程序實體及程序正義的限度

1、程序、實體及程序正義的限度 徐昕【學科分類】理論法學【出處】人民法院報 2008年7月 15日第 5版 【寫作年份】 2008 年正文】、程序與實體中國法律傳統(tǒng)“重實體、輕程序”，這種程序依附主義被視為現(xiàn)代法治 的主要障礙，因而司法改革的一條主線便是強化程序正義的作用。而在此過程 中，大部分學者如邊沁、馬克思等主張的程序工具主義仍無法滿足如火如荼的 中國司法改革對程序正義的需求。法律人特別是訴訟法學者不滿足程序作為實 現(xiàn)實體權利工具的觀點，從而追問若程序未實現(xiàn)實體法的價值時，程序難道就 無價值？沒有實體法時如何判斷程序的價值？他們擔心程序工具主義會走向只 要結果公正、采用何種程序無關緊要的可怕

2、后果。1990 年代中期，在中國法治建設最需要程序正義理念之時，程序中心 主義的話語進入中國，并迅速成為法學家尤其是訴訟法學家建構理論、批判立 法和指引實踐的強大武器。一時間，程序中心主義儼然成為中國法學界的主流 觀點。程序中心主義作為明確的訴訟法理論，由日本的兼子一教授提出，谷口 安平關于“程序法是實體法之母”的論斷將此觀點推到極致，自治型法也強調 “程序是法律的中心” （ 諾內特、塞爾茲尼克：轉變中的法律與社會，第 60 頁） 。“時勢造英雄”，谷口安平程序的正義與訴訟因而也成為十多年 來訴訟法學著作引證最多的作品。從法律產生的歷史來看，程序法先于實體法的確是常見現(xiàn)象。但程序中 心主義的觀

3、點也矯枉過正，從而走向了一種程序烏托邦或者說程序浪漫主義， 因為程序本身無法承受過重的負荷，過分強調程序的作用反而會導致新的問 題。正如諾內特、塞爾茲尼克主張，程序中心主義加劇了程序正義與實體正義 之間的緊張關系，致使人們的公正期待受挫，從而導致人們對程序正義公正性 的懷疑。在此背景下，有人試圖對程序正義與實體正義進行中庸式、策略性的 定位，程序相對主義觀點自然出現(xiàn)，即主張程序既有工具理性也有獨立價值。有關程序與實體、程序法與實體法、程序正義與實體正義關系的四種論 點程序依附主義、程序工具主義、程序中心主義和程序相對主義，盡管在 轉型中國加強法治建設的場域下展開博弈，在理論與實踐的層面糾纏和互

4、動， 但有一點已基本達成共識，即程序本身的獨立價值不容否認。不過，程序相對 實體的獨立價值究竟是什么，兩者的權重究竟如何，特別是兩者沖突時該如何 應對，究竟誰更優(yōu)先，諸如此類的基本問題仍無法達成一致。、程序的獨立價值 程序的獨立價值應從程序與實體的關系尤其是程序對實體的功能入手加以討論1. 程序先于實體初民社會及許多古代社會的糾紛解決是一種純粹的程序，最初并無實 體。羅馬法首先發(fā)達的是“訴權”概念，日耳曼法的訴訟程式也大致先于實體 法而產生。水審、火審、決斗等神明裁判所體現(xiàn)的程序正義觀念，甚至與現(xiàn)代 的程序正義理念并無不同。英國古老的法諺“程序先于權利”、“審判先于真 實”、“審判先于證據”更

5、是程序先于實體的明證。2. 程序產生實體以英國為例，梅因在早期法律習慣中指出，英國普通法是“在程序 的縫隙中滲透出來的”。最初普通法的內容由令狀和程式化的訴訟程序構成， 普通法權利依賴于訴訟程序而存在。訴訟程規(guī)復雜嚴格，布滿形式主義陷阱， 程序錯誤很可能導致權利喪失。這種情形在 19 世紀中期英國法律改革前相當明 顯。在當代社會，即使法律未將實體權利納入法律規(guī)范調整的范圍，當事人亦 可訴諸法院請求司法裁判，除適用訴之利益原理外，法院不得拒絕裁判。許多 實體權利就是通過訴訟產生的，如日照權。此外，程序具有運動性的內在特 質，而實體相對穩(wěn)定，程序會不斷沖擊實體權利。因此，程序運行中，實體法 存在的

6、問題會不斷被發(fā)現(xiàn)，從而優(yōu)化實體權利義務的配置。3. 程序使實體結果正當化在法律的正當程序中，當事人可以進行理性的對話，運用各種訴訟武器 進行對抗，在理性的環(huán)境中作出理性選擇。這有助于當事人接受訴訟結果，實 現(xiàn)作繭自縛、吸收不滿的程序功能。因此，經過法律的正當程序后，法官作出 的裁判便具有正當性和合理性。三、實體對程序的制約 1. 實體對程序的制約與調節(jié)實體與程序不是對立的，程序正義不能完全脫離實體正義而獨立存在， 實體對程序具有重大的制約作用。例如，許多程序規(guī)則需以實體法為根基，訴 訟標的、訴的利益、證明責任分配、管轄、當事人的確定、訴訟保障措施的采 取等，都需要以實體法律關系為基礎。程序正義

7、表面上的形式性、中立性，導致其運用過程明顯有利于強勢群 體。弱勢群體在程序的阻隔下，常常難以接近司法，為“公正的程序”所疏遠 和邊緣化。程序越復雜精細，窮人接近司法的阻礙度越大?？ǚ蚩ㄔ趯徟?等作品中就深刻揭示了司法的難以接近性。因此，各國普遍運用實體正義的理 念對程序運作進行調節(jié)，如法律援助、司法救助、法官釋明等“福利性”措 施。2. 無害之錯根據民事訴訟法第 179 條第 2 款之規(guī)定，“違反法定程序”并不必 然引起再審，而須“可能影響案件正確判決、裁定”時，法院才應當再審。這 提出了程序違法應區(qū)別對待的問題。程序違法可能嚴重也可能輕微，嚴重的或 者說侵犯基本程序保障權的程序違法才導致程序

8、無效，如管轄錯誤、法官應回 避而未回避、剝奪當事人辯論權利、未經傳票傳喚而缺席判決、判裁遺漏或超 出訴訟請求、法官有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為等。輕微的程序違法 可能有害也可能對案件結果沒有實質性影響，前者將導致程序無效，后者完全 可以忽略。因為當事人及其律師時常會揪住各種程序錯誤包括輕微的程序違 法，但倘若輕微的程序違法導致程序無效，將耗費大量的司法資源、訴訟成本 并產生訴訟拖延。權衡輕微的程序違法是否“有害”的標準，主要取決于實體 結果，即“可能影響案件正確判決、裁定”。輕微的程序違法倘若無害將予以 忽略，此類情形可借用英美法上“無害之錯” (harmless errors) 原則來

9、表達。美國聯(lián)邦證據規(guī)則第103條規(guī)則第(a)款規(guī)定，“除非當事人的實 體權利受到影響”，否則不得以一項采納或排除證據的裁定，作為申請復審或 者上訴請求撤銷原判之依據。無害之錯原則并不限于有關證據的裁定，而散布 于訴訟程序之中。許多國家都有類似規(guī)定，輕微的程序違法普遍被忽略。如英 國民事訴訟規(guī)則第 52.11 條規(guī)定，在下級法院進行的訴訟程序中，因存在 嚴重的程序違法或其他違法而導致裁判不公的，上訴審法院應支持上訴。第 3.10 條規(guī)定，若發(fā)生程序違法事項，如不遵守本規(guī)則或訴訟指引的，則該程序 違法并不導致有關訴訟程序的任何階段無效，法院另有指令的除外。3. 程序正義的非程序基礎程序在形式上的漠

10、然表面下存在非程序基礎的問題。首先，自然正義的 規(guī)則仍滲透于程序之中。程序法學者將程序正義中的底線倫理，諸如程序的參 與性、裁判者的中立性、程序的對等、程序的合理性、程序的自治性、程序的 及時終結性等，稱為基本程序保障權。這些最低限度的程序正義，事實上構成 某種價值評判。其次，程序本身內含著某些實體性因素。無論強調去程序化的 羅爾斯，還是強調程序價值的哈貝馬斯，都不排斥程序中主體對話溝通的意 義，這也被程序法學者視為程序的主體性價值。程序為對話溝通設置了條件和 論證規(guī)則，而對話溝通的目的是形成以實體協(xié)商為基礎的重疊共識。為了在價 值多元化的條件下達至此目的，程序設計者必須考慮如何妥當合理地將形成共 識的基礎規(guī)范轉化為程序語言，這就使程序不可避免帶有實體性因素。法律程序的重要意義不容置疑，但也應清醒地看到，程序正義如果缺乏 實體正義的限制和引導，完全有可能走向不公正。通過正當程序上臺的納粹政 權利用法律的正當程序大肆侵犯民眾的基本權利可謂人類的深遠教訓。程序正 義的實現(xiàn)有時甚至時常以犧牲