檢察機關案例指導制度若干問題探究

1、檢察機關案例指導制度若干問題探究摘要：檢察機關案例指導制度的推出，反映了中國司法改 革的漸進，它是判例制度最終在中國建立的階段性步驟?，F(xiàn) 行指導性案例的法律定位不明，缺乏強制力，選編及適用等 配套制度不夠健全，對司法實踐難以發(fā)揮有效作用。該制度 的完善，必須明確案例作為司法解釋原始形式這一法律屬性 的定位，統(tǒng)一選編主體、規(guī)范選編標準、完善編纂體例。在 案例適用問題上，應建立當事人提出與上級檢察院監(jiān)督、社 會監(jiān)督等多元化主體機制以及檢察官對區(qū)別技術的掌握等 系列配套制度。關鍵詞：檢察機關；判例；案例指導；指導性案例 中圖分類號：d926. 3文獻標識碼：a文章編號： 16723104 (2012

2、) 05?0064?06從世界范圍來看，現(xiàn)代典型意義上的判例制度來源于英 美法系。在判例制度下，判例是法律的重要淵源之一，形式 上可以被直接援引。隨著兩大法系的相互吸收與融合，判例 制度已不為英美法系所獨有，大陸法系國家的司法機關在很 大程度上也會遵從其上級作出的先例。從歷史發(fā)展來看，即 使在崇尚法典的古代中國，判例在中華法系也是一直存在 的。從漢代的“春秋決獄”、大量'決事比”(判例)，到 宋代的“編例”活動，明清時期的“律例并存”，以至到北 洋政府時期大理院創(chuàng)制的"先例”，“例以輔律”構成了中 華法系的獨特風貌。1法律史表明，制定法與判例法并無 孰優(yōu)孰劣的問題，兩者都有其

3、優(yōu)缺點，判例也是人類智慧的 結晶和共同的財富。也正是如此，雖然在中國的法律體系中 不承認判例制度，但判例的影子若隱若現(xiàn)，并在實踐中發(fā)揮 著作用。2010年7月，最高人民檢察院發(fā)布了關于案例指 導工作的規(guī)定，以此規(guī)范檢察機關案例指導工作。2010年 11月，最高人民法院也發(fā)布了關于案例指導工作的規(guī)定, 來規(guī)范審判機關的案例指導工作。兩規(guī)范的出臺正式確認了 案例指導制度在中國的建立，即由最高人民檢察院和最高人 民法院發(fā)布案例，分別指導全國檢察機關和審判機關工作。 但'兩高”對判例或者案例態(tài)度的轉變，并未平息理論界在 該領域的諸多爭議，中國案例指導制度仍有不少方面亟待完 善。綜觀近年來的研究

4、成果，理論界研究著墨較多的依然是 案例指導的必要性、可行性等問題。筆者作為來自司法實務 界的研究者，選取檢察機關案例指導制度架構中幾個理論研 究相對薄弱的核心問題進行了闡述，以期拋磚引玉。一、指導性案例的效力問題一般而言，在承認判例制度的國家或地區(qū)，判例就是法, 判例的效力不存在疑問。而在一個沒有典型意義判例的地 方，通過司法改革一步到位確立判例制度存在諸多困難，因 此中國目前確立的是指導性案例制度。當前對于指導性案例 效力的不同認識中，基本存在肯定論、否定論和過渡論三種 觀點。在肯定論中，各方認識也不一樣，有的肯定其法律約 束力，認為雖然其效力低于制定法，但可基本定位在司法解 釋層面。2?4

5、有的肯定其事實約束力，但認為因其不是我 國法律淵源，對其后案件的審理并不具備法律效力，只具有 一定的事實約束力。5有的只是籠統(tǒng)認為具有效力，可作 為審理案件之參照依據(jù)。6有的則認為，制定法與指導性 案例的關系是"主”與"輔”的關系，而不是"主”與 "副"的關系，指導性案例不是后案判決的直接依據(jù)。7 在否定論中，認為指導性案例不具有法律效力，只具有說服 力，僅僅在于提供借鑒和參考，是法官學習、交流審判的參 考物。8?10有的認為，案例僅僅是關于法律適用的典型實 例，它不是法源，也不存在變更或撤消的問題。11在過渡 論中，以樊崇義、吳革為代表，認為

6、案例畢竟不同于判例，“指導”的有限效力也有別于法定效力，未來要構建的仍然 是有中國特色的判例制度。12對判例或案例的不同認識， 有的純粹是一種誤解，如認為大陸法系國家的制定法體系與 判例制度格格不入，中國作為一個屬于大陸法系的制定法國 家，應排斥判例制度的存在。13,14盡管隨著對不同法系的認識逐漸全面，一些誤解日漸消除，但有的認識及對研 究者心理上的影響恐怕仍將長期存在。目前，檢察機關案例指導制度將案例的效力定位于“指 導性”，只對系統(tǒng)內的下級檢察機關具有辦案指導作用，不 具有對民眾的教育作用。這種效力定位一定程度上強化了案 例在規(guī)范中的配角地位，弱化了案例實踐作用的發(fā)揮。對 “指導性”應有

7、正確的效力定位與解讀，事實上它的指導性 只是案例本身的一種屬性，體現(xiàn)在它作為一種鮮活例子，引 發(fā)了諸多的思考，較抽象性的規(guī)范具有更強的指導意義，而 不應定位于可有可無或者可選可不選的效力層面。檢察機關現(xiàn)行指導性案例的效力根據(jù)是作為國家最高 檢察機關的一種“紅頭文件”而存在的，但因缺乏強制性， 而由各級檢察機關及其檢察官參酌，充其量只是一種學習型 材料。判例制度下的判例，與其他案例的根本區(qū)別就在于是 否具有法律強制力。事實上，無論指導性案例的形式多么規(guī) 范，制定程序多么嚴格，如果沒有法律強制力作保障，它和 學習性材料沒有實質上的區(qū)別。而且既然是最高檢察機關編 發(fā)的具有公文效力的文件，則是有約束力

8、的，如果是純粹的 學習性材料，那么不需要通過層層上報的形式并過于嚴肅地 編發(fā)。指導性案例強制性法律效力的不足，導致其應然價值和 實然價值脫節(jié)。一方面，期望借鑒判例法的優(yōu)勢，通過指導 性案例的推行，彌補制定法的不足，實現(xiàn)“統(tǒng)一法律適用” 和“類似情況類似處理”的宏觀作用；另一方面，仍刻意強 調判例制度和指導性案例制度的區(qū)別，明確指出指導性案例 的僅具參考價值，不具有強制約束力。在一個法治不發(fā)達且 司法官素質良莠不齊的國家，很難想象在浩如煙海的法律書 籍和紅頭文件泛濫的現(xiàn)實中，所謂的“指導性”案例能發(fā)揮 較大的實際效用。事實上，指導性案例制度的推出恰恰反映 了司法改革的保守、漸進或者是判例制度在中

9、國建立的階段 性步驟。因指導性案例缺乏約束力，很可能導致花大力氣搜 集整理的案例將如過眼云煙，最終很可能將出現(xiàn)無人問津的 結局。中國具有實行更強法律效力案例制度的實踐基礎。經(jīng)過 三十年的努力，我們頒布了一大批涵蓋經(jīng)濟社會各方面的法 律法規(guī)，中國特色的社會主義法律體系初步成型，純粹的 大規(guī)模立法時代已漸行漸遠。但與此同時，法律的滯后性日 漸顯現(xiàn)，立法機關疲于應付，修法工作顧此失彼，運動式的 修法本身就說明需要一種法律淵源來彌補制定法滯后的不 足。長期以來，我國通過司法解釋來統(tǒng)一法律的適用，克服 制定法的缺陷，但司法解釋本身屬于抽象性的制定法。而且 “兩高"出臺的很多司法解釋和制定法并無區(qū)別，司法解釋 自身也存在滯后性的缺陷，對于司法實踐中出現(xiàn)的新情況， 仍然需要通過個案的審理來確立規(guī)則。同時，雖然理論界和 實務界都異口同聲地否認中國司法機關具有造法功能，但司 法解釋恰能證明司法機關具有事實上的“造法權”?；蛟S可 以解釋為最高司法機關超越了全國人大常委會授權的范圍 15,但