合同寫作藝術(shù)點滴

1、合同寫作藝術(shù)點滴合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更或者終止權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，是交易當(dāng)事人自愿達成的關(guān)于交換的合意。市場經(jīng)濟社會，合同無處不在，法諺所謂“契約的總和即為市場”。因此，在公司的經(jīng)營過程中，我們不可避免的要與各種合同打交道。但是因合同分歧或違約引起的訴訟或仲裁成本甚高，甚至可能吞噬交易本身為當(dāng)事人雙方帶來的利益。在針鋒相對的訴訟中，合同中每一句話，每一個詞，每一個字，都意味著潛在的輸或贏，可謂一字千金。合同文本起草的好，會抑制對方的訴訟沖動，或者在將來的訴訟中搶占先機。因此合約人員在合同起草時應(yīng)把握小心謹(jǐn)慎和深思熟慮的原則，以避免公司陷入訴訟負累。本文基于思考和實踐，期于拋磚引玉。一、合同結(jié)構(gòu)

2、一份完整的合同通?？梢苑譃闃?biāo)題、序文、定義條款、主文條款、結(jié)尾等五大部分，釋義如下。1、標(biāo)題合標(biāo)標(biāo)題直接說明了交易的性質(zhì)。盡管當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是通過合同各個條款來確定，標(biāo)題無實質(zhì)影響，但為方便辨識，應(yīng)據(jù)合同性質(zhì)為其冠名，比如“北京新保利大廈土方工程分包合同”，以保持合同標(biāo)題與合同內(nèi)容的一致性。2、序文在合同標(biāo)題之后、合同條款之前通常會先有一段序文，目的在于簡略介紹合同規(guī)范內(nèi)容之人、事、時、地、物等背景，讓人在閱讀合同前先有個基礎(chǔ)認識和心理準(zhǔn)備，同時也是介紹合同締結(jié)的背景。序文包括兩部分，即開場白和鑒于內(nèi)容。關(guān)于開場白，說明合同雙方當(dāng)事人姓名或名稱及簡稱、當(dāng)事人住所或主營業(yè)所、公司法定代表

3、人等基礎(chǔ)信息，相當(dāng)于陌生人首次見面時互致自我介紹。該部分自我介紹，看似簡單，實際非常重要，均為合同法中規(guī)定的必備的實質(zhì)性條款。關(guān)于鑒于，是由數(shù)個以“鑒于”字樣開頭的句子組合而成，表明當(dāng)事人乃是基于對諸如雙方主體資格、資質(zhì)、或經(jīng)營業(yè)績、訂約目的、訂約背景等事實的共同認識或特定認可，方簽署此合同。鑒于內(nèi)容一般不對合同雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系作具體規(guī)定。3、定義定義是合同中很重要的部分。將合同中不斷出現(xiàn)的特定概念用簡單的一兩個字代替，可以提升合同語言的精確性，而且避免重復(fù)冗長的敘述占去太多不必要的篇幅，減輕閱讀負擔(dān)。4、主文主文是合同中最核心的部分，也是篇幅最大的部分，與當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生最直接、最密

4、切的牽連，比如分包合同中的價格條款、支付條款和分包工程范圍等，采購合同中的標(biāo)的物種類、數(shù)量和單價、交貨方式和交貨地點等。主文條款一般分為特殊條款和格式條款。特殊條款是特定性質(zhì)的合同中才會出現(xiàn)的條款，是合同的個性條款，比如合資合同中的董事會組成、出資比例等，在抵押或保證合同中就不會出現(xiàn)該類條款。相反，諸如抵押擔(dān)保范圍和抵押期限等約定則屬于抵押合同的個性條款。格式條款指的是不論合同性質(zhì)如何，幾乎所有的合同中都會記載的條款，例如不可抗力、爭議解決、法律適用、合同轉(zhuǎn)讓、合同生效等條款。格式條款一般為預(yù)制，使用時視具體情形作相應(yīng)調(diào)整。5、結(jié)尾合同的結(jié)尾包括簽字欄、簽署日期、公證詞、附件等。在制作簽字欄時

5、，應(yīng)在合同文本中打印簽字人姓名，以利于簽字體潦草時對比辨認。二、與誰簽約孫子兵法云：知己知彼，百戰(zhàn)不殆。商場如戰(zhàn)場，交易亦如此，因此交易前非常有必要查清“敵人”底細，以降低簽約風(fēng)險。1、注冊地址2 / 13在中國，公司的注冊地址就是其住所。住所具有特定的法律含義，根據(jù)民法通則規(guī)定，法人以其主要辦事機構(gòu)所在地為住所。中國采取住所單一主義，自然人或法人只能有一個住所，但可能有多個居所或多個辦事機構(gòu)。法人的住所屬于登記必要記載事項，法人住所應(yīng)以營業(yè)執(zhí)照登記記載為準(zhǔn)。住所往往與法院管轄權(quán)聯(lián)系在一起，根據(jù)中國法律規(guī)定，如當(dāng)事人無特別約定或無專屬管轄情形下，一般適用“原告就被告”的司法管轄原則。在合同會簽

6、過程中發(fā)現(xiàn)有的合同把中建總公司的住所寫成麥子店街（略），這是不準(zhǔn)確的?？偣镜淖∷鶓?yīng)當(dāng)是三里河（略），麥子店街是其營業(yè)所在地，這時我們可以使用地址，因為地址的概念相對模糊，可以指住所，也可指公司主營業(yè)務(wù)所在地。2、簽約對象主體性質(zhì)此處所謂主體性質(zhì)指的是簽約對象的組織形式，是有限責(zé)任公司、股份有限公司還是全民所有制企業(yè)，是普通合伙還是有限合伙，或者是個人獨資企業(yè)？這里的差別還是很大的，有限責(zé)任公司和股份有限公司適用公司法，而全民所有制企業(yè)適用企業(yè)法，普通合伙成員對外承擔(dān)無限連帶責(zé)任，而有限合伙中普通合伙人對外承擔(dān)無限連帶責(zé)任，有限合伙人則承擔(dān)有限責(zé)任（中國目前不允許注冊有限合伙，根據(jù)美國統(tǒng)一合伙

7、法，有限合伙應(yīng)至少有一名普通合伙人），個人獨資企業(yè)其投資人以企業(yè)資產(chǎn)及其個人資產(chǎn)對外承擔(dān)無限責(zé)任，而且個人獨資企業(yè)在訴訟過程中可以企業(yè)名義訴訟，亦可以個人名義訴訟。3、公司國籍該部分條款對于涉外合同非常重要。公司國籍與公司資本制度存在很緊密的聯(lián)系，目前各國資本制度主要包括授權(quán)資本制、法定資本制或者二者的折衷。英美法系國家一般采用授權(quán)資本制，而且這些國家大多沒有最低資本額限制，比如英、美兩國。根據(jù)英美公司法，授權(quán)資本制是指公司章程中必須載明公司資本總額，但公司在設(shè)立時不必發(fā)行全部授權(quán)資本，只需部分發(fā)行即可，剩余部分授權(quán)董事會根據(jù)公司經(jīng)營需要分次發(fā)行。所以英美法系公司存在授權(quán)資本與發(fā)行資本的區(qū)別，

8、可能有的公司登記證書上記載資本總額為一億美元，而實際已發(fā)行資本才一萬美元，一億是虛，一萬為實。這類公司的極端典型就是離岸公司，即在離岸法域依據(jù)該法域的離岸公司法注冊成立的公司。離岸公司不允許在離岸法域本土進行經(jīng)營，即注冊地與經(jīng)營地相分離?，F(xiàn)在比較著名的離岸法域如英屬維爾京群島、百慕大群島、開曼群島、庫克群島等。離岸公司資本金要求很低，管理極為松散，對公司股東、董事、和財務(wù)狀況等也沒有信息披露要求，很容易成為“殼”公司，因此與之交易應(yīng)格外謹(jǐn)慎小心。大陸法系國家則一般采用法定資本制，即公司在設(shè)立時，必須在章程中明確規(guī)定公司資本總額，并一次發(fā)行，全部認足或募足，否則公司不得成立。但是關(guān)于認購股份價款

9、是否應(yīng)一次性繳付，各國存在不同的規(guī)定。中國實行嚴(yán)格的法定資本制，即一次發(fā)行、一次認購、一次繳付，只有對外商投資公司例外允許分期繳納。當(dāng)然，注冊資本只是衡量一個公司清償能力的重要參考，清償能力和信用最終還是取決于公司凈資產(chǎn)，因此不管是授權(quán)資本制還是法定資本制，在考慮公司注冊資本的基礎(chǔ)上，應(yīng)同時關(guān)注其實際凈資產(chǎn)。三、小心意向書傳統(tǒng)觀念認為意向書只是聲明雙方合作的意愿，對當(dāng)事人并無拘束力。這種觀念需要適當(dāng)?shù)男拚庀驎吮砻麟p方愿意就特定事項進一步合作外，還會就合同簽訂前雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出約定。以股權(quán)買賣為例，意向書的簽署并不意味著雙方必然發(fā)生股權(quán)買賣的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但賣方可能因此負有提供公司信

10、息的義務(wù)，買方則負有相應(yīng)的保密義務(wù)。工程招投標(biāo)過程中，在簽發(fā)中標(biāo)函或合同簽署前，業(yè)主基于工期考慮會先行向承包商簽發(fā)意向函，承包商執(zhí)此意向函即可進場實施開工準(zhǔn)備行為。關(guān)于意向函的效力認定，法院也經(jīng)歷了從無到有的過程，中國業(yè)主法律意識淡薄，鮮見簽發(fā)意向函之先例，因之所引起的訴訟更是少見，謹(jǐn)以英國案例說明。早期英國法院認為業(yè)主簽發(fā)意向函并不意味著與承包商之間成立了合同關(guān)系，承包商根據(jù)意向函所為之準(zhǔn)備行為使之與業(yè)主之間成立一種準(zhǔn)合同（quasi- contract），承包商可基于不當(dāng)?shù)美╱njust enrichment）請求業(yè)主付款。但后來法院發(fā)現(xiàn)，如此斷案，一旦承包商行為不當(dāng)，則業(yè)主權(quán)益無法得到

11、有效保障，業(yè)主沒有違約救濟的權(quán)利，因為意向函不被認為是合同，既無約則不存在所謂違約。因此法院逐漸傾向于認可意向函的合同效力，其中權(quán)利義務(wù)約定明確的條款具有合同拘束力，有時在意向函無約定情形下，甚至采用合同補缺規(guī)則（gap-filler）或默示條款補充意向函條款以供執(zhí)行。法院的態(tài)度使得業(yè)主在簽發(fā)意向函時變得格外謹(jǐn)慎，一般都會在意向函中特意明確以下內(nèi)容，作為承包商則應(yīng)留意其中關(guān)于支付的內(nèi)容。（1）申明業(yè)主接受投標(biāo)書及其先決條件。（2）明確承包商根據(jù)意向函可以實施的準(zhǔn)備工作，如開工動員、定購材料、現(xiàn)場臨建等。（3）對承包商準(zhǔn)備工作的支付。（4）要求承包商確認收到意向函，并接受意向函條件。四、善用“鑒

12、于”打埋伏目前司法實踐對鑒于內(nèi)容的效力尚存爭議，但鑒于內(nèi)容對案件審理的重要參考作用已獲普遍認可。當(dāng)事人在其中埋下伏筆，可能成為訴訟中的奇兵，茲舉兩例。1、鑒于內(nèi)容所包含的信息對于法院認定是否構(gòu)成重大違約具有重要參考作用，比如在采購合同的鑒于內(nèi)容中說明了工程工期緊，則在日后的訴訟中將有助于法院認定逾期供貨為重大違約。在不存在約定解除權(quán)的情形下，是否為重大違約是法院判定非違約方是否享有合同解除權(quán)的決定性因素。2、鑒于內(nèi)容對于確定違約賠償?shù)姆秶绊懞艽?，根?jù)合同法原則，一般違約賠償范圍包括實際損失和預(yù)期利益損失，預(yù)期利益損失以合同訂立時可預(yù)見的范圍為限，鑒于內(nèi)容對預(yù)期利益的確定有時起著決定性的作用。

13、美國早期一個經(jīng)典案例是商人前往打馬掌，并特別交待打馬掌是為了騎馬趕往另一城市簽訂合同。后行駛途中馬掌脫落，馬死人傷，商人因未能及時趕到而喪失簽約機會。商人訴至法院請求賠償馬的價值、人的醫(yī)藥費和預(yù)期利益損失即合同未能簽署的利潤損失，法院判決全部支持。五、嚴(yán)謹(jǐn)用詞合同起草不像作詩，追求唯美，合同起草講究實用，追求嚴(yán)謹(jǐn)、準(zhǔn)確，美國著名合同起草專家托馬斯·哈格德所謂Saying what you mean and meaning what you say，即言為心聲，文達其義，可謂合同起草之精髓。合同起草的不好，勢必會給別有用心的人鉆空子，造成項目利潤的流失。舉兩個例子，一個是他人教訓(xùn)，以儆

14、效尤，另一個是自己過失，可謂切膚之痛。（1）甲、乙口頭約定，乙向甲借款五萬元，后乙歸還部分借款，甲為乙出具一張憑據(jù)：“還欠款一萬元”。后甲因乙遲遲不歸還余款，遂訴至法院，要求償還剩余欠款四萬元。乙抗辯稱已還四萬元，只欠一萬元。這里就出現(xiàn)了兩種理解，一種認為是還（HUAN）欠款一萬元，另一種是還（HAI）欠款一萬元。孰是孰非，天知地知，甲知乙知，而法官不知。（2）分包合同中約定：“單價為每延米6900元，單價中不含土方、回填、水電工程、設(shè)計變更、稅金、管理費、生活區(qū)及現(xiàn)場臨建工程費用”。工程竣工后因結(jié)算糾紛，分包商訴至法院，要求總包商支付欠款、稅金和管理費，總包商對于欠款供認不諱，但不同意支付稅

15、金和管理費。這里對于“不含”出現(xiàn)了兩種理解，分包商認為“不含”即應(yīng)另行支付，比如不含設(shè)計變更，如發(fā)生則需另行支付，總包商認為“不含稅金和管理費”其意思為總包商不再扣除分包商稅金、不再收取總包管理費。圍繞著“不含”，雙方對該條款中“單價”是否為綜合單價和“管理費”是總包管理費還是分包管理費等亦展開了激烈爭辯。目前該案仍處于一審審理程序。六、謹(jǐn)慎借款我們在項目實施過程中，有時會因項目資金緊張而向業(yè)主借款，如果業(yè)主友善，同意借款，是件很好的事情，但如處理不夠謹(jǐn)慎，甚至可能惹來禍端，反而弄巧成拙。在向業(yè)主借款時，建議把握以下幾個方面：（1）盡量采用借款協(xié)議形式，而非采取簡單的打借條了事。（2）確認出借

16、人為業(yè)主，而不是業(yè)主的關(guān)聯(lián)人或關(guān)聯(lián)企業(yè)。（3）明確借款為工程款，用于該工程實施。（4）明確還款方式為從工程進度款中分期抵扣。（5）明確借款不計利息，或者如計息，則明確利息標(biāo)準(zhǔn)，爭取不高于中國人民銀行同期貸款利率。七、保修描述保修條款是建筑工程合同中的必備條款，其核心內(nèi)容包括保修期限和保修金返還。合同檢查和會簽過程中，發(fā)現(xiàn)關(guān)于保修期限和保修金返還的約定五花八門，其中最常見的約定為：“本工程保修期限為1年（或2年筆者加），保修期限自工程竣工驗收合格之日起計算”，“保修金應(yīng)于保修期滿1年內(nèi)返還，保修金不計利息”。這種約定看似對承包商甚為公平，承包商在工程竣工驗收合格之日起2年內(nèi)即可拿到保修金，其實不

17、然，其中要害是第一保修期限的約定違反了房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法所規(guī)定的最低保修期限，第二保修金的返還與與保修期限聯(lián)系在一起，這種聯(lián)系將使保修金要等到漫長的設(shè)計使用年限過后才能收回。房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法第七條規(guī)定，正常使用條件下，房屋建筑工程的最低保修期限為：（一） 地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；（二） 屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年；（三） 供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期；（四） 電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝為2年；（五） 裝修工程為2年。其他項目的保修期限由建設(shè)單位和施工單位約定。據(jù)此規(guī)定，對于房屋建筑工程，當(dāng)事

18、人對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程、屋面防水工程、裝修工程等保修期限的約定不得低于上述最低保修期限，對于“其他項目”的保修期限方可自由約定。八、管轄法院的選擇在目前中國司法體制下，由于存在著法官素質(zhì)參差不齊、地方保護主義等客觀因素，因此管轄法院的選擇對訴訟結(jié)果往往有著重大影響。管轄法院的選擇應(yīng)把握以下兩個方面的內(nèi)容。1、可供選擇的管轄法院根據(jù)中國民事訴訟法的規(guī)定，可供當(dāng)事人選擇的管轄法院包括被告住所地法院、合同履行地法院、合同簽訂地法院、原告住所地法院、標(biāo)的物所在地法院。當(dāng)事人根據(jù)需要科協(xié)已選擇其一，且不可“貪得無厭”，選擇兩個或以上的管轄法院，因為根據(jù)中國民事訴訟法規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)議選擇兩個或兩個

19、以上的管轄法院視為選擇無效，協(xié)議管轄無效情形下，由被告住所地或合同履行地法院管轄。上述被告住所地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等都相對確定，只有合同履行地比較“詭異”，因合同性質(zhì)不同而不同。比如加工承攬合同如無當(dāng)事人特別約定，以加工行為地為合同履行地。租賃合同如無當(dāng)事人特別約定，則以租賃物使用地為合同履行地。采購合同履行地為約定交貨地點，沒有約定交貨地點的，根據(jù)交貨方式確定，采取送貨方式的，以貨物送達地為合同履行地，采取自提方式的，以提貨地地合同履行地。我們在簽訂采購合同時，對交貨地點和交貨方式不能忽視。這里提到交貨地點就不得不提風(fēng)險轉(zhuǎn)移。交貨地點除了與合同履行地、管轄法院相關(guān)聯(lián)外，還

20、關(guān)系到貨物毀損、滅失風(fēng)險的轉(zhuǎn)移。一般貨物毀損、滅失風(fēng)險隨貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，動產(chǎn)貨物所有權(quán)交付時轉(zhuǎn)移。在合同檢查過程中，看到很多項目采購合同中使用供應(yīng)商提供的合同文本，把交貨地點約定為供應(yīng)商倉庫或供應(yīng)商住所地，這就意味著貨物一旦出庫，則毀損、滅失風(fēng)險就歸購貨人承擔(dān)，比如貨物運輸途中發(fā)生不可抗力，損失就要由中建來承擔(dān)。2、協(xié)議管轄不得違反級別管轄當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院，不得違反中國民事訴訟法關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。對于建筑工程合同，則不存在專屬管轄問題，主要是不得違反級別管轄。級別管轄與案件訴訟標(biāo)的額有著直接關(guān)系，但由于各地經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r不同，因此關(guān)于多大訴訟標(biāo)的額應(yīng)歸屬中院管轄各地亦不相

21、同，比如北京訴訟標(biāo)的額500萬元以上應(yīng)歸中院管轄，而陜西訴訟標(biāo)的額200萬元以上就歸屬中院管轄。因此我們在協(xié)議管轄時，可以籠統(tǒng)約定一切爭議提交合同履行地法院管轄，而無需指定由某一級法院管轄。比如合同履行地在朝陽區(qū)，僅約定由合同履行地法院管轄即可，而不必指定由朝陽區(qū)法院或者北京二中院管轄，否則可能會因為訴訟標(biāo)的額突破限制而違反級別管轄的強制規(guī)定。九、關(guān)于仲裁仲裁是與訴訟并列的一種爭議解決方式，具有經(jīng)濟和快捷的特點，是一種“準(zhǔn)司法”裁判，但與訴訟享有管轄權(quán)的依據(jù)不同。仲裁庭對爭議享有管轄權(quán)的依據(jù)在于雙方當(dāng)事人的約定，而法院對案件享有管轄權(quán)的依據(jù)是法律的規(guī)定，無論當(dāng)事人是否約定或約定是否明確，均有權(quán)

22、利向法院提起訴訟，因為法院被認為是維護當(dāng)事人權(quán)益的最后屏障，即仲裁是協(xié)議管轄，法院是法定管轄。這也是仲裁條款要求非常嚴(yán)格的原因，如果約定不明確或不準(zhǔn)確，則相當(dāng)于當(dāng)事人未達成仲裁協(xié)議，仲裁庭既不享有管轄權(quán)。合同檢查過程中發(fā)現(xiàn)各式各樣的無效仲裁條款，其中最常見的是約定的仲裁機構(gòu)不存在，比如有約定某市建委仲裁員會或某某縣仲裁委員會等。根據(jù)中國仲裁法的規(guī)定，一般在直轄市、省會城市都設(shè)有仲裁委員會，視需要在其他設(shè)區(qū)的市設(shè)立仲裁委員會。各仲裁委員會之間相互獨立，無級別或者地域管轄。仲裁委員會一般都有示范仲裁條款，通過其網(wǎng)站可登陸查詢，各仲裁委員會示范仲裁條款基本大同小異。下面是中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會和

23、北京仲裁委員會的標(biāo)準(zhǔn)仲裁條款，供參考適用。1、中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會示范仲裁條款凡因本合同引起的或與本合同有關(guān)的任何爭議，均應(yīng)提交中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會，按照申請仲裁時該會現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力。“Any dispute arising from or in connection with this Contract shall be submitted to China International Economic and Trade Arbitration Commission for arbitration which shall be c

24、onducted in accordance with the Commission's arbitration rules in effect at the time of applying for arbitration. The arbitral award is final and binding upon both parties.”2、北京仲裁委員會示范仲裁條款因本合同引起的或與本合同有關(guān)的任何爭議，均提請北京仲裁委員會按照該會仲裁規(guī)則進行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力。All disputes arising from or in connection with

25、 this contract shall be submitted to Beijing Arbitration Commission for arbitration in accordance with its rules of arbitration in effect at the time of applying for arbitration. The arbitral award is final and binding upon both parties.十、生效條款根據(jù)中國合同法第三十二條規(guī)定：“采用合同書形式訂立合同的，合同自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章之日起成立”。第四十四條規(guī)定

26、：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定” .建筑工程合同不需要批準(zhǔn)或登記，合同當(dāng)事人可自由約定生效條件，比如約定簽字生效、蓋章生效或簽字并蓋章生效均無可厚非，但從控制簽約風(fēng)險的角度考慮，公司對外簽訂合同一般均應(yīng)約定為簽字并蓋章后生效。合同檢查過程中遇到很多分包合同和采購合同中約定簽字并蓋章后生效，但在實際執(zhí)行過程中，當(dāng)事人雙方或者只簽字未蓋章或者只蓋章未簽字，如果嚴(yán)格按照合同約定則該合同實際并未生效。盡管根據(jù)中國合同法第三十七條的規(guī)定，合同簽字或蓋章之前，一方當(dāng)事人已經(jīng)履行主要合同義務(wù)，另一方當(dāng)事人接受履行的，該合同成立，但對于何謂“

27、已經(jīng)履行主要合同義務(wù)”則無確切所指，一旦進入訴訟，則完全由法官來認定，這種認定存在很大的不確定性，可能與合同當(dāng)事人訂立合同時的真實意思完全相佐，致使合同訂立目的不能實現(xiàn)。比如我們訂立鋼筋采購合同，采購500噸鋼筋，對方供貨100噸后，鋼筋價格上漲，于是供應(yīng)商終止供貨，并主張采購合同只有蓋章沒有簽字而未生效。這里我們只能根據(jù)合同法第三十七條的規(guī)定，主張合同雖未簽字，但已成立事實合同關(guān)系，那我們就需要證明“已經(jīng)履行主要合同義務(wù)”。但 “已經(jīng)履行主要合同義務(wù)”到底是指“已經(jīng)開始供應(yīng)鋼筋”，還是“500噸鋼筋全部供應(yīng)完畢”，抑或是“供應(yīng)251噸鋼筋”？這種不確定性只能由法官大人來決定。十一、合同變更合

28、同變更是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，當(dāng)事人就合同內(nèi)容達成修改或補充的協(xié)議，或者根據(jù)法律規(guī)定請求法院或仲裁機構(gòu)變更合同內(nèi)容。合同變更是對原合同非實質(zhì)性內(nèi)容作出的改變，其實質(zhì)是在原有合同的基礎(chǔ)上進行修改、補充，變更后的合同關(guān)系與原合同關(guān)系在性質(zhì)上應(yīng)保持不變，既保持“同一性”。比如物資采購合同經(jīng)雙方協(xié)商一致修改為加工定做合同，這就不是合同變更，其實質(zhì)是雙方協(xié)商一致解除物資采購合同，然后另行簽訂加工定做合同，這是兩個合同關(guān)系。工作中曾遇到在項目一期工程中與A分包商簽訂土方分包合同，分包商合同履行效果得到項目的肯定，二期工程中決定仍與A分包商簽訂土方分包合同。盡管二期土方分包合同與一期

29、土方分包合同文本幾無差異，二者仍然屬于兩個合同，而不屬于合同的補充或變更。合同變更分為法定變更和協(xié)議變更。法定變更是基于法律規(guī)定所作出的變更，如中國合同法規(guī)定的重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫等情形下無過錯方所享有的合同變更權(quán)。法定變更應(yīng)通過訴訟或仲裁進行，法院判決或者仲裁裁決是這種變更的依據(jù)。協(xié)議變更是雙方協(xié)商一致進行的變更，協(xié)議變更內(nèi)容應(yīng)明確具體，否則根據(jù)中國合同法第七十八條的規(guī)定，當(dāng)事人約定變更內(nèi)容不明確的，推定為未變更。協(xié)議變更應(yīng)當(dāng)符合原合同約定的形式，比如原合同約定所有合同變更應(yīng)采用書面形式并經(jīng)當(dāng)事人雙方協(xié)商一致、簽字蓋章確認。合同的涂改，是一種變更合同的行為，直接在文本上進行涂改必須

30、得到雙方當(dāng)事人的簽認，否則不具效力。此亦為合同中的容易產(chǎn)生的新陷阱。十二、嚴(yán)格區(qū)別法人與法定代表人法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法定代表人是依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負責(zé)人。法人是組織，法定代表人是自然人，這是二者最直觀的區(qū)別。合同檢查和會簽過程中發(fā)現(xiàn)二者經(jīng)常被混淆或等同，尤其是在同一個自然人作為兩個公司的法定代表人或者公司被法定代表人個人控制或?qū)嶋H擁有等情形下，比如經(jīng)常聽到 “其實兩家公司是一家，法人都是某某某”。無論兩家公司是否皆為同一人控制或擁有，也無論這兩家公司是否為兩塊牌子、一套人馬，根據(jù)中國公司法的規(guī)定，他們就

31、是兩個獨立的民事主體，各自對外獨立承擔(dān)民事責(zé)任，與公司法定代表人個人無甚關(guān)聯(lián)，如果混淆或等同可能會給公司帶來巨大的損失。舉個例子。項目在實施過程中因資金緊張欲向業(yè)主A公司借款，但是由于錯把A公司等同于該公司法定代表人B人，借條上載明出借人為B人，而非A公司。工程竣工后，A公司拖欠工程款，承包商多次催討未果，無奈訴至法院，請求法院判令A(yù)公司支付拖欠工程款、違約金及利息。而B人同時將承包商告上法庭，請求償還借款，并查封承包商銀行賬戶。簡單說就是A公司拖欠承包商工程款，承包商欠B人借款，承包商所面臨的尷尬就是工程款收回難度大、周期長，甚至可能因為A公司支付不能或破產(chǎn)或執(zhí)行難而不能收回工程款，而同時卻仍要用自有資金償還B人借款，這種可怕的結(jié)果想一想都會令人顫栗。這里如把承包商換成中國建筑工程總公司，我們的感受一定會更深。十三、注重細節(jié)合同起草切忌“抓大放小”。合同起草應(yīng)注意每一個