工程履約保證金

1、【工程履約保證金】關(guān)于建設(shè)工程合同履約保證金我國現(xiàn)行法律法規(guī)對建設(shè)工程履約保證金測算辦法，交納標(biāo)準(zhǔn)、方式及退還時間等沒有明確規(guī)定。由于立法滯后，政府引導(dǎo)、監(jiān)管的缺位，造成目前我國建筑領(lǐng)域有關(guān)建設(shè)工程履約保證金呈現(xiàn)一定程度混亂狀況。發(fā)包人、承包人為實現(xiàn)自己利益的最大化，均從各自利益出發(fā)，導(dǎo)致履約保證金的表現(xiàn)五花八門，尤其是處于建筑市場弱勢地位的建筑企業(yè)叫苦不迭，抱怨法律法規(guī)的這一疏漏給建筑企業(yè)增添不少煩惱和負(fù)擔(dān)。履約保證金已經(jīng)成為建設(shè)工程合同中的突出問題之一?，F(xiàn)根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)、行業(yè)慣例，結(jié)合我所開展業(yè)務(wù)實際，對建設(shè)工程履約保證金幾個問題提出如下看法，與各位共同交流。一、工程履約保證金含義、特點

2、1、履約保證金的含義。履約保證金是履約擔(dān)保形式之一。而履約擔(dān)保是工程發(fā)包人為防止承包人在合同執(zhí)行過程中違反合同規(guī)定或違約，并彌補給發(fā)包人造成的經(jīng)濟(jì)損失。其形式有履約保證金、履約銀行保函和履約擔(dān)保書三種。2、履約保證金特點。第一，履約保證金具有選擇性。招標(biāo)人必須在招標(biāo)文件中明確規(guī)定出中標(biāo)人提交履約保證金時，此項條款方為有效，如果在招標(biāo)文件中沒有明確規(guī)定，在中標(biāo)后不得追加。第二，履約保證金具有實踐性。履約保證金不同于定金，履約保證金的目的是擔(dān)保承包人完全履行合同，主要擔(dān)保工期和質(zhì)量符合合同的約定。承包人順利履行完畢自己的義務(wù)，發(fā)包人必須全額返還承包人。履約保證金的功能，在于承包人違約時，賠償發(fā)包人

3、的損失，且并不以交納履約保證金為限。如果約定了雙倍返還或具有定金獨特屬性的內(nèi)容，符合定金法則，則是定金;如果沒有出現(xiàn)“定金”字樣，也沒有明確約定適用定金性質(zhì)的處罰之類的約定，已經(jīng)交納的履約保證金，就不是定金，而是其他金錢質(zhì)。約定了履約保證金卻又沒有交納的，關(guān)于履約保證金的約定成立但不發(fā)生法律效力。因為，質(zhì)押合同也是實踐性合同，必須以交付為生效條件。 因此，履約保證金具有實踐性。第三，履約保證金應(yīng)當(dāng)具有對等性。履約保證金強調(diào)的是保證發(fā)包人或投資者的利益，這種保證既可由中標(biāo)的承包人承擔(dān)，也可由第三方承擔(dān)，但須發(fā)包人認(rèn)可方為有效，由此產(chǎn)生第三方承擔(dān)連帶責(zé)任，因此具有替代性。當(dāng)中標(biāo)人違約時，中標(biāo)人的賠

4、償責(zé)任由第三方承擔(dān)為了平衡招標(biāo)方和中標(biāo)方的利益，2003年3月8日正式施行的七部委工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法第62條規(guī)定：“招標(biāo)人要求中標(biāo)人提交履約保證金或其他形式的履約擔(dān)保的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)同時向中標(biāo)人提供工程款支付擔(dān)保。”因此，履約保證金應(yīng)當(dāng)具有對等性。第四，履約保證金具有獨立性。履約保證金必須游離在工程造價之外，只作為中標(biāo)方違約時招標(biāo)方損失的補償，招標(biāo)人必須是具備招標(biāo)能力的法人，其建設(shè)資金已經(jīng)到位，不能把履約保證金作為工程造價的補充。因此，履約保證金具有獨立性。二、目前我國對履約保證金的主要規(guī)定及其存在的主要問題1、2001年1月1日起實施的招標(biāo)投標(biāo)法第46條規(guī)定：“招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交

5、履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交?！痹摲]有明確交納標(biāo)準(zhǔn)、方式及退還時間。2、2003年3月8日正式施行的七部委即國家發(fā)展計劃委員會、建設(shè)部、鐵道部、交通部、信息產(chǎn)業(yè)部、水利部、中國民用航空總局工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法第62條規(guī)定：“招標(biāo)人要求中標(biāo)人提交履約保證金或其他形式的履約擔(dān)保的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)同時向中標(biāo)人提供工程款支付擔(dān)保。”該文件同樣也沒有明確履約保證金的測算依據(jù)和繳納辦法。同時，該辦法第85條規(guī)定：“招標(biāo)人不履行與中標(biāo)人訂立的合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還中標(biāo)人的履約保證金?！泵黠@與擔(dān)保法及其司法解釋規(guī)定沖突。當(dāng)履約保證金的約定具備定金性質(zhì)時，發(fā)生糾紛則應(yīng)適用最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)

6、保法若干問題的解釋第115條規(guī)定“當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”否則，應(yīng)適用該解釋第118條規(guī)定“當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、定約金、押金或訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持?！?、合同法第114條規(guī)定：當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者

7、仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。即建設(shè)工程合同約定履約保證金、質(zhì)量保證金在工程質(zhì)量不符合約定或未按期竣工時罰沒，但實際損失少，保證金數(shù)額大，承包人認(rèn)為全部罰沒過高的，應(yīng)當(dāng)按照公平合理原則并參照合同法第114條關(guān)于調(diào)整過高違約金的規(guī)定處理。 雖然法律有原則性規(guī)定，但自由裁量權(quán)難以把控，易滋生腐敗。以上法律法規(guī)規(guī)章，并沒有系統(tǒng)完整地規(guī)范履約保證金涉及的問題。三、目前建設(shè)工程履約保證金存在的主要問題1、招標(biāo)文件中沒有載明提交履約保證金，招標(biāo)人卻在簽訂合同前要求中標(biāo)人提交履約保證金。2、招標(biāo)文件雖然載明需要提交履約保證金，但不明確具體數(shù)額比例，待中標(biāo)后，由招標(biāo)人一方單獨決定數(shù)額，使中標(biāo)人無所適從。3、招標(biāo)人收取

8、履約保證金，但不提供工程款支付擔(dān)保，甚至有的招標(biāo)人直接以中標(biāo)人履約保證金支付工程進(jìn)度款，違背合同權(quán)利義務(wù)對等原則，客觀上也造成拖欠工程款包括履約保證金后果，可能引起拖欠工人工資、材料款等連鎖反應(yīng)。4、履約保證金收取主體多種多樣，有的招標(biāo)人直接收取，有的由招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)收取。5、有的招標(biāo)人要求投標(biāo)人在投標(biāo)時，要按照投標(biāo)價的一定比例提交履約保證金。如果是按投標(biāo)總價的一定比例提交，有關(guān)人員通過投標(biāo)保證金的提交金額很容易推算出投標(biāo)人的投標(biāo)總報價。這就可能對投標(biāo)人的利益形成潛在威脅。6、有的招標(biāo)人或發(fā)包人直接收取現(xiàn)金。這樣易產(chǎn)生風(fēng)險，也不符合現(xiàn)金管理規(guī)定。7、發(fā)包人占用履約保證金時間太長，一般情況下竣工驗

9、收后退還。但有的和質(zhì)保金捆綁到一起，往往質(zhì)保期滿后才退還，嚴(yán)重影響承包人的正常經(jīng)營。8、以高額履約保證金嚇退不知底細(xì)的投標(biāo)人，易產(chǎn)生暗箱操作、圍標(biāo)、串通投標(biāo)、不正當(dāng)競爭等情形。前一段我們審查過一份建設(shè)工程合同，以超過30%的巨額投標(biāo)、履約保證金要求投標(biāo)人參加投標(biāo)、中標(biāo)人簽訂合同。但一個標(biāo)段僅3000萬元，要求參加投標(biāo)的企業(yè)必須交納1000萬元的投標(biāo)保證金(且拒絕銀行保函)，如果中標(biāo)，該項資金轉(zhuǎn)為履約保證金。投標(biāo)保證金、履約保證金占整個造價的33%多。有的招標(biāo)單位或招投標(biāo)管理部門與意向單位設(shè)“局子”，用巨額保證金嚇退不知內(nèi)幕的潛在對手。還有許多方式，往往是招標(biāo)人、發(fā)包人利用優(yōu)勢地位，從自己利益出

10、發(fā)，并沒有體現(xiàn)履約保證金的特性，尤其是對等性特點。四、建設(shè)工程履約保證金的規(guī)范和完善我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從公平、公正，權(quán)利義務(wù)相一致等原則，來規(guī)范和完善建設(shè)工程履約保證金的管理，保證建設(shè)工程合同目的的實現(xiàn)。具體應(yīng)從以下幾個方面來規(guī)范和完善履約保證金: 雖然法律有原則性規(guī)定，但自由裁量權(quán)難以把控，易滋生腐敗。以上法律法規(guī)規(guī)章，并沒有系統(tǒng)完整地規(guī)范履約保證金涉及的問題。三、目前建設(shè)工程履約保證金存在的主要問題1、招標(biāo)文件中沒有載明提交履約保證金，招標(biāo)人卻在簽訂合同前要求中標(biāo)人提交履約保證金。2、招標(biāo)文件雖然載明需要提交履約保證金，但不明確具體數(shù)額比例，待中標(biāo)后，由招標(biāo)人一方單獨決定數(shù)額，使中標(biāo)人無所適從

11、。3、招標(biāo)人收取履約保證金，但不提供工程款支付擔(dān)保，甚至有的招標(biāo)人直接以中標(biāo)人履約保證金支付工程進(jìn)度款，違背合同權(quán)利義務(wù)對等原則，客觀上也造成拖欠工程款包括履約保證金后果，可能引起拖欠工人工資、材料款等連鎖反應(yīng)。4、履約保證金收取主體多種多樣，有的招標(biāo)人直接收取，有的由招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)收取。5、有的招標(biāo)人要求投標(biāo)人在投標(biāo)時，要按照投標(biāo)價的一定比例提交履約保證金。如果是按投標(biāo)總價的一定比例提交，有關(guān)人員通過投標(biāo)保證金的提交金額很容易推算出投標(biāo)人的投標(biāo)總報價。這就可能對投標(biāo)人的利益形成潛在威脅。6、有的招標(biāo)人或發(fā)包人直接收取現(xiàn)金。這樣易產(chǎn)生風(fēng)險，也不符合現(xiàn)金管理規(guī)定。7、發(fā)包人占用履約保證金時間太長，

12、一般情況下竣工驗收后退還。但有的和質(zhì)保金捆綁到一起，往往質(zhì)保期滿后才退還，嚴(yán)重影響承包人的正常經(jīng)營。8、以高額履約保證金嚇退不知底細(xì)的投標(biāo)人，易產(chǎn)生暗箱操作、圍標(biāo)、串通投標(biāo)、不正當(dāng)競爭等情形。前一段我們審查過一份建設(shè)工程合同，以超過30%的巨額投標(biāo)、履約保證金要求投標(biāo)人參加投標(biāo)、中標(biāo)人簽訂合同。但一個標(biāo)段僅3000萬元，要求參加投標(biāo)的企業(yè)必須交納1000萬元的投標(biāo)保證金(且拒絕銀行保函)，如果中標(biāo)，該項資金轉(zhuǎn)為履約保證金。投標(biāo)保證金、履約保證金占整個造價的33%多。有的招標(biāo)單位或招投標(biāo)管理部門與意向單位設(shè)“局子”，用巨額保證金嚇退不知內(nèi)幕的潛在對手。還有許多方式，往往是招標(biāo)人、發(fā)包人利用優(yōu)勢地

13、位，從自己利益出發(fā)，并沒有體現(xiàn)履約保證金的特性，尤其是對等性特點。四、建設(shè)工程履約保證金的規(guī)范和完善我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從公平、公正，權(quán)利義務(wù)相一致等原則，來規(guī)范和完善建設(shè)工程履約保證金的管理，保證建設(shè)工程合同目的的實現(xiàn)。具體應(yīng)從以下幾個方面來規(guī)范和完善履約保證金: 1、完善立法。雖然擔(dān)保法、建筑法、合同法等法律對履約保證金也作出了一些規(guī)定，但鑒于建設(shè)工程方面的行業(yè)特殊性，還必須建立符合建筑業(yè)和工程建設(shè)特點的配套法規(guī)，使得工程履約保證金的運作有法可依，有規(guī)可循。比如對履約保證金的形式，提交方式，金額比例、大小等做出規(guī)定。近日，我們注意到國務(wù)院法制辦公室已經(jīng)公布招標(biāo)投標(biāo)法實施條例(征求意見稿)，公開征

14、求意見。其中，第五十五條：“履約擔(dān)保招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金或者其他形式履約擔(dān)保的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交。履約保證金可以是銀行保函、轉(zhuǎn)賬支票、銀行匯票等。履約保證金金額不得超過中標(biāo)合同價的百分之十。投標(biāo)報價明顯低于其他投標(biāo)報價或者在設(shè)有標(biāo)底時明顯低于標(biāo)底，但中標(biāo)人能夠合理說明理由并提供證明材料的，招標(biāo)人可以按照招標(biāo)文件的規(guī)定適當(dāng)提高履約擔(dān)保，但最高不得超過中標(biāo)合同價的百分之十五?！?、建議出臺合同示范文本，對建設(shè)合同中的履約保證金，明確其性質(zhì)，履約保證金屬于物權(quán)的范疇，是一種質(zhì)押擔(dān)保方式。主要有兩種形式，一種是由中標(biāo)的承包人直接支付現(xiàn)金，另一種形式是由中標(biāo)的承包人提供招標(biāo)人同意接受的商業(yè)銀行、保險公司或擔(dān)保公司出具的保函。3、應(yīng)制定并落實履約保證金的具體管理細(xì)則，特別是向招標(biāo)方提交現(xiàn)金時，對履約保證金的詳細(xì)管理辦法十分重要，不僅對承接工程的投標(biāo)方是否投標(biāo)產(chǎn)生重要影響，同時也是防止招標(biāo)方將履約保證金充作工程款或挪作他用的重要保證。履約保證金的管理，重要的是確定履約保證金的管理機(jī)構(gòu)，應(yīng)該由信譽好，與招投標(biāo)方?jīng)]有利害關(guān)系的金融機(jī)構(gòu)、公證機(jī)構(gòu)、律師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理，絕不能由建設(shè)單位、總承包商、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理，也不能由他們的上級進(jìn)行管理，以提升承包人對履約保證金管理的安全感。4、違約的處理問題必須經(jīng)合同當(dāng)事人各方一致認(rèn)可，或者經(jīng)過建設(shè)工程合同約定的仲裁機(jī)構(gòu)或者