歐盟的公司資本制度變革(1)

1、歐盟的公司資本制度變革關(guān)鍵詞： 歐盟/公司確定資本制度/償付能力測試/債權(quán)人保護內(nèi)容提要： 基于公司確定資本制度對公司設(shè)立運作的不利影響，以及歐盟公司會計準(zhǔn)則改變等諸多原因，歐盟一方面不斷通過立法軟化公司確定資本制度，另一方面積極尋求其他制度安排，以期在不遠(yuǎn)的將來將其取而代之。借鑒歐盟立法經(jīng)驗，我國應(yīng)分析新會計準(zhǔn)則、特別是公允價值原則的引入對公司確定資本制度的沖擊，增強公司資本與公司凈資產(chǎn)的對應(yīng)程度，軟化資本確定規(guī)則。公司確定資本制度起源于歐洲，迄今已有一百多年的歷史。然而，近年來，基于公司確定資本制度對公司設(shè)立運作的不利影響，以及歐盟公司會計準(zhǔn)則改變等諸多原因，歐盟一方面不斷通過立法軟化公司

2、確定資本制度，減少對公司設(shè)立運作的不必要的限制和負(fù)擔(dān)；另一方面積極尋求其他制度措施，以期在不降低公司債權(quán)人和股東利益保護的情況下將其取而代之。歐盟公司確定資本制度的軟化和替代，大致可分為兩個層面：歐盟層面和成員國層面。在歐盟層面，它主要是針對股份有限公司，在成員國層面則主要是著眼于有限責(zé)任公司。由于歐盟及其成員國很早就通過立法，允許公司章程或股東大會授權(quán)董事會在一定數(shù)額和期限范圍內(nèi)自行決定增加公司資本，即所謂的授權(quán)資本制度，我國目前關(guān)于法定資本制度、授權(quán)資本制度和折中資本制度選擇的激烈爭論，在歐盟并不存在。一、歐盟層面的制度經(jīng)驗為實現(xiàn)資本自由流動和防止成員國股份有限公司法律之間可能出現(xiàn)的朝底競

3、爭，1976 年公司資本指令對成員國股份有限公司設(shè)立、資本維持和變更及相關(guān)保障措施等進行了統(tǒng)一或最低限度的強制性規(guī)定。20 世紀(jì)90 年代，歐盟還計劃將公司資本指令強制性地擴大適用于成員國的有限責(zé)任公司；而如今，公司資本指令的合理性卻在歐盟日益受到質(zhì)疑，尤其是來自原本就不看好公司確定資本制度的英國。1在由歐盟委員會1998 年發(fā)起的第四階段內(nèi)部市場法律簡化活動中，公司法律工作小組于1999 年提出報告，建議簡化公司資本指令，即有條件地免除非貨幣財產(chǎn)出資的專家評估審查義務(wù)，引入真正意義上的無面額股，放寬公司獲取自身股份條件，有條件地允許公司資助他人獲取自身股份，以及放寬公司限制或排除股東優(yōu)先認(rèn)股

4、權(quán)等。2歐盟委員會于2001 年召集組建的公司法高級專家組在其歐洲公司法律框架現(xiàn)代化報告中，還建議從長期發(fā)展的角度考慮，廢除公司確定資本制度在歐盟層面上的強制性，利用美國大多數(shù)州和新西蘭采用的公司償付能力測試替代公司資本維持規(guī)則，以防止公司不當(dāng)向股東分配財產(chǎn)，保護公司債權(quán)人利益。3以公司法高級專家組的報告為基礎(chǔ)，委員會于2003 年制定歐盟公司法律現(xiàn)代化和公司治理完善行動計劃。4在該行動計劃中，歐盟委員會提出：作為短期立法目標(biāo)，應(yīng)立即簡化公司資本指令，在不降低公司債權(quán)人和股東利益保護的前提下實質(zhì)性地提高歐盟企業(yè)效益和競爭能力；作為中長期立法目標(biāo)，應(yīng)在2006 年至2008 年商討在適當(dāng)保護債權(quán)

5、人和股東利益的前提下，通過其他制度措施將公司資本維持制度取而代之的可行性，并根據(jù)商討結(jié)果，考慮從2009 年開始相關(guān)的立法準(zhǔn)備。歐盟公司確定資本制度的軟化和替代，除了歸因于其對公司設(shè)立運作不利影響和對公司債權(quán)人保護作用有限外，主要還有如下原因：第一，立法目標(biāo)改變。世界經(jīng)濟的激烈競爭、歐盟的不斷東擴、經(jīng)濟的高度一體化和企業(yè)的深度跨國經(jīng)營等，促使歐盟將促進持續(xù)而強勁的經(jīng)濟增長、創(chuàng)造新工作崗位、提高公司效益和競爭能力作為公司立法的首要目標(biāo)。5基于此，公司立法首先應(yīng)該為公司競爭提供一個寬松的法律環(huán)境，其應(yīng)具有相當(dāng)?shù)撵`活性，能夠有效滿足公司實際需要和降低公司經(jīng)營成本以及提高公司市場反應(yīng)靈敏性。公司債權(quán)人

6、和股東利益保護不應(yīng)該再像過去那樣在公司立法上享有絕對的優(yōu)先地位。第二，立法策略改變?，F(xiàn)今，越來越多的人抱怨歐盟公司法律龐大而繁瑣，單一而僵化。為此，歐盟逐漸改變立法策略，放棄原有的公司法律完全一體化追求，尊重成員國立法主權(quán)，只尋求成員國公司法律相互承認(rèn)和最低限度上的協(xié)調(diào)，認(rèn)可其相互之間的差異和競爭。此外，21 世紀(jì)初在歐美出現(xiàn)的公司丑聞為歐盟資本市場法律發(fā)展提供了巨大動力。歐盟資本市場法律更多受到了英美法律、特別是其信息立法模式的影響。第三，公司會計準(zhǔn)則改變。2002 年，歐盟立法要求成員國的上市公司從2005 年開始依照國際財務(wù)報告準(zhǔn)則制作合并會計報告，并授權(quán)成員國立法允許或強制要求其他公司

7、類型以國際財務(wù)報告準(zhǔn)則為依據(jù)，制作單獨或合并會計報告。德國立法者在將其轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法時明確表示，以國際財務(wù)報告準(zhǔn)則為依據(jù)制作的公司會計報告不能作為公司利潤分配的依據(jù)。6因為，與原來的同公司確定資本制度相配套的以歷史成本為計量基礎(chǔ)、強調(diào)謹(jǐn)慎原則和公司利潤真實實現(xiàn)的傳統(tǒng)會計準(zhǔn)則不同，以公允價值為計量基礎(chǔ)、部分情況下允許公司計提未實現(xiàn)利潤的國際財務(wù)報告準(zhǔn)則一般會增大公司利潤數(shù)額，縮小公司資本對公司財產(chǎn)的束縛范圍。國際財務(wù)報告準(zhǔn)則在會計制作上賦予公司大量自由裁量和選擇權(quán)利，也極有可能成為公司操控利潤、非法向股東分配財產(chǎn)的工具?；谶@一原因，歐盟在要求或授權(quán)公司依照國際財務(wù)報告準(zhǔn)則制作合并或單獨會計報告時

8、，并沒有一概赦免依照傳統(tǒng)會計準(zhǔn)則制作會計報告并以此作為公司利潤分配的依據(jù)。但這樣一來，歐盟公司需要依據(jù)不同會計準(zhǔn)則制作多份會計報告。為解決這一問題，不少人建議廢除傳統(tǒng)會計準(zhǔn)則及其相配套的公司確定資本制度，完全采用國際財務(wù)報告準(zhǔn)則，借助償付能力測試防止公司不當(dāng)向股東分配財產(chǎn)。7依照上述短期立法計劃，歐盟于2006 年對公司資本指令進行了修改。修改主要圍繞以下層面展開：第一，為避免不必要的專家評估審查，授權(quán)成員國在下列情形下豁免非貨幣財產(chǎn)出資的專家評估審查義務(wù)： （1） 出資物為有價證券和金融產(chǎn)品，且其出資價值是依據(jù)實際繳付前足夠期限內(nèi)平均交易價格確定的； （2） 出資物為其他非貨幣財產(chǎn)，且其出資

9、價值是依據(jù)實際繳付前6 個月內(nèi)由獨立專家評估確認(rèn)結(jié)果確定的。（3） 出資物為其他非貨幣財產(chǎn)，且其出資價值是根據(jù)依法審計的會計報告確認(rèn)價值確定的。第二，為便于公司對其股價變動及時作出反應(yīng)，授權(quán)成員國立法允許公司利用其自由支配的財產(chǎn)購買自身股份，刪除原有的公司購買自身股份不得超過公司資本10 %的規(guī)定，并同時將股東大會授權(quán)董事會購買公司股份的最長期限從原來的18 個月提高到5 年。第三，為便于公司靈活改變股份結(jié)構(gòu)，授權(quán)成員國允許公司在其自由支配的財產(chǎn)范圍內(nèi)資助他人購買自身股份。總體上講，2006 年公司資本指令改革是成功的，獲得了廣泛的積極評價。但在此之前為不少專家學(xué)者倡導(dǎo)的其他公司資本措施簡化建

10、議，如引入真正意義上的無面額股、放寬公司限制或排除股東優(yōu)先認(rèn)股權(quán)以及授權(quán)控股股東強制購買少數(shù)股東股份和少數(shù)股東要求控股股東購買其股份等，并未寫入公司資本指令。與上述歐盟公司確定資本制度的短期改革不同，對其中長期改革方向，歐盟存有激烈爭論。公司法高級專家組認(rèn)為，公司確定資本制度運作成本高昂、缺乏靈活性，而公司償付能力測試則不但可滿足公司靈活向股東返還富余資產(chǎn)需要，而且能夠更好地保護公司債權(quán)人利益。因為，通過資產(chǎn)負(fù)債平衡測試和清償?shù)狡趥鶆?wù)能力測試，可確保公司在向股東分配財產(chǎn)后不但資產(chǎn)大于負(fù)債，而且能夠在一定期限，如1 年內(nèi)清償?shù)狡趥鶆?wù)。如果董事制作和簽署公司償付能力測試報告存在過錯，如事后證明其不

11、真實，應(yīng)承擔(dān)賠償損失等法律責(zé)任。此外，還可以以英國的不當(dāng)交易為樣本，在歐盟層面上確立董事的公司破產(chǎn)拖延責(zé)任，作為公司債權(quán)人保護的兜底措施，即如果董事，包括影子董事，在知道或可以預(yù)見公司不能清償債務(wù)的情況下繼續(xù)經(jīng)營公司，應(yīng)賠償公司債權(quán)人因此而遭受的損失，并面臨任職資格限制等行政、刑事懲罰。8受英國會計準(zhǔn)則委員會委托的英國公司法專家組9和受荷蘭司法部委托的格羅寧根大學(xué)10分別于2004 年和2005 年公開研究報告，同樣懷疑公司確定資本制度的合理性，主張廢除其在歐盟層面上的強制性，引入公司償付能力測試和公司破產(chǎn)拖延責(zé)任。但英國公司法專家組拒絕將以公司年度會計報告為基礎(chǔ)的資不抵債作為禁止公司向股東分

12、配財產(chǎn)的絕對標(biāo)準(zhǔn)。理由是，公司年度會計報告以歷史數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，不能正確反映公司未來現(xiàn)金流動情況。2006 年，德國公司法專家組公開研究報告，以公司確定資本制度具有的公司債權(quán)人、股東利益保護功能等為由，反對廢除公司確定資本制度在歐盟層面上的強制性。德國公司法專家組還尤其反對英國公司法專家組建議的僅以公司清償?shù)狡趥鶆?wù)能力測試作為公司向股東分配財產(chǎn)的限制條件。理由是，這將可能導(dǎo)致公司將維持資本所需的財產(chǎn)分配給股東。11廢除公司確定資本制度在歐盟層面上的強制性，總體上講，還有待時日。2004 年創(chuàng)設(shè)的歐洲股份有限公司也采用公司確定資本制度并有12 萬歐元的法定資本最低限額。歐盟現(xiàn)今計劃創(chuàng)設(shè)的歐洲私人公司

13、也仍將采用公司確定資本制度并有1 萬歐元的法定資本最低限額。但對于公司通過利潤分配等形式不當(dāng)向股東分配財產(chǎn)的問題，歐洲私人公司擬選擇中間路線，即公司原則上只有在其凈資產(chǎn)大于公司資本的情況下才得向股東分配財產(chǎn)，除非董事聲明，他確信公司在向股東分配財產(chǎn)后的1 年內(nèi)仍有能力清償?shù)狡趥鶆?wù)。如果公司事后不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，他愿意對涉及到的公司債權(quán)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。12二、成員國層面的制度經(jīng)驗自1999 年來，歐盟法院在丹麥布賴德夫婦案13和荷蘭假外國公司案14等案中，判決要求成員國根據(jù)歐共體條約第43 條和第48 條規(guī)定，承認(rèn)那些依據(jù)其他成員國法律設(shè)立的公司享有相應(yīng)的權(quán)利能力和行為能力，即使該類公司全部

14、或主要在其國內(nèi)從事經(jīng)營管理活動；并禁止成員國要求這類公司在其國內(nèi)登記時滿足其國內(nèi)公司須滿足的法定條件，如法定資本最低限額。歐盟法院的上述判決為成員國公司法律，特別是有限責(zé)任公司法律競爭打開了大門。其競爭重點在總體上是有限責(zé)任公司設(shè)立和運作的簡化以及股東自治范圍的擴大，而在公司資本制度方面則主要體現(xiàn)在法定資本最低限額的降低或廢除以及公司資本措施限制的放寬。德國、法國和英國作為歐盟成員國中的大國和公司法強國，其公司確定資本制度的軟化具有相當(dāng)大的說明力和普遍的代表性。在德國，越來越多的人懷疑公司確定資本制度的合理性，指責(zé)其制度僵化，運作成本高昂且保護公司債權(quán)人的作用有限。15盡管德國立法者和絕大多數(shù)

15、專家學(xué)者反對將其完全廢除，但主張對其適當(dāng)簡化。16德國公司確定資本制度的軟化主要表現(xiàn)如下：第一，法定資本最低限額不斷降低。為應(yīng)對現(xiàn)實中大量出現(xiàn)的虛假股份有限公司，德國1923 年立法要求500 萬馬克的最低注冊資本。自此以后，即使不考慮貨幣貶值，德國股份有限公司法定資本最低限額也一再被降低，直至今天的5 萬歐元。盡管德國1892 年創(chuàng)設(shè)有限責(zé)任公司時就規(guī)定有2 萬馬克的最低資本限額并還于1980 年在數(shù)額上將其提高，但現(xiàn)今的2 萬5 千歐元已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能與當(dāng)時的2 萬馬克相比。第二，1994 年，立法規(guī)定，只要公司是以貨幣增加出資且增資不超過公司資本10 % ，以及新股發(fā)行價格不實質(zhì)性低于股市價格

16、，公司排除股東優(yōu)先認(rèn)股權(quán)就是被允許的。同年，將早在1931 年就適用于股份有限公司的簡便減資形式擴大適用于有限責(zé)任公司。第三，1998 年，立法允許股東大會在一個期限不超過18 個月、數(shù)額不超過公司資本10 %的范圍內(nèi)授權(quán)董事會購買公司股份。同年，兩次立法限制替代公司資本的股東借款主體范圍，即將持有公司資本10 %以下的非業(yè)務(wù)執(zhí)行股東和因公司整頓才獲取公司股份的公司債權(quán)人排除在外。第四，2000 年，立法將需要股東大會同意、專家評估審查以及登記公示的所謂補充設(shè)立，即公司在登記設(shè)立后2 年內(nèi)簽訂合同購買超過其資本10 %的設(shè)備或財產(chǎn)，限定在出讓人為公司設(shè)立人和持有公司資本10 %以上股份的股東范

17、圍內(nèi)。第五，為應(yīng)對英國私人公司競爭，德國現(xiàn)今有限責(zé)任公司法改革擬進一步軟化公司確定資本制度：17（1） 將有限責(zé)任公司法定資本最低限額降低到1 萬歐元，并同時創(chuàng)設(shè)沒有法定資本最低限額的特別有限責(zé)任公司，即所謂的有限責(zé)任企業(yè)主公司。作為豁免法定資本最低限額的補償，有限責(zé)任企業(yè)主公司股東應(yīng)在公司設(shè)立時全額、現(xiàn)金履行出資義務(wù)，并且公司須提取年度盈余的25 %作為只得用于公司增資的法定公積金。（2） 有條件地承認(rèn)隱性實物出資具有現(xiàn)金出資義務(wù)履行功效，即股東證明實物出資價值到達其對應(yīng)的現(xiàn)金出資金額，否則須對其差額承擔(dān)補償責(zé)任。（3） 軟化公司資本維持規(guī)則，即明確規(guī)定，如果公司向股東提供的信貸性給付與其對

18、股東因此而享有的返還請求權(quán)在經(jīng)濟意義上是等值的，法律基于公司資本維持規(guī)則而禁止公司向股東返還出資的規(guī)定就不適用。（4） 拋棄替代公司資本的股東借款概念，以適用所有公司類型的方式在破產(chǎn)法中統(tǒng)一規(guī)定，股東向公司提供借款或其他類似經(jīng)濟幫助而產(chǎn)生的債權(quán)在公司破產(chǎn)時為次級債權(quán)，公司在其破產(chǎn)申請前1 年內(nèi)清償股東這類債權(quán)的，可予以撤銷，但持股低于公司資本10 %的非業(yè)務(wù)執(zhí)行股東和因公司整頓才獲取公司股份的公司債權(quán)人除外。此外，德國還擬廢除一人公司股東須對其剩余出資義務(wù)提供擔(dān)保的規(guī)定，并限制登記法院對股東出資的審查范圍。法國雖然理論上認(rèn)同公司資本具有公司債權(quán)人利益擔(dān)保功能、股東權(quán)利分配功能和公司經(jīng)營融資功能

19、，但越來越多的專家學(xué)者懷疑其實際效果。18在法律層面上，法國公司確定資本制度的軟化主要表現(xiàn)如下：第一，例外允許公司采用可變資本，即公司章程規(guī)定兩個確定數(shù)額作為公司資本的上下限。在此范圍內(nèi)，公司可重復(fù)性地通過新股東加入或股東退出等方式增減資本，而無須遵守相關(guān)的程序或形式規(guī)定，如變更公司章程和公告公司債權(quán)人?？勺冑Y本只適用于有限責(zé)任公司和簡便股份有限公司，并且下限資本數(shù)額不得低于上限資本數(shù)額的10 %.第二，1998年，立法放寬股份有限公司購買自身股份條件，即規(guī)定，除了因為減資或向員工提供公司股份外，股份有限公司原則上可在24 個月內(nèi)動用其自由支配的財產(chǎn)購買不超過公司資本10 %的股份。股東大會可

20、授權(quán)董事會購買公司股份，但期限不得超過18 個月。第三，2001 年，立法簡化有限責(zé)任公司股東出資繳付方式，允許股東現(xiàn)金出資分期繳付并擴大產(chǎn)業(yè)出資范圍。根據(jù)新規(guī)定，對于現(xiàn)金出資，有限責(zé)任公司股東只須立即繳付其認(rèn)繳額度的五分之一，其余部分在公司設(shè)立后5 年內(nèi)繳付。有限責(zé)任公司章程可規(guī)定股東用勞動、服務(wù)、手藝或秘密技術(shù)等出資，條件是不計入公司資本。第四，2003 年，廢除有限責(zé)任公司的7500 歐元的法定資本最低限額。法國的這一立法舉措多少讓人意外。因為在此之前，法國還一直抱怨有限責(zé)任公司資本不足并打算大幅度提高其法定資本最低限額。19法國立法者給出的立法理由如下： （1） 一定的最低資本繳付要求

21、不必要地為難了公司設(shè)立； （2） 最低資本要求的較小數(shù)額很難有效保護公司債權(quán)人利益； （3） 適當(dāng)?shù)墓举Y本不能由國家以適用所有公司的方式統(tǒng)一加以規(guī)定，而應(yīng)由股東根據(jù)具體情況確定； （4） 要求公司設(shè)立人繳付一定的最低資本并不能避免法律交往遭受不嚴(yán)肅參與者的侵害。20第五，2004年，法國對公司增資制度進行深度改革。其結(jié)果是，法國公司資本制度逐漸向授權(quán)資本制度方向發(fā)展。根據(jù)新規(guī)定，臨時股東大會不但可授權(quán)董事會立即或未來增加公司資本，而且還可將股東大會的公司增資決定權(quán)力在一定條件下向其轉(zhuǎn)移。同年，法國立法允許較大規(guī)模的有限責(zé)任公司發(fā)行債券和股份有限公司發(fā)行可購回股份。英國雖也基于公司債權(quán)人利益強

22、調(diào)公司資本保護，但其公司確定資本制度遠(yuǎn)不如德國和法國那么嚴(yán)格。近年來，公司確定資本制度的合理性在英國也日益受到質(zhì)疑。21但由于公司資本指令強制要求成員國股份有限公司采用公司確定資本制度，英國不可能單方面廢除或?qū)嵸|(zhì)性簡化公司確定資本制度，如引入真正意義上的無面額股，即使是針對私人公司。因為，這不但會導(dǎo)致法律規(guī)定的復(fù)雜，而且會增大私人公司和公開公司相互轉(zhuǎn)化的難度。為此，英國積極支持廢除公司確定資本制度在歐盟層面上的強制性。英國公司確定資本制度的軟化主要是針對私人公司，具體如下：第一，私人公司沒有法定資本最低限額。現(xiàn)實中，70 %至80 %的私人公司資本只有100 英鎊或者更少，如一兩個英鎊。其結(jié)果

23、是，私人公司資本的主要功能是股東權(quán)利分配。公司經(jīng)營所需財產(chǎn)大多依賴于股東或他人提供信貸。第二，私人公司資本繳付規(guī)則寬松。（1） 股東沒有法定義務(wù)在確定期限或數(shù)額范圍內(nèi)繳付出資。（2） 股東出資可以是貨幣，也可以是任何具有貨幣價值的財產(chǎn)，包括秘密技術(shù)和商譽。（3） 非貨幣財產(chǎn)出資的專家評估審查義務(wù)只適用于公開公司。私人公司由其董事負(fù)責(zé)合理評估非貨幣財產(chǎn)出資價值。只是在特別例外的情況下，英國法院才介入非貨幣財產(chǎn)出資價值審查，如董事不道德、惡意欺騙或有事實表明沒有一個理性的人會相信出資物價值能與其出資價值相對應(yīng)。（4） 股東對其他股東出資缺額不承擔(dān)填補責(zé)任。第三，英國既沒有要求私人公司，也沒有要求公

24、開公司提取一定數(shù)額的法定盈余公積金。對于公司凈資產(chǎn)小于公司資本一半以上情形，英國只要求公開公司召開臨時股東大會。臨時股東大會是否采取或采取何種措施消除這一不利局面，英國對其不加規(guī)定，這點與法國不同。第四，以優(yōu)先考慮小型公司等為立法目標(biāo)的英國2006 年公司法改革還進一步軟化公司確定資本制度。其主要內(nèi)容有： （1） 不再強制要求公司在章程中規(guī)定授權(quán)資本。理由是授權(quán)資本與公司實際發(fā)行資本無關(guān)且容易使人誤解。（2） 廢除私人公司不得資助他人購買自身股份的規(guī)定。理由是該規(guī)定不但增加公司成本，而且還將那些無害的交易行為禁止在內(nèi)。（3） 允許私人公司在其減資時通過公司償付能力聲明替代現(xiàn)行的法院許可。公司償

25、付能力聲明是指聲明每個董事都有這樣的看法，著眼于聲明時的情形，公司不存在不能清償債務(wù)的事由，并還都認(rèn)為，公司能在聲明作出后的下一個會計年度內(nèi)清償?shù)狡趥鶆?wù)。三、歐盟公司資本制度變革對我國的啟示他山之石，可以攻玉。本文對于域外公司確定資本制度變革的譯與梳理，并不著眼于研究者的智識需求，而毋寧是為轉(zhuǎn)型中國語境下公司資本制度的演化提供必要的參照系。從霍姆斯意義上的實用主義進路切入，22歐盟公司資本確定制度的軟化與替代可以使我國獲得以下啟示。第一，研究公司確定資本制度替代。歐盟積極尋求其他制度措施，以期在不降低公司債權(quán)人保護的情況下取代公司確定資本制度，這不僅歸因于其對公司設(shè)立運作的不利影響，更歸因于其

26、公司債權(quán)人保護作用有限。法定資本最低限額的不斷減少以及現(xiàn)代公司經(jīng)營方式的改變，如舉債經(jīng)營、租賃經(jīng)營等不但直接導(dǎo)致公司資本充足率不斷降低，而且大大弱化了公司資本對公司財產(chǎn)的束縛以及以此為基礎(chǔ)的公司債權(quán)人保護?，F(xiàn)實中大量存在的公司破產(chǎn)和公司債權(quán)人最終的一無所得可印證這一點。為此，可從長遠(yuǎn)發(fā)展的角度考慮放棄公司確定資本制度及其隱含的事先防范立法思想，通過償付能力測試防止公司以利潤分配、股份回購、減資等名義不當(dāng)向股東分配財產(chǎn)，集中精力管制公司破產(chǎn)時董事、股東的不當(dāng)行為，并同時附之以公司債權(quán)人事先通過合同進行自保以及國家通過義務(wù)保險等方式，保護沒有能力進行自保的公司債權(quán)人，如職工、消費者和侵權(quán)債權(quán)人等。

27、但在討論公司確定資本制度替代時，務(wù)必考慮公司整體信用是否因此而有所降低。公司作為一個法律創(chuàng)設(shè)的人參與市場交易，一個重要的前提就是公司在整體上具有一定的信用。如果公司在交易時總是被要求一手交錢、一手交貨，或者對他人提供的所有信貸給予股東保證或?qū)嵨飺?dān)保，不但會增加社會總體交易成本，而且還會嚴(yán)重傷及股東有限責(zé)任保護具有的社會功能。另外，其結(jié)果也極為不公正，因為股東有限責(zé)任保護在事實上只對那些沒有能力或沒有機會要求現(xiàn)金現(xiàn)貨交易或提供保證擔(dān)保的公司債權(quán)人適用。公司信用不僅包括公司資產(chǎn)充實，更包括公司行為誠實不欺。通過強化董事、股東在公司破產(chǎn)時的法律責(zé)任來確保公司行為誠實合法，不僅符合權(quán)責(zé)統(tǒng)一的思想，而且

28、可提高公司整體信用。第二，探討新會計準(zhǔn)則，特別是公允價值原則的引入對公司確定資本制度的沖擊及其對策。中國2006 年會計制度改革的核心是向國際財務(wù)報告準(zhǔn)則靠攏，引入公允價值原則。這一會計制度變革強烈沖擊公司確定資本制度，特別是公司資本對公司財產(chǎn)的束縛及以此為基礎(chǔ)的公司債權(quán)人保護。美國原有的公司確定資本制度在保護公司債權(quán)人利益方面之所以不能發(fā)揮應(yīng)有的功能，以致招致最后的全部或?qū)嵸|(zhì)性廢除，除了因為美國各州間公司法律的朝底競爭導(dǎo)致其千瘡百孔外，另外一個重要的原因就是，美國沒有像歐盟和中國那樣強制要求公司采用以保護公司債權(quán)人利益為核心的傳統(tǒng)會計準(zhǔn)則。其結(jié)果是，美國公司可較為輕易地通過操控公司利潤來突破

29、公司資本對公司財產(chǎn)的束縛。為了防止公司不當(dāng)向股東分配財產(chǎn)，美國不得不求助于最后的底線，即公司財產(chǎn)分配不得導(dǎo)致公司破產(chǎn)，包括資不抵債和不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。23如何協(xié)調(diào)公司確定資本制度和國際財務(wù)報告準(zhǔn)則，同歐盟一樣，是中國亟需解決的問題之一。德國公司法專家組所主張的在允許公司采用國際財務(wù)報告準(zhǔn)則制作會計報告并以此為依據(jù)分配公司利潤的情況下，附帶要求公司進行償付能力測試，確保公司在向股東分配財產(chǎn)后24 個月內(nèi)具有清償能力的建議值得考慮。24第三，正確認(rèn)識法定資本最低限額的制度功能。要求股東繳付最低限額的公司資本，不但可以防止股東倉促設(shè)立公司，而且可以強制股東參與公司風(fēng)險分擔(dān)，防止其將公司風(fēng)險完全轉(zhuǎn)移給

30、債權(quán)人，引發(fā)道德風(fēng)險。此外，公司確定資本制度雖可獨立于法定資本最低限額而存在，但后者對前者功能的發(fā)揮具有不可低估的影響。像英國私人公司那樣，以一個象征性資本，如一兩個英鎊為基礎(chǔ)建立起來的公司確定資本制度對公司債權(quán)人的保護必然有限。為此，在保留公司確定資本制度的情況下不宜廢除法定資本最低限額或?qū)⑵溥^分降低。第四，增強公司資本與公司凈資產(chǎn)的對應(yīng)程度。公司資本是否與公司凈資產(chǎn)相對應(yīng)，直接影響到它是否能夠反映公司財產(chǎn)能力。在公司設(shè)立時，由于有公司資本真實繳付規(guī)則的存在，公司資本大體上能夠表示公司擁有不低于其數(shù)額的凈資產(chǎn)。但當(dāng)公司凈資產(chǎn)因為虧損而大幅度小于公司資本時，由于中國沒有強制要求公司在一定期限內(nèi)

31、將其消除，中國公司資本在公司設(shè)立后就不再能夠可靠地反映公司財產(chǎn)情況。為此，可考慮像法國和意大利等國家那樣，在公司凈資產(chǎn)小于公司資本一半以上或低于法定資本最低限額的情況下，強制要求公司在將其消除、解散公司或轉(zhuǎn)變公司類型等之間作出選擇。這樣不但可以防止虧損嚴(yán)重的公司繼續(xù)參與交易，威脅交易安全和公司債權(quán)人利益，而且還可以增強公司債權(quán)人和潛在交易對象對公司資本的信賴，迫使股東為獲取更多更好的交易機會而向公司提供適當(dāng)?shù)馁Y本。第五，軟化公司確定資本制度。公司確定資本制度備受指責(zé)的最主要原因在于其對公司設(shè)立運作限制過多，影響公司在國內(nèi)、國際市場上的競爭能力。盡管中國公司法律還沒有面臨歐盟成員國和美國各州公司

32、法律那樣的朝底競爭，廢除公司確定資本制度中不必要、不恰當(dāng)?shù)膹娭菩砸?guī)定，減少公司設(shè)立運作的負(fù)擔(dān)和約束仍是中國公司確定資本制度的改革重點。歐盟簡化公司資本繳付規(guī)則、放寬非貨幣財產(chǎn)出資范圍、拓寬公司融資渠道以及增強公司資本增減變動靈活性等值得學(xué)習(xí)。在軟化公司確定資本制度時，可考慮區(qū)別對待股份有限公司和有限責(zé)任公司。例如，允許有限責(zé)任公司股東用秘密技術(shù)、商譽或未來的勞動和服務(wù)等出資，但以其對出資價值提供擔(dān)?；蛄x務(wù)履行完畢之前不得將其出資計入公司資本等為條件。最后，正確認(rèn)識公司確定資本制度功能。公司確定資本制度的核心是為公司債權(quán)人利益束縛公司財產(chǎn)，防止公司不當(dāng)向股東分配財產(chǎn)，而不是阻止公司虧損破產(chǎn)以及公

33、司債權(quán)人因此而遭受損失。公司破產(chǎn)時的債權(quán)人保護，特別是董事、股東有限責(zé)任隱含的風(fēng)險轉(zhuǎn)移和道德風(fēng)險，還須主要依賴于董事、股東法律責(zé)任的追究，公司債權(quán)人自保以及國家通過義務(wù)保險等方式保護沒有能力進行自保的公司債權(quán)人。當(dāng)前，可考慮適當(dāng)強化董事、股東在公司破產(chǎn)時的法律責(zé)任，特別是應(yīng)該要求其在公司破產(chǎn)或破產(chǎn)不可避免時為公司債權(quán)人利益盡早啟動公司破產(chǎn)重整程序。（來源：中國民商法律網(wǎng)）注釋：1 Jonathan Rickford ， Reforming Capital ， Provisional Report of the Interdisciplinary Group on Capital Mainten

34、ance ， EBLR 2004 ， p.919.2 Recommendations by the Company Law SLIM Working Group on the Simplification of the First and Second Company Law Directives ，p. 4 ， http ：/ / ec. europa. eu/ internal-market/ simplification/ docs/ com2000 - 56/ com2000 - 56-en. pdf .3 Report of the High Level Group of Compa

35、ny Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe ， p. 78 ，http ：/ / ec. europa. eu/ internal-market/ company/ docs/ modern/ report-en. pdf .4 Action Plan on Modernizing Company Law and Enhancing Corporate Governance in EU ， COM/ 2003/ 0284 final .5 Common Actions for Growth

36、and Employment ： The Community Lisbon Programme ， COM（2005） 330 final .6 Begr. RegE Bilanzrechtsreformgesetz ， BT - Drucks. ， 15/ 3419 ， S. 23 f .7 Marc Richard ， Kapitalschutz der Aktiengesellschaft ， Peter Lang ， 2007 ， S. 1 ff .8 同前注3.9 同前注1.10 H. E. Boschma/M.L. Lennarts/ J . N. Schutteveenstra

37、， Alternative Systems for Capital Protection ， p. 1 ， http ：/ / www. justitie. nl/ im2ages/ WODC%20final %20report %20English-tcm74 - 102578-tcm34 - 12632. pdf .11 Marcus Lutter （Hrsg. ） ， Das Kapital der Aktiengesellschaft in Europa ， ZGR - Sonderheft 17 ， 2006 ， S. 1 ff .12 Committee on Legal Affa

38、irs ： Draft Report with Recommendations to the Commission on the European Private Company Statute ， p. 5 ，http ：/ / www. europarl . europa. eu/ meetdocs/ 2004-2009/ documents/ pr/ 630/ 630485/ 630485en. pdf .13 Urt . v. 09. 03. 1999 - Rs. C - 212/ 97 ， EuGH Slg. 1999 I - 01459. 案情和判決要旨：為逃避丹麥有限責(zé)任公司法定

39、資本最低限額，布賴德夫婦在英國設(shè)立一家私人公司，并擬以其分公司的名義在丹麥登記營業(yè)。丹麥公司登記機構(gòu)拒絕其申請，理由是該公司在英國沒有開展任何業(yè)務(wù)。歐盟法院裁定，丹麥須遵守歐共體條約第43 條和第48 條的規(guī)定，根據(jù)遷徙自由原則承認(rèn)這家在丹麥營業(yè)而在英國注冊的公司擁有相應(yīng)的法律地位，即使其與英國沒有任何實質(zhì)性聯(lián)系。14 Urt . v. 30. 09. 2003 - Rs. C - 167/ 01 ， EuGH Slg. 2003 I - 10155. 案情和判決要旨：荷蘭以保護公司債權(quán)人利益為由，立法要求在荷蘭經(jīng)營的假外國公司除了履行相應(yīng)的信息公開義務(wù)外，還應(yīng)像荷蘭有限責(zé)任公司那樣有不低于1 萬8 千歐元的注