制定了破產(chǎn)法對此進行規(guī)定。而對于非破產(chǎn)清算方面，我國現(xiàn)行法律雖有一些規(guī)定，但是這些規(guī)定卻極不完善?！盁o救濟則無權利”，公司清算中涉及多方利害關系人的利益，其中關系到

11、諸多債權人的利益。公司清算最終會消滅公司的法律人格，如果債權人的利益在公司清算中得不到法律的救濟，那么債權人的利益可能永遠得不到保護。張穎杰；論中國破產(chǎn)清算人制度之重構j；襄樊學院學報；2004年03期 （四）非破產(chǎn)清算義務人責任制度的缺失現(xiàn)行公司法雖然規(guī)定了清算組在進行非破產(chǎn)清算中，發(fā)現(xiàn)公司資不抵債時，應當依法向人民法院宣告破產(chǎn)，使公司的非破產(chǎn)清算和破產(chǎn)清算有了銜接，但這一條規(guī)定太過簡單，特別是清算組發(fā)現(xiàn)公司資不抵債后多長時間內(nèi)向法院申請宣告破產(chǎn)沒有規(guī)定，這就為清算組可能故意拖延向法院申請宣告破產(chǎn)提供了便利。三、加強債權人利益保護的具體措施（一）建立公司解散的登記備案制度我國公司法第191條

12、所規(guī)定的公司應當在15日之內(nèi)成立清算組的這一規(guī)定就很難操作，因為逾期不成立清算組公司將承擔法律責任，所以公司可以隨時改變決議解散公司的時間，這樣就會導致應該進行的清算不進行或者推遲進行。為了保障清算組能夠及時成立，我國應當借鑒國外的一些做法，建立公司解散的登記備案制度，這將有利于加強對公司清算的約束和清算程序的啟動。一旦公司解散進行了登記備案，那么公司是否按時成立清算組，是否開始清算以及清算進行到什么程度才能進入到相應的監(jiān)督范圍之內(nèi)。解散的登記備案制度是國家和債權人對清算進行監(jiān)督的前提。德國有限責任公司法第65條第l款規(guī)定：“公司解散應向商業(yè)登記所申請登記?！泵绹鴮Υ@一問題也采用同樣的態(tài)度，

13、甚至要求更嚴格，美國標準公司法第85條規(guī)定，解散意向申明的復制原件，不管是由股東同意的，還是由公司提出的，都應遞送州務卿，如州務卿認為該申明是合法的，在支付本法令規(guī)定的所有手續(xù)費和特種稅后，他應(1)在每一份復制原件上批準“已備案”字樣，并標明年、月、日，(2)將1份復制原件存放在其辦公室備案，(3)將另一件復制原件退還給公司或公司代表。由此可見，根據(jù)德國和美國的有關公司法律規(guī)定，公司的解散必須進行備案，美國甚至要求公司的解散意向先要經(jīng)過州務卿的認可，即公司解散的決定并不當然有效，其有效性是建立在州務卿認可和備案登記的基礎之上的。通過這種登記備案制度，由此確立了公司清算的正式開始。（二）完善非

14、破產(chǎn)清算中的程序規(guī)則首先，建立符合清算要求的清算組成員資格制度。強化公司強制解散情況下的清算組成員的專業(yè)化和中立化，從而避免損害債權人利益情況的出現(xiàn)。其次，應明確強制清算組織者和期限規(guī)定，以便于公司登記機關對其進行監(jiān)督。再次，建立公司非破產(chǎn)清算工作備案登記和檔案管理制度。雖然我國公司法規(guī)定了報紙公告制度，但是這樣的公告制度非常不便于查詢，債權人往往難以準確得知清算事宜的情況。因此，應當增加登記備案制度。我國當前有一些公司已經(jīng)決議解散或者被吊銷了營業(yè)執(zhí)照，但公司卻不開始清算，為了督促公司進行清算，我國應當建立解散的登記備案制度。即公司除破產(chǎn)原因解散而外，公司解散應向有關機關進行備案登記。登記機關

15、在登記之后應當進行公告，公告的目的一方面讓公司債權人了解公司已經(jīng)解散將進入清算程序，另一方面也向社會宣布公司將不進行新的營業(yè)性活動，從而避免產(chǎn)生新的債權債務關系。因為盡管公司已經(jīng)決議解散公司，但是在清算完畢之前，公司的營業(yè)執(zhí)照尚未注銷，因此必要的公示可以防范一些不必要的麻煩。（三）建立逾期不成立的強制清算制度按照我國現(xiàn)行公司法第191條之規(guī)定：“逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組，進行清算。人民法院應當受理該申請，并及時指定清算組成員，進行清算?！北緛砬逅銘斢晒蓶|等人自覺進行，公司法的這項規(guī)定是指當股東等人不自覺清算時，債權人通過法院救濟自己的權利。對于

16、股東等人不主動清算時，除了應當賦予債權人啟動清算程序的權力而外，法律還應當規(guī)定另一種情況，當債權人也怠于申請時由有關部門主動啟動強制清算程序。即公司解散之后的清算必須及時進行，不管是股東主動進行，還是債權人申請或者法律強制啟動?，F(xiàn)有的對非破產(chǎn)清算的規(guī)定是股東等人的責任，當股東等人不履行義務時，債權人也可以申請保護自己的權利。但是從現(xiàn)有的法律規(guī)定看，這是債權人享有的一項權利，所以法律規(guī)定表現(xiàn)為任意行規(guī)范，即是說債權人“可以”向法院申請；既然是債權人的權利，債權人可以行使，也可以不行使。如果債權人不行使申請權，是否意味著公司的清算將永不開始。事實上公司解散后如果不清算的話，公司不得注銷，會造成一些

17、公司實質已經(jīng)解散但公司形式仍然保留，這種現(xiàn)狀對經(jīng)濟秩序將造成諸多隱患。既然可能存在股東或者債權人都不啟動清算的情況，法律就應當針對這種可能性進行強制清算。當然從順序上的安排應該是先股東，其次是債權人，最后才是政府有關部門。另外法律也應當明確一定的期間，股東組織清算組的期間是15天，債權人申請組成清算組也應有一定的期間，在合理的期間之內(nèi)債權人無人主動向法院申請時，才能由有關部門依法強行組成清算組啟動強制清算程序。（四）改為債權人會議對清算的確認制度在非破產(chǎn)清算中，通常情況下的清算是由股東等人組成清算組來進行，為了保障清算的公平，加強對債權人利益的保護，應當建立對清算組的約束制度。本文認為，盡管清

18、算工作由清算組進行，但是應該有債權人會議和國家有關機關的監(jiān)督。為了達到對權力制約的有效性，最好由債權人會議行使對清算的確認權。按照我國現(xiàn)行公司法第195條之規(guī)定：“清算組在清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單后，應當制作清算方案，并報股東會或有關主管機關確認。”公司法第197條規(guī)定：“公司清算結束后，清算組應當制作清算報告，報股東會或有關機關確認，并報送公司登記機關，申請注銷公司登記，公告公司終止?！备鶕?jù)我國公司法之規(guī)定，目前由股東會或者國家有關機關享有對清算的確認權，但實際上這種規(guī)定不足以起到確認的作用。從法律上設立確認制度的主要的目的是為了監(jiān)督和保證清算的合法性。按照我國的現(xiàn)有法律規(guī)定，

19、股東組成清算組進行清算，然后股東會對清算方案和清算結果確認，這樣確認制度就變成了自己對自己的行為進行評價，顯然這樣的確認不會發(fā)揮出確認制度應該有的作用和意義。為了保證清算的公乎和合法性，保障債權人的合法權益，法律在規(guī)定由股東組成清算組的同時，應該規(guī)定由債權人會議享有對清算方案和清算結果的確認權，因為在清算過程中股東和債權人是最直接的利害關系人，權力的分配中需要相互的制約。因此在公司法修訂中應當對第195條和197條之規(guī)定進行修改，改變現(xiàn)在這種自己對自己進行評價的做法。（五）建立清算組和清算成員的責任制度根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，當清算中出現(xiàn)隱匿財產(chǎn)或者未清償債務就分配財產(chǎn)，承擔法律責任的主體居然是公司，這

20、樣的法律規(guī)定從結果上和邏輯上都不合理。公司清算中直接的利害關系人是股東和債權人，公司清算時的財產(chǎn)是一確定的價值，由股東組成的清算組如果不清償債務就進行分配或者隱匿財產(chǎn)，事實上是將應當清償債權人的財產(chǎn)分給了股東自己，即股東不合法地多分了財產(chǎn)而債權人的債權卻得不到償還。出現(xiàn)這種情況后法律卻規(guī)定對公司處以罰款，這樣只會進一步減少公司能向債權人分配的財產(chǎn)，對公司罰款的結果會使得債權人的利益進一步受到損害，因此這種結果不公平。另外從邏輯上講也不合理，公司清算時隱匿財產(chǎn)或未清償債務前分配財產(chǎn)是清算組的行為，盡管從理論上有人認為在清算期間清算組取代了公司董事會的地位是代表公司的法定代表人，但是清算畢竟不同于正常的經(jīng)營過程，清算中的利益只有股東利益、債權人利益，清算過程需要確保股東利益和債權