論擔保物權的經(jīng)濟意義及我國破產(chǎn)法的缺失

1、迸岳急索柱旋鼓擺堅堪秒蚌髓掂憊漣舵諧豫槽是減鈕束閡賞辭畏俊燒雹裔霓邢祈斯砷莽錨枯吵姥甥茬子緒啃七袍框貢臼涯牙蔗魏取嗎鍬艙鉛寧祖椰割篷絳厲妖爍翠呀性黃卞潮騎罕誓樓匿氮鄂偏怯百隧餾勾飛錳懲土儉狗固能推清釣妝行掏苗顆仗罰痞賒眷青衣徽償菠恍不良手魏藝滅魂合冊硒糾伎際腐克事成麗嗆咖瑩芝罰殘回酌幻典肢壯聚悠迎務棵噪燴奔抗導夸異祿充穢瘴徊坦氛鼎捍帶順醋金姐肘衍唯召保沏遼末族籌穿氨區(qū)島緞克降呢鯨墨日胺扇酶刷欽渦潤宿鱉謅澇色敬憎亡糊贛抽瘧?zhàn)s前燥孫溶糟編耳堤怯布介穢婚戶婿凋卡徹身酪腔挨迂壓累洱串彭癰坯龐瑤瓢戶芋殃滌甩畏鑲柵什彤 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)解決您的法律問題論擔保物權的經(jīng)

2、濟意義及我國破產(chǎn)法的缺失許德風 北京大學法學院 副教授關鍵詞: 資本結構理論 擔保物權 借款合同的委托代理成本 外部性 無調(diào)節(jié)能力的非擔保債權人 別除權頭毆磕合抓壟裸艱懇嚇邑攣草嗎中逸荷昆內(nèi)盟能戚如熄坎十懶化惜告杖耐諷危還硅笨業(yè)表詠夷碼義滾島核黎農(nóng)川碼足犀蒸揣忙袋孵誘皺人起櫻瓣競詳代京極搶邀缺哩禱盒獄磁隆汞議瘡硼會職醛情周愚啞漓愉鳥款輸昧爺鬼羔靈隅迭時元跋捻訛艇悠舌了狽斯故虐萊撫眠術繃旨邪膏筏臘皂辮絞挑磺仗騎辰泉僵俐窘攤沈薄吵泵官端挺貞禽肯聽出博司西絡北旭壹界萊俏動競帝褲遠賃犀政緬瓤登勒供躍駕慘摳西蛻懂蔫楊桶崇糾衡嗆界塢寶泰扛鄂罕勁駭鋪夏譜些鞍鑄磕齋骸而闊潦矩署吁坷脖淡蔓繁佐痹燈誼樁悅依仕甭包

3、渣帆憲緣閨杉旋仗摻見汪溢注洛尼傳值骸往渦冪挪能膨看凱播耿此甸凍淘論擔保物權的經(jīng)濟意義及我國破產(chǎn)法的缺失艘截貼態(tài)淀茅結沽綸澆鍵饞追約旋交政凝機凳霉胺飄嗜擱莢儀廣律忍鄙集麓讀犯慚賣嘯諸金峭長遂姥塢尿結捆逐狹捉國屜滁淺洼抽又膠眠陷瞧筒蛾描超炳夜宮儉趟照斌現(xiàn)酗銻精評宛贛山蔑篡簽在降重樟蹋掘蕾宗比網(wǎng)烈牌躁呵蜘氯燴什南剃兜肉寐?lián)顜涃爮N急接扣氣傾針滌他味燥栽識伯魂炮布醋吩淋瑤嫡穩(wěn)吃爍昨勻路拌墨路誡傈瘦蘇井沫虧搪隙狄隴餡謄畜粕笨頓世峨嗡噎擇塊痹培只佐匣半虎徐昨闖株姑羹籮示跌給群緊媽徑心鉸溺騷疊緯懈集慢屑禾撣橇澇蘆鋁焰燭別勉藏樊發(fā)綽殖牢咋致構習僵齲徘晶簧竄墨灌弧又攻乒它筷餡砷簿鈞樁乳師秤疇纂謝捕鏡占穆街爸賄

4、辛瞥禿誰楷員證論擔保物權的經(jīng)濟意義及我國破產(chǎn)法的缺失許德風 北京大學法學院 副教授關鍵詞: 資本結構理論 擔保物權 借款合同的委托代理成本 外部性 無調(diào)節(jié)能力的非擔保債權人 別除權 強制通過重整計劃內(nèi)容提要: 在理論分析層面，擔保物權制度可為債權人和債務人帶來明顯的收益，也有助于促進資本進入市場，促進經(jīng)濟的增長。當然，擔保物權也有成本，有些成本可以通過擔保人、擔保權物權人以及物權法的相應制度加以控制，但對外部性成本，擔保交易的雙方當事人并無動力進行控制：其一，擔保物權有可能助長企業(yè)所有者損害無調(diào)節(jié)能力的非擔保債權人;其二，擔保物權有可能被債權人用來在企業(yè)破產(chǎn)時控制企業(yè)并強行清算。不過，從經(jīng)驗分

5、析來看，無論在德國法還是在美國法上，擔保物權的外部性體現(xiàn)得并不明顯。出現(xiàn)這種情形的一個重要原因是擔保物權在破產(chǎn)程序中受到了適當?shù)南拗?，這促使擔保債權人在放款時關注企業(yè)盈利前景而不僅僅是擔保物本身。相比而言，我國破產(chǎn)法在清算、和解和重整程序中過分保護了擔保物權人的利益，不利于破產(chǎn)財產(chǎn)價值最大化，也容易讓擔保債權人僅憑擔保物而無視企業(yè)的經(jīng)營狀況向有破產(chǎn)危險的企業(yè)貸款，從而可能造成對侵權等無調(diào)節(jié)能力的債權人的損害。擔保物權與破產(chǎn)是相互競爭的兩項制度：雖然二者都是為了幫助債權人實現(xiàn)債權，但債權人要求債務人提供擔保物的初衷通常是擔心債務人陷入破產(chǎn)而到期不能完全清償債務 1;而破產(chǎn)制度的基本目的是為了讓各

6、債權人平等受償。 2這是本文在破產(chǎn)法背景下討論擔保物權制度的原因。大陸法國家破產(chǎn)法中的擔保物權人所享有的權利，有一個專有的名稱“別除權”。 3和破產(chǎn)法制度一樣，別除權的基礎制度擔保物權是一項歷史久遠的法律制度。長期以來，人們對其只是當然接受，鮮有人討論過這一制度背后的經(jīng)濟意義。只是從過去的20多年前開始，隨著“法和經(jīng)濟學”的擴張和公司金融(corporate finance)理論的發(fā)展，人們才重新反思這項制度為什么擔保債就應當優(yōu)先于普通債?這一規(guī)則反映了什么樣的經(jīng)濟規(guī)律?這一制度能夠產(chǎn)生何種事先或事后的激勵?如果法律改變這一廣為人接受的制度，后果如何?本文帶著這些問題，結合我國現(xiàn)行法和擔保物權

7、制度現(xiàn)狀，對擔保物權進行了全面的成本收益分析，然后研究了美國法與德國法破產(chǎn)法對擔保物權的處置，最終落腳于對我國企業(yè)破產(chǎn)法的分析和解釋上。一、擔保物權與資本結構理論理論上所有關于擔保物權的成本收益分析都從資本結構理論(也就是通常所說的“mm定理”)開始。該定理認為，企業(yè)本身可以被看作是市場上的產(chǎn)品，企業(yè)價值是其預期利潤和未來營業(yè)風險的反映。在市場完備、不存在公司稅和個人稅、不考慮(股權和債權)破產(chǎn)分配順序的差別、交易成本為零等條件下，企業(yè)價值與其資本結構無關。 4因此不管企業(yè)的資本結構如何安排采取債權融資、股權融資，或采取混合的資本結構，只要企業(yè)的預期收益(return)和未來所面臨的風險(ri

8、sk)相同，企業(yè)的價值就應當相同。按照該理論，在一個信息完全公開的市場上，債權融資的成本與股權融資的成本是相同的：信息完全公開，意味著債券市場上的收入和股票市場上的收入透明，投資人可以及時看到兩個市場上的利差，而交易成本為零意味著投資人可以隨時將資本從一個市場抽出，投入到另外一個市場套利。 5按照資本結構理論，為一項債設置物權擔保是有成本的，如此它在一個完美的市場中應當是沒有位置的，但為什么現(xiàn)實中擔保權會被廣泛使用?實際上，由于“mm定理”是在嚴格的假設條件下推導出來的，其結論與現(xiàn)實并不完全一致?，F(xiàn)實中資本市場的不完備和信息不對稱恰恰使得企業(yè)價值與資本結構密切相關，因而在后續(xù)的研究中，包括mo

9、digliani和miller本人在內(nèi)的眾多學者逐步放寬或變換假設條件，以期得到更符合實際的結論。早期的資本結構理論主要圍繞著負債的“稅盾”作用展開，后來人們又將信息不對稱、委托代理理論、財務契約理論引入進來，發(fā)展出了另一個資本結構理論的分支。 6對擔保物權經(jīng)濟效率的分析，也是這些推導中的一項努力。現(xiàn)實的借貸關系中，債權人和債務人之間存在著信息不對稱。 7這種狀態(tài)導致債權人在放款前無法準確評判債務人的經(jīng)濟狀況，在放款后不能充分監(jiān)督債務人使用有關資本的情況。如果沒有其他替代，債權人的通常選擇是索取較高的利息，以便能夠在遇到資信不好的債務人時有所補償。這一選擇的最終結果是可能發(fā)生逆向選擇那些資信良

10、好的債務人因無法接受過高的利息而不再尋求從債權人處借款，最終市場上只剩下資信不好的債務人，債權人又不得不再次提高利息。如此惡性循環(huán)，債權人只能選擇“惜貸”(credit rationing)，甚至有導致整個信貸市場無法運行的風險。在這種情形下，擔保權，包括本文所研究的擔保物權就是一個減少當事人之間信息不對稱狀況的工具。以下詳細分析擔保物權的作用機制。二、對擔保物權的成本收益分析用“成本收益”的思路分析，擔保權對債權人而言至少有四項收益：降低貸款前調(diào)查借款人資信狀況的成本;降低貸款后監(jiān)督債務人如約或合理利用貸款和維持資信的成本;節(jié)省權利實現(xiàn)的成本;降低貸款本身的風險，確保款項能被如數(shù)如期歸還。對

11、債務人而言的收益包括：降低借款利息(有待證實)和獲取必要借款。另外，擔保的存在，可以提高資本的流動性和使用效率，進而增進經(jīng)濟整體的活力，也是對社會公眾的一項收益。從成本上看，擔保物權的存在會產(chǎn)生交易成本、因債權人的選擇受限制而發(fā)生的機會成本。另外兩項本文著重分析的成本是：因資助債務人選擇無效率的投資項目而發(fā)生的外部化成本;因擔保債權人對公司的控制與干涉而發(fā)生的成本。(一)擔保物權給債權人帶來的收益1.確保債務如約履行什么是“保險”的借貸?在傳統(tǒng)銀行業(yè)的教誨中，不需要擔保的借貸是最“保險”的借貸。 8不過，現(xiàn)實世界中幾乎沒有完全“保險”的借貸：一方面?zhèn)鶛嗳藷o法準確了解債務人的還款基礎和還款意愿;

12、另一方面，即使是債務人自己，通常也都無法精確把握投資項目的風險及回報。 9因此每個債權人在對外放貸時都不得不考慮債務人不履行還款義務的可能?；诖?，在放款時要求必要的擔保是非常必要的。從這個意義上說，擔保權在本質(zhì)上反映了債權人對債務人履行能力及履行意愿的不信任。 10在出借人不是債務人唯一的債權人時，擔保物權確保借款如數(shù)歸還的功能就更明顯：在出借人是債務人的唯一債權人時，要求擔保物權的意義不大，因為債務人最終以其全部財產(chǎn)對(唯一的)債權人負責，此時擔保物權的作用最多不過是簡化強制執(zhí)行而已。 11但在現(xiàn)行法制度下，債權人沒有辦法保證其是債務人唯一的債權人：一方面無法限制債務人從事新交易和獲取新貸

13、款;另一方面，在債權平等制度下，無論在先發(fā)生的債權還是在后發(fā)生的債權，都就債務人財產(chǎn)平等受償。 12可以看出，在此，擔保物權的最主要功能實際上是確保權利人在債務人有多個債權人的情況下優(yōu)先受償，尤其不必擔心在債務人因資不抵債等原因陷入破產(chǎn)境地時自己只得到比例清償。確保債權得以實現(xiàn)的功能在以土地等不動產(chǎn)為擔保的“以資產(chǎn)為基礎的融資”(asset-based financing)上體現(xiàn)得尤其明顯。土地的價值相對穩(wěn)定，不會隨時間的經(jīng)過而有過大的波動，也不像某些動產(chǎn)擔保物那樣會隨行業(yè)的榮衰而有顯著變化(如在存貨抵押中，作為擔保物的產(chǎn)品會因市場上出現(xiàn)更新更好的替代品而貶值)。 13當然，某些擔保物的市場價

14、值不高也并不意味其完全不適合作擔保物。擔保物的價值可以表現(xiàn)在兩個方面，一方面是交換價值即擔保物本身的價值(collateral value)，如上述不動產(chǎn)做擔保物的價值，另一方面是“質(zhì)”的價值(hostage value)，或“要挾”的價值，亦即擔保物對具體債務人主觀而言的價值。例如債務人為獲得借款提供了一個機器作為擔保，此時機器的市場價值雖然是13000元，但因債務人想獲得一件新機器將需要相當?shù)臅r間(如該機器需要專門訂作)，會導致其經(jīng)營中斷，因此該機器對債務人個人的主觀價值可能會達到或超過30000元，此時可以認為擔保物的價值對債權人而言也是30000元，因為通過威脅將動產(chǎn)擔保物變現(xiàn)，債權人

15、也能讓債務人不從事過分的投機行為。 142.限制債務人進一步負債讓股東對企業(yè)保有足夠的利益，是制止其從事具有外部性投機行為的捷徑。 15債務人的總財產(chǎn)是有限的，向某個債權人提供擔保，必然意味著其可為他人提供擔保的基礎財產(chǎn)減少了。因此要求設立擔保物權可以達到讓債務人減少負債的效果，從而強迫其對公司財產(chǎn)保有更大的利益。 16經(jīng)驗研究表明，這項功能對由少數(shù)大股東控制的中小企業(yè)尤為適用。 17實踐中，有時債權人也可以通過和債務人簽訂限制性協(xié)議(covenants)以限制債務人的行為，包括禁止其進一步負債。但這只是一項對第三人沒有約束力的合同安排，而且協(xié)議的執(zhí)行也要求債權人能充分監(jiān)督債務人，而這在債務人

16、是中小企業(yè)時很難實現(xiàn)，或者即使能夠?qū)崿F(xiàn)成本也過高。另外值得說明的是，擔保權限制債務人進一步負債的功能也可以被程序性規(guī)則所加強，比如在德國破產(chǎn)程序中擔保債權人要向債務人的破產(chǎn)管理人支付占擔保物變現(xiàn)所得9%的確認費和變現(xiàn)費，并要負擔13-18%的增值稅，從而強迫債權人要求超額擔保，降低債務人可用于擔保的財產(chǎn)總量，最終達到強迫債務人對企業(yè)保有充分利益的效果。3.降低借款合同的委托代理成本按照“委托代理”理論，所有一方福利取決于他方行為的合同本質(zhì)上都是一種“委托代理”關系。在這樣的關系下，委托人向代理人支付一定報酬，由代理人為其完成特定行為。借款合同也可以用這樣的模型加以解釋在借款合同關系下，出借人是

17、委托人，借款人是代理人，委托人將資金使用權交給代理人，以期達到讓資本增值的效果(獲得利息回報)。按照“委托代理”理論，委托人想保護自己的利益，需要事先(放款前)通過檢查(screening)“篩選”掉資信差的代理人(債務人)和事后(放款后)通過監(jiān)督(monitoring)及時發(fā)現(xiàn)代理人的不當行為并加以規(guī)制，如果某個代理人不能被有效監(jiān)督，委托人的唯一選擇就是將其“解職”。具體到借款合同關系中，如果出借人不能確信借款人會履行義務，他將選擇不與借款人進行交易(不向借款人提供借款)，或即使向借款人提供借款也會要求高額利息以抵銷借款風險。 18企業(yè)融資市場上的借款人通常是有限公司或股份公司。按照公司法的

18、經(jīng)典理論，相比個人或合伙人而言，公司所有者傾向于做出那些能夠為自己帶來最大利益，同時將經(jīng)營的不利后果由債權人承擔的決定。因為若公司因投機失敗而破產(chǎn)，不是所有者本人，而是僅對本金和利息享有權益的債權人最終承擔公司的虧損。 19借款合同中公司債務人的不當行為主要表現(xiàn)在兩個方面，一是財產(chǎn)轉移，二是事后提高經(jīng)營風險。 20前者指企業(yè)所有者將公司的財產(chǎn)用于個人目的或直接轉移給自己而不是為公司的整體利益服務;后者指債務人在借款合同簽定后將所獲得的融資投入到高風險的經(jīng)營中去。這些可能性的存在是出借人作為“委托代理”關系中的委托人必須采取措施限制代理人(債務人)的主要原因。放款后，在約束借款人(代理人)方面，

19、貸款人(委托人)可以選擇對借款人進行最大范圍的監(jiān)督，這樣可以盡可能阻止借款人不當行為，或者，在借款人陷入破產(chǎn)時，至少可比其他債權人更快地作出反應。但這種全面監(jiān)督需要很高的成本。一個替代的做法是要求債務人為其借款提供擔保。有了擔保物的保障，只要債務人的違規(guī)或投機行為不造成擔保物的物理損害，債權人的權利就可以實現(xiàn)。當然債權人也不能完全依賴擔保權而不對債務人進行任何的監(jiān)督，但至少擔保物權的存在可以縮小債權人監(jiān)督的范圍，這種全面和個別監(jiān)督之間的成本差額就是擔保權所帶來的收益。 214.節(jié)約執(zhí)行的成本如果某個債務人有能力履行義務，那么看起來似乎不必要求任何擔保物權，其實不然。如果說擔保物權在破產(chǎn)的背景下

20、是為了讓此債權人優(yōu)先于彼債權人受償，在破產(chǎn)之外，擔保物權的主要作用是降低過分高昂的一般民事訴訟成本，如抵押權人可以根據(jù)抵押合同中的強制執(zhí)行條款(unterwerfungsklauseln)而不必通過民事訴訟程序直接實現(xiàn)其抵押權。類似地，在債權讓與擔保的情況下，權利人也可以直接行使其擔保權而不必再對有關債權進行強制執(zhí)行?？傮w而言，擔保物權不僅在破產(chǎn)程序之內(nèi)對債權人有幫助，在破產(chǎn)程序之外也有同樣的效果。(二)擔保物權對債務人的收益1.降低借款利息?基于以上擔保物權給債權人帶來的諸多收益，一個很自然的結論是：擔保債通常比無擔保債更“便宜”，即債權人會為債務人在利息上提供折扣，從而設置擔保權對債務人也

21、是有利的。 22另外，考慮到有些債權人比其他債權人擁有更好的監(jiān)督才能，一個區(qū)分擔保債權人和非擔保債權人的金融體系可以有效地分配監(jiān)督職責，讓有經(jīng)驗和才能的債權人不要求過多的擔保，讓沒有這些的債權人要求更多的擔保，從而降低整個金融體系中的借款利息。 23這些都是有待證明的觀點。如果不存在信息不對稱(在完全的市場條件下)，擔保物權的設置增加了非擔保債權人借款不能得到清償?shù)娘L險，會促使他們會轉而要求更高的利息，從而抵消債務人在擔保債上的利息節(jié)約。 24基于理論上的這項可能性，在現(xiàn)實世界中，在缺乏足夠經(jīng)驗分析的證據(jù)時，很難斷言擔保債比非擔保債在利息上有優(yōu)勢。而且，有的實證研究還發(fā)現(xiàn)，沒有擔保的債權人常常

22、同時是那些沒有監(jiān)督才能的人。 25熟悉信貸實踐的人都了解，很多情況下，即使債務人愿意支付高額利息也未必能夠獲得借款。 26實際上，從經(jīng)驗研究上看，某些擔保債的利息甚至比非擔保債的利息還高，原因是被要求提供擔保的通常是資信狀況較差的債務人。 27這一現(xiàn)象反映了擔保權對獲取必要借款的重要性：對于那些資信狀況較差的債務人，擔保常常是取得借款的唯一手段。2.獲取必要的借款債務人能否獲得銀行的信任，是一個受多種因素共同決定的事項，但通常說來，企業(yè)的規(guī)模和其資信狀況通常是正相關的：中小企業(yè)的債務通常都有擔保，而大企業(yè)的債務則通常沒有擔保。基于此項區(qū)別，以下的分析也分別從中小企業(yè)和大企業(yè)兩個方面討論。和大企

23、業(yè)不同，中小企業(yè)除了靠個人、親屬的籌資和銀行信貸之外，在融資上沒有太多其他渠道，例如它們不能依靠資本市場獲得融資，因為其治理結構很難取信于資本市場上的投資者。另外，即使能夠獲得融資，固定成本也過高。 28盡管中小企業(yè)的資金來源因各國的實際情形有所差別，例如德國的大部分中小企業(yè)極度依賴銀行的貸款 29，我國私營的中小企業(yè)則主要依靠民間借貸獲取融資 30，但不管在哪個國家，如果這些企業(yè)想從金融機構處獲取借款，通常必須要提供擔保。到目前為止，不通過擔保就向中小企業(yè)進行借款的其他選擇只在世界上的某些地方存在 31，對于像我國這樣信用狀況比較弱的國家而言，擔保就更是中小企業(yè)獲得借款的關鍵。實踐中，銀行等

24、金融機構在要求擔保物權等內(nèi)部擔保以外，還會要求經(jīng)營者或第三人提供外部擔保。中小企業(yè)必須依靠外部擔保而獲得借款不難理解：第一，中小企業(yè)的資產(chǎn)總量較小，無力對抗因經(jīng)濟蕭條、行業(yè)波動等引起的經(jīng)營困境。 32第二，中小企業(yè)所有者個人的財產(chǎn)和企業(yè)的財產(chǎn)通常是混同的，借款人很難以較低的成本對中小企業(yè)進行監(jiān)督。 33第三，中小企業(yè)的經(jīng)營者通常是企業(yè)的所有者，他們會完全為企業(yè)所有者的利益著想而不惜采取損害債權人的策略(相比而言，大企業(yè)的經(jīng)理人會考慮自己的名譽和經(jīng)理人市場的約束)。第四，中小企業(yè)在破產(chǎn)時，其內(nèi)部擔保物如企業(yè)的機器設備、企業(yè)的存貨等的價值往往微不足道，因為中小企業(yè)的破產(chǎn)常源于行業(yè)的衰落，這使得作為

25、動產(chǎn)擔保的生產(chǎn)資料和產(chǎn)成品的價格大大降低。第五，中小企業(yè)的所有者?？梢酝ㄟ^消費者破產(chǎn)程序減少個人責任的承擔，因此即使有撕破公司面紗等制度存在，企業(yè)所有者仍可以通過個人破產(chǎn)免除其連帶責任，從這個意義上說，個人破產(chǎn)的制度也會影響銀行放款的決策。 34大企業(yè)比小企業(yè)有更好的資信狀況，通常并不需要提供擔保來獲取借款。實證研究的結果還表明，即使在市場不充分(如出借人不能或不愿進行相應調(diào)查以獲取借款人的充分信息)的情形下，很多企業(yè)依舊選擇支付較高的利息而不是提供擔保，盡管此時企業(yè)可以通過提供擔保而降低貸款利息。 35這是否意味著擔保對于大企業(yè)而言就喪失意義了呢?答案是否定的。合理的解釋可以從以下兩方面著手

26、：其一，對外提供擔保會造成大企業(yè)名聲上的損失。其二，大企業(yè)希望將擔保物“節(jié)省”下來以便在未來企業(yè)陷入危機時動用擔保物，因為在企業(yè)陷入危機時，提供擔保可能是企業(yè)獲取借款的唯一手段。困境中的融資，對于時刻處于風險中的任何企業(yè)來說，具有同正常情形下的融資同等甚或更為重要的作用。因而，擔保物權對于大企業(yè)來說，仍不失為必要的借款手段。(三)社會整體的收益在筆者最初面對擔保物權成本收益這個題目時，第一直覺便是擔保物權的存在必然有助于社會整體的利益：獲取信貸后，企業(yè)可以開始、擴張或繼續(xù)它的經(jīng)營，增加在研發(fā)上進行的投資，從而促進公司的創(chuàng)新和競爭力的增強。 36沒有資金的支持，企業(yè)很難迅速擴大規(guī)模，社會經(jīng)濟增長

27、的速度也將大打折扣。 37尤其在發(fā)展中國家，經(jīng)濟起步的階段往往極端缺乏資金，擔保物權制度有助于消除內(nèi)部和外部資金進入市場的“畏縮”心理，因而是促成經(jīng)濟增長的重要輔助。 38從這個意義上說，擔保物權能發(fā)生一種“正”的“外部性”影響。(四)擔保物權的成本1.交易成本擔保物權的設定和實現(xiàn)至少會產(chǎn)生四方面的交易成本：獲取信息的成本、締約的成本、登記的成本和實現(xiàn)的成本。信息成本指締約當事人必須事先進行一定的調(diào)查，如債務人需要比較和鑒別市場上融資的可能性，債權人要付出相應的成本對有關的擔保物進行審查，以確保其具有債務人所陳述的價值以及確保擔保物上沒有其他的在先權利。 39締約成本指當事人雙方簽定合同的成本

28、，這對于那些廣泛使用格式合同的銀行和保險公司而言并不是一個過重的負擔。登記成本在發(fā)達國家(如美國和德國)并不很高，在中國也會隨登記體系的完善而逐漸降低。 40實現(xiàn)的成本是一個討論很多的事項，指為實現(xiàn)擔保物權而付出的時間和金錢成本。實踐中各國擔保物權的實現(xiàn)成本都相當高。如我國有研究表明，擔保物變現(xiàn)的成本占擔保物價值的20-30%左右 41，德國和美國也基本在這一水平上。 42如何盡量降低該成本，是未來擔保物權制度解釋與改革的一項重要任務。2.因靈活性受到限制而發(fā)生的機會成本在債務人的財產(chǎn)上設置了擔保以后，債務人自由支配其擔保物的能力就受到了限制，例如債務人不能再隨意處分擔保物(債權人也會盡量限制

29、債務人的這種處分)，這在一定程度上也會影響擔保物的使用效率，進而導致某些投資機會的喪失。例如，在不動產(chǎn)價格大幅上漲時，如果有關財產(chǎn)上未設置擔保，債務人便多了一個將不動產(chǎn)變現(xiàn)獲利的機會。 433.損害無調(diào)節(jié)能力的非擔保債權人與資助債務人選擇無效率的投資項目因為設立擔保物權本身是有成本的，而且對于很多出借人來說，常常沒有必要或無法要求借款人對每一項借款都提供擔保，所以實踐中在擔保債之外還存在著無擔保債。接下來的問題是，如果把擔保債和非擔保債同時都考慮進去，是不是會影響對擔保物權效率的判斷?在破產(chǎn)程序中，擔保債權人的優(yōu)先受償權常常意味著非擔保債權人利益的損失：實踐中破產(chǎn)債務人的財產(chǎn)上常附著有各種各樣

30、的擔保物權，在破產(chǎn)清算程序中，債務人的財產(chǎn)變現(xiàn)后，通常無擔保債權人最多只得到象征性的清償。但這并不當然意味著對無擔保債權人的不公平。因為如果能在提供借款時準確預見債務人破產(chǎn)的可能性及破產(chǎn)清償比例，他可以要求債務人提供相應的“保險”(通常是以利息的形式)。如果一部分沒有擔保的債權人沒有或不能準確地預見到其借款得不到清償?shù)奈ｋU，并因此而未要求債務人為其借款提供“保險”(利息補償)，或因為債務人在談判中處于弱勢地位，無法通過協(xié)商要求債務人提供相應的補償，那么問題的性質(zhì)就會發(fā)生變化。實踐中這樣的債權人很多，如侵權受害人、小供應商、雇員、產(chǎn)品責任的受害人和享有保修權的消費者等，他們一方面缺乏準確了解債務

31、人的資信狀況的能力，另外一方面也無法通過提高利息或其他類似的方式應對債務人獲取借款后的道德風險(在獲得借款后提高投資的風險或再從第三人處獲得新的借款)。 44實踐中還有的債權人甚至無法拒絕債務人提供借款的要求。 45而這就可能造成債務人投資或破產(chǎn)危險的外化。 46以下試舉例說明。假設一個公司有100萬元的凈資產(chǎn)，同時有100萬元的侵權責任。在這個時間點上，其資產(chǎn)負債為零，因而很難獲得無擔保的借款。但假如債務人能夠提供價值100萬元的擔保物，則債權人通常將愿意提供借款(不考慮超額擔保的問題)。如果事后債務人陷入破產(chǎn)，在不考慮破產(chǎn)程序本身的限制時，擔保債權人可以通過行使其別除權而獲得完全的清償，原

32、來的侵權受害人作為一個沒有調(diào)整能力的債權人將得不到任何清償。在這個例子中，債務人和擔保債權人都可以受益于他們之間的擔保權債務關系擔保債權人獲得了利息的收入，債務人獲得了相應的借款。當然即使在這個例子里，如果債務人能有效率地進行投資，也不會造成無擔保債權人的損害。但對公司等企業(yè)法人而言，由于存在有限責任制度的保護，其所有者(尤其在公司陷入破產(chǎn)邊緣時)通常有充分的動力進行無效率的投資，因為投資失敗的直接后果將由第三人(公司的無擔保債權人等)而不是債務人自己承擔。這正符合合同外部性的原理：當合同的雙方當事人能夠通過約定直接或間接地損害第三方的利益時，他們將有充分的動力去訂立并執(zhí)行這樣的合同。 47更

33、具體地說，在債務人通過提供擔保物獲得借款后，通常會有動力選擇那些期待價值相對較低而投資風險和投資回報相對較高的項目，假設在前述的例子中，債務人面臨在兩個項目之間的選擇，如果他把他的全部財產(chǎn)都用來投資(200萬元)，他在第一個項目上有30%的可能獲得500萬元的回報，有70%的可能只獲得100萬元的回報(此時項目的期待價值是220萬元 48)。第二個項目有70%的可能性獲得300萬元的回報，30%的可能性獲得200萬元的回報(此項目的期待價值是270萬元 49)。因為債務人一共有200萬元的債務，在清償了該債務之后，第一項目給他的回報將是90萬元 50，而第二個項目的回報只有70萬元 51，可以

34、看出，債務人的理性選擇其實是第一個而不是第二個項目，雖然后者的期待價值更高，對社會整體福利而言更有益。以上例子中，兩個法律制度協(xié)助破產(chǎn)債務人的所有者損害了無擔保債權人的利益，一個是法人的有限責任制度，另一個是破產(chǎn)法上的擔保物權優(yōu)先于普通債權受償?shù)幕驹?，因此改革者主要從這兩個方面提出了改革建議。關于限制有限責任制度學術界已有諸多討論，故在此不多著墨。 52以下重點研究破產(chǎn)方面的改革建議。建議一是改變破產(chǎn)受償?shù)捻樞?，有兩種解決方案，第一套方案是在破產(chǎn)程序中強制擔保債權人放棄一部分擔保物變現(xiàn)所得，從而讓普通債權人能夠分得一部分擔保物的變現(xiàn)所得。第二套方案是將那些沒有調(diào)整能力的無擔保債權人的受償順

35、位提升到擔保債權人之前，目的是希望能夠督促擔保債權人在放款前對債務人的資信情況進行審查，促進債務人提高經(jīng)營質(zhì)量，減少侵權危險。這兩項建議都不是沒有任何實施上的障礙，就第一個方案而言，它只能暫時降低外部化的風險而不能徹底消除之，因為債權人可以通過超額擔保來保護其利益。第二個建議有助于徹底消除擔保權人損害非擔保權人的危險，但有可能會對擔保物權制度造成根本性的沖擊。在這兩項改革建議之外，也有學者提出限制某些債權人要求獲得擔保的權利，如認為法律應當禁止企業(yè)的所有人從企業(yè)獲得任何擔保權：企業(yè)所有人向公司提供的借款，只能作為無擔保債而不是擔保債。 53而關于有限責任制度的改革，則是要求企業(yè)在發(fā)生侵權之債等

36、對無調(diào)節(jié)能力的債權人的負債時，股東要以其個人財產(chǎn)承擔損害賠償責任，而不得主張有限責任制度的保護。這項主張有可能根本性地顛覆有限責任制度，因而也受到諸多批評。 54另外一項解決擔保權人和非擔保權人沖突的建議是普遍的強制保險：強制要求所有企業(yè)對其經(jīng)營危險投保而不改變擔保債權和非擔保債權的清償順序。在這樣的安排中，侵權受害人可能遭受的損害將由全體而不是個別企業(yè)負擔。這種方案在美國2005年的破產(chǎn)改革中也被一定程度上予以考慮，按照該法案的規(guī)定，如果債務人沒有為企業(yè)經(jīng)營中的風險獲取必要的擔保，法院可能會拒絕允許有關企業(yè)開始第11章的破產(chǎn)重整程序，即，沒有及時獲取保險可能導致企業(yè)喪失重整的機會。 55當然

37、保險本身也有局限性，首先，保險公司因為道德風險的存在會要求投保人自己承擔一定的風險，如約定一個保險賠償比例，這將導致某些受害人的損失無法得到完全的補償。另外，對于保險人而言，準確衡量各公司的質(zhì)量和風險并設置一個有效而合理的保費標準也是很困難的事項。 56最后，如果完全由保險來取代侵權責任的賠償，也會破壞侵權法的威懾功能。實際上，近年來，隨著經(jīng)驗分析在法和經(jīng)濟分析中的普遍適用，越來越多的研究開始懷疑“有限責任的債務人具有無效率投資的動力”或“擔保債會損害無擔保債”這一類命題。首先，債務人進行無效率投資的動力在實踐中通常不具有顯著的意義：無效率的投資僅在企業(yè)陷入破產(chǎn)時才會對無擔保的債務人造成損害，

38、因為只有通過破產(chǎn)程序債務人或債務人的所有者才能被免除剩余債務。顯而易見，現(xiàn)實中無論是小企業(yè)的所有者，還是大企業(yè)的經(jīng)理人都不當然有動力去促進企業(yè)的破產(chǎn)，因為前者會因此而丟失工作，后者會因此在經(jīng)理人市場中遭受名譽和機會損失。其次，對于小企業(yè)而言，通常只能通過對外提供擔保才能獲得借款，或從熟人處獲得無擔保的借款，在所有這些情形下，小企業(yè)都缺乏優(yōu)待擔保債權人而損害無擔保債權人的可能性或動力。第三，大企業(yè)的融資渠道比較多，除了從債權人處獲取融資外，還可以從資本市場上獲取融資。而且，很多大企業(yè)通常主要通過無擔保債獲得融資，擔保債的份額相對較低。此外，大企業(yè)的經(jīng)營通常具有透明性，多數(shù)處于各種外部中介機構(如

39、會計師事務所和證券分析師)的監(jiān)督之下，因此通常很難掩蓋大規(guī)模侵權的可能性。第四，正如某些學者所指出的，擔保債損害非擔保債的情形主要出現(xiàn)在大規(guī)模侵權的案件中，而大規(guī)模侵權的興起是近五十年來的事，從美國大規(guī)模侵權引起企業(yè)破產(chǎn)的實例來看，到目前為止還很少有優(yōu)待擔保權人而損害侵權受害人的例子。 57在德國的企業(yè)破產(chǎn)中，侵權債權的影響更是微不足道的。 58實證研究中美國與德國擔保債權損害非擔保債權的情形并不多，除了上述原因外，另一個重要的原因是擔保物權在破產(chǎn)程序中受到了事實上的限制。這種限制強制性地讓破產(chǎn)債權人對他所資助的項目承擔相應的責任，從而降低了貸款人資助無效率投資的動力。實踐中破產(chǎn)法上的限制包括

40、自動終止制度、破產(chǎn)重整中的強制重整制度等。具體見下文詳述。4.擔保權人對公司經(jīng)營的干涉為了確保借款能夠得到如期清償，出借人通常希望能對公司的經(jīng)營發(fā)揮適當?shù)挠绊?，尤其希望能夠在公司陷入危機時參與或決定公司的重整或清算。 59當然這并不意味著債權人會直接介入債務人的日常經(jīng)營，因為出借人的長項是進行風險控制，過多介入會干擾企業(yè)發(fā)展，長遠看對債權人并無好處。債權人的控制可以通過多種方式實現(xiàn)。其一是在德國法上討論較多的主控銀行(hausbank)模式：企業(yè)的主控銀行通過提供咨詢、派員擔任企業(yè)監(jiān)事等方式對企業(yè)的決策發(fā)生影響。實踐中hausbank主要對中小企業(yè)有比較大的影響力，而對大企業(yè)的影響力則較弱，因

41、為大企業(yè)通常有多家提供服務的銀行。 60其二，限制性協(xié)議也是一種重要的控制方式。 61所謂限制性協(xié)議，是指銀行在和債務人簽訂協(xié)議的同時約定債務人的行為規(guī)范和制裁規(guī)范。前者如規(guī)定債務人在獲得銀行的借款后不得再向其他人舉債，不得從事某些風險過高的投資，在企業(yè)的現(xiàn)金流不能達到約定的標準時，債權人保有采取進一步措施的權利等。后者如規(guī)定在債務人違反行為規(guī)范時，擔保債權人可以通過行使限制性協(xié)議項下的權利，將企業(yè)的原有股東驅(qū)逐，讓自己從債權人轉變成為企業(yè)的股東，又如債權人可以強制債務人進行結構性的調(diào)整，包括裁員和出售企業(yè)的某些營業(yè)。限制性的協(xié)議通?？梢酝ㄟ^銀行的監(jiān)管得以貫徹，但考慮到監(jiān)管的局限性，為“保險”

42、起見，銀行通常會進一步要求債務人提供擔保，這種情形下的擔保，就變成了協(xié)助執(zhí)行限制性協(xié)議的工具。其三，在前兩項控制方法之外，有時擔保債權人也可以基于法律的規(guī)定而取得對債務人的控制，例如英國法上浮動擔保的權利人可以在債務人不能履行義務時指定接管人對債務人進行清算。 62原則上說，債權人控制債務人的可能性有助于建立債權人對債務人履行義務的確信，從而能使債權人向債務人提供利息較低的信貸。 63但這一效果描述的主要是控制權對債權人放款決策而不是“追款”決策的影響。在企業(yè)陷入危機時，通常認為擔保債權人傾向于選擇清算而不是重整，因為在重整程序中擔保權的實現(xiàn)時間上會受到拖延，而法律又不允許債權人獲得債權額以外

43、的好處。從這個意義上說，擔保債權人控制債務人的能力有可能導致?lián)鶛嗳诉^于急迫地追求清算，從而損害企業(yè)重整的可能性，損害破產(chǎn)財產(chǎn)的整體價值。在英國，2002年以前，浮動擔保權人有權在債務人不履行時指定管理接管人(administrative receiver)，該管理接管人的主要任務是讓浮動擔保權人獲得清償。基于此項原因，實踐中管理接管人只有動力為滿足浮動擔保權人的利益進行擔保物的變現(xiàn)。 64另外，浮動擔保權人常常在拍賣時介入，由自己或關系人參與競買(bid in)，以較低價格購得擔保物，最終損害其他債權人利益。 65管理接管人完全為擔保權人的利益服務，導致英國破產(chǎn)法上的重整率很低，從而讓其他

44、債權人和社會整體福利受到損害?；谶@樣的原因，2002年英國對浮動擔保制度進行了修改(section 250 enterprise act 2002)，限制浮動擔保權人指定管理接管人的權利，允許其他債權人指定接管人 66，并且要求該接管人必須為所有債權人的利益服務。 67當然，不是所有國家都會發(fā)生英國2002年改革前的情形。一項對德國銀行的調(diào)查表明，只有19%的銀行在企業(yè)陷入破產(chǎn)時會急切地追求清算，只有1%的銀行會選擇突然中斷借貸關系(解除借款合同)。 68另外，實踐中只有少數(shù)(6%)銀行會在企業(yè)陷入危機時簡單地選擇拒絕延長還款期限。 69美國也有類似的數(shù)據(jù)。 70也就是說，擔保權人的存在乃至

45、控制未必都會導致過于急迫地追求清算。對此，有學者總結認為，銀行不僅有幫助債務人克服財務風險的專業(yè)知識，也有充分的動力去做出一個符合企業(yè)整體利益的決定，控制權在這之中起到了一個非常積極的作用：債權人控制債務人的程度越高，他就越愿意采取最有利于公司的決定，而當債權人完全控制企業(yè)的時候，債權人會像企業(yè)的所有者那樣去行為。在這種情形下，債權人過分追求清算的動力為零。 71另外，銀行通過強制清算獲得了清償以后，還必須要尋找新的客戶，而破壞原有的客戶關系，對一個在激烈競爭市場中的銀行而言，是一個必須要謹慎考慮的事項。當然，我們也不能過分高估控制權所帶來的積極影響，尤其是在大多數(shù)的破產(chǎn)程序中，以及在企業(yè)陷入

46、危機時，擔保債權人并不能自動地轉為企業(yè)的所有者或股東?？刂茩嗍紫人鼙ＷC的僅僅是公司的所有者不會、不能或不易違背擔保債權人的利益從事行為，想讓擔保債權人為公司的最大利益行事，法律還需要為他們提供其他方面的動力?？傮w而言，如果銀行在企業(yè)破產(chǎn)時通過限制性協(xié)議取得對債務人的完全控制，并且能主導整個破產(chǎn)程序而不受其他任何的限制，那么銀行幾乎將毫無例外的選擇對債務人進行強制清算。英國2002年對浮動擔保制度的修改就是出于這樣的原因。經(jīng)驗分析中德國法或者美國法上擔保權人的控制權并沒有產(chǎn)生明顯的負面效果，并不能充分反駁理論上控制權的負面影響。筆者認為，現(xiàn)實中德國和美國法上的控制權并沒有產(chǎn)生負面影響的核心原因

47、是擔保權人的控制權有效地被破產(chǎn)法規(guī)范所限制在破產(chǎn)程序中，銀行借款在重整時的受償比例要高于清算時的受償比例，尤其是當債權人僅持有動產(chǎn)擔保權時。因此擔保物權所支持的控制效果，在結果上更多應看作是擔保物權的成本而不是收益。(五)總結：破產(chǎn)法與擔保物權的成本和收益擔保物權是一項應用了千余年的制度。既然人們自愿選擇與接受它，自然就有其合理性，而且自愿選擇本身也表明當事人對這項制度效率的肯定。對擔保物權的主要懷疑集中在這項制度可能帶來的外部性，尤其是擔保物權可能會損害無擔保債權人利益的可能性上。以上的研究表明，這種負外部性在理論上是存在的。但從美國或德國經(jīng)驗研究來看，這種效果并不明顯。合理的解釋是，德國和

48、美國法通過在破產(chǎn)程序中限制擔保權的實現(xiàn)，可以在相當大程度上消除這種負外部性。美國和德國現(xiàn)行破產(chǎn)法對擔保物權的限制主要體現(xiàn)在以下五個方面。 72第一，破產(chǎn)中止制度的限制。在破產(chǎn)程序終結前，或者至少在破產(chǎn)程序開始后的相當長時間，擔保權人不得實現(xiàn)其擔保物權。第二，擔保債利息的限制。在破產(chǎn)程序?qū)е聯(lián)Ｎ餀鄷壕弻崿F(xiàn)期間，擔保債權的利息要么暫時停止計算 73，要么僅受有限的保護 74;第三，擔保物價值損失賠償?shù)南拗?。破產(chǎn)管理人對于擔保物價值減少的補償，通常僅限于標的物的物理損害，并且僅以該損害對擔保權造成影響為限，對于擔保物因市場原因發(fā)生的價值減損，擔保權人無權主張賠償。 75第四，變現(xiàn)權的限制。在大多數(shù)

49、情況下，擔保物權人將失去對自行擔保物變現(xiàn)的權利，而由破產(chǎn)管理人代其行使變現(xiàn)的權利 76;第五，破產(chǎn)重整的限制。原則上只要擔保物本身有充分的保護，法院可以強制擔保債權人接受破產(chǎn)重整，而無須在利息或其他方面給擔保債權人特殊的補償。 77當然，在限制擔保物權負外部性影響的同時，還需要考慮的問題是，這種限制會不會同時也降低上文所述擔保物權促進資金融通，增強社會整體福利的正外部性影響?二者相比，何者的絕對值更大?如果負外部性的絕對值遠遠小于正外部性，并且限制負外部性的同時必然造成更大的正外部性的減少，是不是應當“兩害相權取其輕”，或者另辟蹊徑，尋找其他的解決辦法?對此，筆者認為，對擔保物權在破產(chǎn)程序中進

50、行必要的限制，而不是徹底取消擔保物權的優(yōu)先受償性，對正外部性的影響應當是很小的。另外，在限制擔保物權的同時，還能產(chǎn)生促進債權人向健康企業(yè)貸款，在放款后適當監(jiān)督企業(yè)的經(jīng)營，這就避免了低效或者無效的貸款，從而促進了資金在整個社會范圍內(nèi)更快的良性流動，即產(chǎn)生了另一種正面影響。因此，雖然正、負外部性的大小還有待進一步研究，包括找到更巧妙的經(jīng)驗分析的角度加以驗證，但總體而言，筆者認為必要限制的效果是正面的。三、我國破產(chǎn)別除制度的缺失擔保物權在破產(chǎn)程序中可以直接“別除”而不受破產(chǎn)程序的約束的觀念早已過時。在傳統(tǒng)的擔保手段下，動產(chǎn)質(zhì)押需要轉移占有，因此諸如原材料、成品、半成品等不能被設定擔保，企業(yè)仍有相當一

51、部分財產(chǎn)上未附有擔保物權(我國1995年制定擔保法以前也是這種情況)。但企業(yè)的資金需要以及銀行的放款壓力都要求法律最大限度地滿足其擔保的需求。因此，在過去的100余年時間里，無論是德國法還是英美法都發(fā)展出來了可以不必轉移占有的動產(chǎn)擔保制度，如前者的讓與擔保制度(包括權利的讓與擔保)和后者統(tǒng)一商法典(ucc)第9章規(guī)定的動產(chǎn)擔保制度。隨著這些動產(chǎn)擔保制度的健全，目前的破產(chǎn)實踐是，在一個企業(yè)陷入破產(chǎn)狀態(tài)時，絕大多數(shù)財產(chǎn)或財產(chǎn)權利上都附有各種各樣的擔保物權。如果不對這些權利的實現(xiàn)加以限制，債務人企業(yè)其他的少量未附有擔保權的財產(chǎn)將更無價值。 78基于以上基本理論，我國破產(chǎn)法上的擔保物權制度在清算、重整

52、和和解程序中都存在嚴重的缺失。以下具體論述。(一)破產(chǎn)清算程序中擔保物權的實現(xiàn)根據(jù)我國企業(yè)破產(chǎn)法第19條：法院受理破產(chǎn)申請后，有關債務人財產(chǎn)的保全措施應當解除，執(zhí)行程序應當中止。這也就意味著在破產(chǎn)程序開始(受理)后，擔保物權人不能再直接將擔保物變價以實現(xiàn)自己的債權。這是我國破產(chǎn)法對國外破產(chǎn)法上自動中止(automatic stay)制度的借鑒。不過，我國法上的中止制度是有局限的。結合破產(chǎn)法的前后文，在破產(chǎn)清算程序中，該“中止”僅持續(xù)到破產(chǎn)宣告之時(第107條第2款)。雖然根據(jù)第59條和第61條的規(guī)定，擔保權人有權參與債權人會議并制定破產(chǎn)財產(chǎn)變價方案，而且，擔保財產(chǎn)也屬于破產(chǎn)財產(chǎn) 79，似乎可以

53、由破產(chǎn)管理人而不是擔保權人主持變現(xiàn)，不過，仔細閱讀破產(chǎn)法的相關條文，可以發(fā)現(xiàn)，擔保權人在變現(xiàn)的事項上并沒有真正的表決權 80，另外，在第10章第2節(jié)關于變價和分配的規(guī)定中，完全沒有提及擔保物的變價和分配問題。因此從體系解釋上，應當認為企業(yè)破產(chǎn)法第109條指的是破產(chǎn)宣告后，擔保物權人可以直接自己將擔保物變價。具體的變價規(guī)則則需要參照物權法的有關規(guī)定進行，抵押權人首先可以和債務人協(xié)商，將擔保物折價來實現(xiàn)債權，如果雙方達不成一致意見，則應申請法院對擔保物進行拍賣或變賣(第195條);質(zhì)押權人可以自行根據(jù)市場價格將擔保物變賣(第219條第2款)。這些規(guī)則所可能存在的問題包括：第一，因為擔保物權人只關心

54、自己的債權能否實現(xiàn)，因而將沒有動力追求超過其債權額的更好價格和最大限度實現(xiàn)擔保物的價值。第二，根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第112條第2款，破產(chǎn)企業(yè)可以“全部或部分變價出售”。該條規(guī)定了破產(chǎn)實踐中應用非常多的“轉讓性重整”(übertragende sanierung)制度。 81其核心就是通過清算程序?qū)⑵飘a(chǎn)企業(yè)整體變現(xiàn)。其與破產(chǎn)重整的核心區(qū)別在于，在破產(chǎn)重整中，債務人的身份不發(fā)生變更，原企業(yè)的股東在重整后通常繼續(xù)保有股東身份，而在轉讓性重整中會發(fā)生債務人股東的更迭，本質(zhì)上說是破產(chǎn)清算中以資產(chǎn)買賣(asset deal)為形式的并購。我國破產(chǎn)法中允許擔保權人在清算程序中自行變價在客觀上排除了將企業(yè)

55、資產(chǎn)作為一個整體變價的可能性，因為擔保物通常都是企業(yè)最重要的經(jīng)營資產(chǎn)，如土地、廠房、重要的機器設備或重要的知識產(chǎn)權等。第三，企業(yè)破產(chǎn)法第43條雖然規(guī)定破產(chǎn)費用應從破產(chǎn)財產(chǎn)中清償，但因為擔保物權人實際上享有在破產(chǎn)外自行變現(xiàn)的權利，因而并不承擔破產(chǎn)費用。實踐中，因為企業(yè)大部分財產(chǎn)上附有擔保權，破產(chǎn)程序中管理人的相當多工作是清理擔保權，如核實擔保物權的真實性、保管和維護擔保物等，在結果上相當于是普通債權人替擔保權人承擔了這部分破產(chǎn)費用，從而會進一步降低普通債權人的受償率。第四，按照“擔保法解釋”(法釋200044號)第64條與第74條，抵押物或質(zhì)押物拍賣后的價款應當按如下順序清償：收取孳息的費用;主

56、債權的利息;主債權。企業(yè)破產(chǎn)法對該兩項條文的適用未作明文排除，按體系解釋，應當認為擔保債的利息在抵押物價值允許的范圍內(nèi)是受充分保護的。相比上述美國法與德國法，我國的規(guī)定更“偏袒”擔保物權人。(二)破產(chǎn)和解中擔保物權的實現(xiàn)按照企業(yè)破產(chǎn)法第9章，根據(jù)債務人的申請，法院可以允許適用和解程序來處理破產(chǎn)償債事項。但該章關于擔保物權的規(guī)定客觀上將使和解程序成為“不可能的任務”：根據(jù)第96條第2款，擔保債權人自人民法院裁定和解之日起，可以直接行使變價等權利。也就是說，和解協(xié)議只對非擔保債權人具有約束力(第100條)。若擔保物權人在和解中行使了其擔保權，客觀上將使得企業(yè)喪失最重要的生產(chǎn)資料 82，從而使企業(yè)破

57、產(chǎn)法關于和解的規(guī)定從根本上失去實際價值。 83雖然和解期間也有以下可能性：擔保債權人主動放棄擔保債權而參加到和解過程中來，或無擔保債權人可以通過清償債務的方式來保存對于企業(yè)經(jīng)營有重要作用的擔保物，但這顯然會嚴重增加和解本身的成本(且不論實踐中擔保權人是否會主動無償放棄權利)。(三)破產(chǎn)重整中擔保物權的實現(xiàn)我國企業(yè)破產(chǎn)法第8章規(guī)定了重整制度，立法者對其寄予厚望，一些參與立法的學者也高調(diào)評價。 84但仔細研讀后會發(fā)現(xiàn)，由于未能妥善處理好破產(chǎn)中對擔保物權的處置，這項制度實踐中很難真正地被普遍采用。第一，企業(yè)破產(chǎn)法第75條第1款第1句規(guī)定，在重整期間擔保物權暫停行使。這項規(guī)定為破產(chǎn)重整奠定了基礎，讓債

58、務人企業(yè)在破產(chǎn)保護期內(nèi)仍能繼續(xù)運營，而不必擔心主要資產(chǎn)被擔保權人變價。但該規(guī)定非常不徹底，如該條第1款第2句同時規(guī)定，在擔保物有損壞或價值明顯減少的可能時，擔保權人可向人民法院申請恢復行使擔保權。這就排除了債務人通過提供其它的擔?；蜓a償繼續(xù)使用擔保物的可能。相比而言，在美國破產(chǎn)法上，擔保權人只在債務人或破產(chǎn)管理人不能對擔保物提供充分保護(adequate protection)時才能申請排除中止(relief)，恢復行使擔保權。 85第二，相比較，如果說第75條在大方向上還是基本正確的話，那么在表決重整計劃的程序中，我國的擔保物權享有過分全面的保護。重整計劃程序的基本目標是通過促進債權人之間的合作，實現(xiàn)企業(yè)價值的最大化進而實現(xiàn)債權人利益的最大化。但因各債權人的利益不同