上市公司同業(yè)競爭相關(guān)研究總結(jié)

1、上市公司同業(yè)競爭相關(guān)研究總結(jié)by崔佳佳  20150527一、同業(yè)競爭的概念    同業(yè)競爭，指上市公司的控股股東（包括絕對控股與相對控股）、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)同該上市公司業(yè)務(wù)相同或近似，構(gòu)成或可能構(gòu)成的直接或間接的競爭關(guān)系，可能成為大股東侵占中小股東利益的渠道。與關(guān)聯(lián)交易不同，同業(yè)競爭中的利益轉(zhuǎn)移發(fā)生在競爭關(guān)系中，難以判定也難以量化，因而監(jiān)管困難。各國立法例均規(guī)定了原則上要求上市公司禁止同業(yè)競爭，以防止控股股東利用控股地位，在同業(yè)競爭中損害上市合同的利益。對于中國證監(jiān)會而言，要求是（原則上）禁止同業(yè)競爭。 二、相關(guān)法規(guī)&

2、#160;   1、首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法第十九條發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨(dú)立。發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。    2、上市公司治理準(zhǔn)則第二十七條上市公司業(yè)務(wù)應(yīng)完全獨(dú)立于控股股東?？毓晒蓶|及其下屬的其他單位不應(yīng)從事與上市公司相同或相近的業(yè)務(wù)?？毓晒蓶|應(yīng)采取有效措施避免同業(yè)競爭。    3、上海證券交易所股票上市規(guī)則 7.2.9 上市公司收購、出售資產(chǎn)的公告應(yīng)當(dāng)包括但不限于以下內(nèi)容：（十一）如果收購資產(chǎn)后，可

3、能與關(guān)聯(lián)人產(chǎn)生同業(yè)競爭的，應(yīng)披露規(guī)避的方法或其他安排（包括有關(guān)協(xié)議或承諾等）    4、中華人民共和國公司法第六十一條規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或者活動的，所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。 三、典型案例（摘自投行小兵的分析文章）（一）首發(fā)方面同業(yè)競爭案例    1、成功案例：晉億實(shí)業(yè)    發(fā)行前，公司實(shí)際控制人先后在中國臺灣、馬來西亞和中國大陸分別設(shè)立了晉禾企業(yè)、晉緯控股和晉億股份三家緊固件生產(chǎn)企業(yè)。晉億實(shí)業(yè)產(chǎn)品銷售市場以

4、中國大陸、美國、日本為主；晉緯控股產(chǎn)品銷售市場以馬來西亞等東南亞國家、歐洲為主；晉禾企業(yè)產(chǎn)品銷售市場主要以美國、中國臺灣及歐洲為主。發(fā)行人與晉禾企業(yè)在美洲市場存在交叉，本公司與晉緯控股、晉禾企業(yè)在歐洲市場存在交叉，同業(yè)競爭顯而易見。    公司對策主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：    協(xié)議：為避免三家公司的同業(yè)競爭，基于各自的實(shí)際銷售市場，三方共同簽訂了避免同業(yè)競爭市場分割協(xié)議及避免同業(yè)競爭市場分割補(bǔ)充協(xié)議，對三家企業(yè)緊固件產(chǎn)品的國際銷售市場進(jìn)行了劃分。發(fā)行人獨(dú)占中國大陸、韓國、日本市場；在美洲市場，發(fā)行人銷售除晉禾企業(yè)現(xiàn)有的高強(qiáng)度螺栓（鋼

5、結(jié)構(gòu)大六角螺栓、TC扭剪螺栓和內(nèi)六角螺栓）外的緊固件產(chǎn)品；在歐洲、澳洲、非洲、亞洲部分市場，發(fā)行人銷售螺栓、螺母須征得晉緯控股或晉禾企業(yè)的同意。    解釋A：2004年，北美市場、歐洲市場、亞洲市場總需求量分別達(dá)135億美元、111億美元、135億美元，晉億實(shí)業(yè)銷售收入約1.35億美元，晉億實(shí)業(yè)、晉禾企業(yè)、晉緯控股三家企業(yè)緊固件銷售收入合計(jì)不到3億美元，尚不足三個(gè)市場容量的1%，預(yù)計(jì)2009年三個(gè)市場總需求量將分別增加到166億美元、140億美元、192億美元。由此可見，三家企業(yè)各自可發(fā)展的空間非常廣闊。因此，公司在歐洲等地區(qū)銷售受到一定的限制并不會對公司的業(yè)績

6、形成實(shí)質(zhì)性的不利影響。    解釋B：從實(shí)際控制人設(shè)立3家企業(yè)的歷程看，美洲高強(qiáng)度緊固件市場是晉禾企業(yè)的固有市場，而歐洲市場則是晉緯控股的固有市場，晉禾企業(yè)、晉緯控股均先于晉億實(shí)業(yè)分別進(jìn)入美洲、歐洲市場。但在美洲市場，晉億實(shí)業(yè)目前銷售以低碳鋼生產(chǎn)的普通緊固件，晉禾企業(yè)只銷售以中碳鋼、合金鋼生產(chǎn)的高強(qiáng)度螺栓產(chǎn)品。在歐洲等市場，在客戶與晉緯控股、晉禾企業(yè)的現(xiàn)有客戶不同，或品種規(guī)格晉緯控股、晉禾企業(yè)不生產(chǎn)，或晉緯控股、晉禾企業(yè)決定放棄的業(yè)務(wù)三種情況下，晉億實(shí)業(yè)征得晉緯控股或晉禾企業(yè)的同意，可銷售螺栓、螺母。2005年、2006年16月公司在歐洲市場的銷售收入僅分別占總銷

7、售額的 3.99%、1.29%，對公司經(jīng)營業(yè)績影響很小。    【晉億實(shí)業(yè)雖然在同業(yè)競爭解決方面做出了表率，但是個(gè)例的成功同樣不能作為一個(gè)基本的原則來參考甚至照搬，最典型的例子就是08年被否的昆山金利?！?#160;   2、失敗例子    1）昆山金利：與晉億實(shí)業(yè)解決同業(yè)競爭的思路如出一轍，無非也就是通過市場分割的方式來解釋“同業(yè)不競爭”，不過由于市場分割協(xié)議安排不徹底、不完整，且市場分割協(xié)議的安排在現(xiàn)實(shí)情況中對申請人未來開拓國際市場存在不利影響，從而沒有得到證監(jiān)會的認(rèn)可。并且該案例還成為證監(jiān)會典型的反面教材，曾

8、在一次保代培訓(xùn)中明確指出，通過市場劃分解決同業(yè)競爭的方式不會被認(rèn)可。     2）滬士電子：滬士電子與間接控股股東楠梓電子在手機(jī)板產(chǎn)品存在同業(yè)競爭。2005年滬士電子與楠梓電子手機(jī)板的銷售額分別為1.8億元和4.6億元，占各自主營業(yè)務(wù)收入的比重為11.39%和20.26%。2006年16月滬士電子與楠梓電子手機(jī)板的銷售額分別為7342萬元和2.3億元，占各自主營業(yè)務(wù)收入的比重為7.24%和19.01%。為避免同業(yè)競爭，雙方以協(xié)議形式對市場進(jìn)行了明確劃分：在中國大陸市場，滬士電子具有優(yōu)先權(quán)而楠梓電子除特殊情況外不進(jìn)行銷售；在境外市場中楠梓電子未進(jìn)行銷售的區(qū)

9、域，滬士電子具有優(yōu)先權(quán)，境外市場中楠梓電子尚未銷售的區(qū)域雙方以客戶進(jìn)行區(qū)分。鑒于現(xiàn)階段滬士電子手機(jī)板產(chǎn)品全部在中國大陸銷售，招股書認(rèn)為滬士電子與楠梓電子并未產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性同業(yè)競爭。滬士電子被否的原因是綜合性的，并不是單純一個(gè)同業(yè)競爭解決不利的問題，不過至少可以再次證明市場分割的方式無法幫助解決同業(yè)競爭。    （二）再融資方面同業(yè)競爭案例     1、銀座股份：主要通過以下方面來解釋同業(yè)競爭：經(jīng)營商品種類差異、產(chǎn)品價(jià)格定位差異、目標(biāo)客戶群差異；同時(shí)由中國商業(yè)聯(lián)合會出具關(guān)于對銀座零售店業(yè)態(tài)和不存在實(shí)質(zhì)性同業(yè)競爭情況的專項(xiàng)說明的函，

10、并且控股股東出具了承諾函。對于通過解釋實(shí)在沒法解決的同業(yè)競爭，銀座股份還想出了通過股權(quán)托管的方式來實(shí)現(xiàn)。    2、萬科股份：主張公司股權(quán)結(jié)構(gòu)較為分散，華潤股份作為公司的第一大股東，其直接和間接持有公司的股份僅為16.30%，華潤股份不構(gòu)成對公司的控制；公司無控股股東和實(shí)際控制人，不存在與控股股東和實(shí)際控制人之間的同業(yè)競爭。雖然華潤股份與萬科經(jīng)營相同或相似業(yè)務(wù)，但這種競爭是市場化的公平競爭，不構(gòu)成法律法規(guī)界定的上市公司與控股股東和實(shí)際控制人之間的同業(yè)競爭。    3、中糧地產(chǎn)：中糧地產(chǎn)主要從事住宅地產(chǎn)業(yè)務(wù)，而中糧集團(tuán)自身亦有部分住宅地

11、產(chǎn)業(yè)務(wù)，中糧地產(chǎn)闡述了住宅地產(chǎn)項(xiàng)目如下行業(yè)特征：1）住宅地產(chǎn)項(xiàng)目具有明顯的地域性，不同城市的住宅地產(chǎn)項(xiàng)目之間一般不存在競爭；2）不同導(dǎo)向的住宅地產(chǎn)項(xiàng)目之間一般不存在競爭。3）不同銷售階段的住宅地產(chǎn)項(xiàng)目之間一般也不存在競爭。同時(shí)中糧集團(tuán)做出了較為完備的避免同業(yè)競爭的承諾函。    4、潞安環(huán)能：發(fā)行人面對眾多煤礦的同業(yè)競爭問題給出的解釋是：開采煤種差異、產(chǎn)品品質(zhì)差異、產(chǎn)品銷售網(wǎng)絡(luò)差異等，同時(shí)，出具了避免同業(yè)競爭的承諾。5、*ST雙馬：解釋途徑主要有：水泥產(chǎn)品的銷售受到銷售半徑的限制；四川水泥業(yè)務(wù)的銷售區(qū)域受到了較為嚴(yán)格的控制；重慶運(yùn)營中心管理的各企業(yè)與本公司在業(yè)務(wù)、

12、組織等方面相互獨(dú)立；重慶運(yùn)營中心管理的各企業(yè)與本公司在主要原燃料供應(yīng)方面不存在競爭?；阡N售半徑、業(yè)務(wù)獨(dú)立性、市場空間等方面的因素，公司認(rèn)為四川雙馬與拉法基瑞安其他運(yùn)營中心管理的企業(yè)之間同業(yè)但不競爭。 四、初步建議    在同業(yè)競爭不得不解決的情形下，擬發(fā)行人應(yīng)與中介機(jī)構(gòu)制定出解決方案，徹底解決同業(yè)競爭問題。同業(yè)競爭問題的解決，一般有以下幾種方式：  （1）競爭方股東或并行子公司將相競爭業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)的第三方；  （2）通過收購、委托經(jīng)營等方式，將相競爭的業(yè)務(wù)集中到擬上市公司，但不得運(yùn)用首次發(fā)行的募集資金來收購；

13、    （3）擬上市公司放棄存在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)；    （4）擬上市公司與競爭方股東協(xié)議解決同業(yè)競爭問題，競爭方股東作出今后不再進(jìn)行同業(yè)競爭的書面承諾；    （5）擬上市公司應(yīng)在有關(guān)股東協(xié)議、公司章程等文件中規(guī)定避免同業(yè)競爭的措施，并在申請發(fā)行上市前取得控股股東同業(yè)競爭方面的有效承諾，承諾將不以任何方式直接或間接地從事或參與和股份公司相競爭的任何其他業(yè)務(wù)活動。   附件：一篇同業(yè)競爭上比較清晰的分析文章： 同業(yè)競爭審核標(biāo)準(zhǔn)探析基于審核

14、實(shí)踐和案例的考察一、同業(yè)競爭概述同業(yè)競爭，指上市公司的控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)同該上市公司業(yè)務(wù)構(gòu)成或可能構(gòu)成的直接或間接的競爭關(guān)系，可能成為大股東侵占中小股東利益的渠道。與關(guān)聯(lián)交易不同，同業(yè)競爭中的利益轉(zhuǎn)移發(fā)生在競爭關(guān)系中，難以判定也難以量化，因而監(jiān)管困難。同業(yè)競爭問題涉及的范疇包括但不限于：擬公開發(fā)行并上市公司的同業(yè)競爭清理；已上市公司因歷史問題存在的同業(yè)競爭；已上市公司因并購重組產(chǎn)生的同業(yè)競爭。本文著重討論的是證監(jiān)會基于投資者保護(hù)的角度，在審核過程中對該問題的界定及有效清理。關(guān)于同業(yè)競爭我們無法在公司法或證券法中找到具體規(guī)定。1為確保上市公司不存在同業(yè)競爭的要求得

15、到貫徹落實(shí)，證券發(fā)行監(jiān)管部門中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱證監(jiān)會）以行政規(guī)章和規(guī)范性文件的形式，在IPO制度中的募集資金投向、中介機(jī)構(gòu)行為規(guī)范、申報(bào)材料和發(fā)行審核人員審核工作要求等方面作出了有關(guān)避免同業(yè)競爭的規(guī)定；并在已上市公司的規(guī)范運(yùn)作和再融資、重組、收購等活動中繼續(xù)貫徹避免同業(yè)競爭的原則和要求。但是，上述文件中關(guān)于同業(yè)競爭的規(guī)定僅停留于原則性禁止規(guī)定和注意義務(wù)，缺乏描述性的界定和具體的審核標(biāo)準(zhǔn)。2證監(jiān)會有關(guān)同業(yè)競爭的細(xì)則正在制定之中，其審核理念和標(biāo)準(zhǔn)散見于證監(jiān)會的保薦代表人培訓(xùn)會議記錄及不同的審核實(shí)踐中。本文試圖從審核實(shí)踐和案例考察角度出發(fā)，對證監(jiān)會的審核態(tài)度和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行歸納和總結(jié)，具體探

16、討各種解決方案的利弊得失，并提出相應(yīng)建議，以期為未來同業(yè)競爭問題監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)的明確統(tǒng)一提供借鑒和參考，幫助公司徹底解決同業(yè)競爭問題，實(shí)現(xiàn)對廣大投資者更為積極有效的保護(hù)。二、同業(yè)競爭監(jiān)管理念在面對公眾投資者的市場中，風(fēng)險(xiǎn)防范和投資者利益保障必然是監(jiān)管的首要目標(biāo)和價(jià)值追求，因此在世界范圍內(nèi)監(jiān)管機(jī)構(gòu)均將有效避免同業(yè)競爭作為證券公開發(fā)行應(yīng)遵循的原則之一。上市公司經(jīng)營業(yè)績的優(yōu)劣，事關(guān)所有該公司證券持有者的利益，尤其是廣大中小股東的利益。廣大投資者對證券市場的信心，是證券市場穩(wěn)健運(yùn)行和健康發(fā)展的關(guān)鍵因素。上市公司與實(shí)際控制人及其控制的企業(yè)之間的競爭不可能或難以保證競爭的公平性。控制人以其控制的優(yōu)勢地位，在同業(yè)

17、競爭中操縱上市公司，從中獲得不公平的利益，是上市公司與其控制人之間的特殊關(guān)系所必然生成的結(jié)果。即使在這種競爭關(guān)系中存在公平的可能，也不會被投資者期待和相信。大量的事實(shí)也證明，上市公司與其競爭方之間的同業(yè)競爭直接導(dǎo)致非公平競爭的幾率幾乎達(dá)到100%。3核準(zhǔn)制的核心在于立法者并不相信投資者自己會評判股票投資價(jià)值，因此，需要在法律上設(shè)置一定的條件或者安排某個(gè)機(jī)構(gòu)代為行使價(jià)值判斷的工作，以便保護(hù)投資者。對同業(yè)競爭的判斷、審查和否定即可視為我國證監(jiān)會履行實(shí)質(zhì)性審查權(quán)力的表現(xiàn)之一。在監(jiān)管者的眼中，同業(yè)即意味著非公平競爭和利益輸送，即巨大的股東或?qū)嶋H控制人損害上市公司利益的可能性。那么在實(shí)質(zhì)性審查的過程中，

18、從源頭上否定同業(yè)存在的合理性，無法有效解決同業(yè)問題的公司將無法通過審核進(jìn)行公開發(fā)行，是必然之舉。既然監(jiān)管的目的是保護(hù)投資者利益，那么所有作為手段的同業(yè)競爭的審核及審核標(biāo)準(zhǔn)，都需要為這一目的服務(wù)。三、同業(yè)競爭的界定同業(yè)競爭可以在上市公司與控股股東及其他關(guān)聯(lián)方之間建立隱蔽且順暢的利益轉(zhuǎn)移通道，對上市公司的損害以致對廣大投資者利益的損害是無窮的，因此無論審核理念發(fā)生何種改變，對于同業(yè)競爭的問題，監(jiān)管層從來沒有絲毫放松。4(一）主體見諸于具體規(guī)定，能與發(fā)行人構(gòu)成同業(yè)競爭的主體包括三部分：控股股東、實(shí)際控制人、實(shí)際控制人控制的其他企業(yè)（與發(fā)行人平行的兄弟公司）。在證監(jiān)會的審核中，“控股股東、實(shí)際控制人及

19、其控制的其他企業(yè)”往往采取擴(kuò)大解釋，不僅是實(shí)際控制人、重要股東、親屬的關(guān)聯(lián)方的同業(yè)競爭問題也同樣需要關(guān)注。在審核實(shí)踐中，實(shí)際控制人的認(rèn)定采用實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)：不只考察股權(quán)比例，還要結(jié)合股權(quán)結(jié)構(gòu)的分散性及股東的影響力。5萬科股份2007年增發(fā)的案例中，公司股權(quán)結(jié)構(gòu)較為分散，華潤股份作為公司的第一大股東，其直接和間接持有公司的股份僅為16.30%。發(fā)行人主張華潤股份不構(gòu)成對公司的控制，公司無控股股東和實(shí)際控制人。無論采用形式標(biāo)準(zhǔn)還是實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，第一大股東華潤股份不是控股股東或?qū)嶋H控制人的判斷都是毫無依據(jù)的。6所謂重要股東，指的是持有公司股份5%以上的股東。重要股東，特別是持股比例較大的第二大股東與發(fā)行人從

20、事相同或相近業(yè)務(wù)也勢必會成為關(guān)注的重點(diǎn)。特別是在上市后股權(quán)比例遭到稀釋，中小散戶往往不參加股東大會決議的表決情況下，第二大股東、重要股東的表決權(quán)具有關(guān)鍵意義。7一般來說，財(cái)務(wù)投資者控制的公司之間不構(gòu)成同業(yè)競爭。從高盛和鼎暉聯(lián)合間接收購雙匯發(fā)展的案例來看，盡管高盛和鼎暉之前已投資雙匯發(fā)展的競爭對手雨潤食品，但由于其在雨潤食品中的持股比例較低（6%左右）并有所減持；并且各自僅委派一名非執(zhí)行董事，既不是雨潤食品的實(shí)際控制人也不是其控股股東，更不參與雨潤食品的日常經(jīng)營管理；此外，羅特克斯重申，持有雨潤的股份只求投資回報(bào)。所以，證監(jiān)會認(rèn)可了高盛和鼎暉同時(shí)投資雙匯發(fā)展和雨潤食品并不構(gòu)成同業(yè)競爭的說法。對控

21、股股東、實(shí)際控制人親屬的重點(diǎn)關(guān)注是有充足理由的，畢竟中國一直是一個(gè)人情社會，互幫互助的氣氛非常濃厚，并且也有一些公司因?yàn)榧易鍍?nèi)部而引起爭端甚至損害到投資者的利益。問題的關(guān)鍵在于，對于這個(gè)問題的監(jiān)管如何采取一個(gè)明確而嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)去執(zhí)行。8證監(jiān)會在2010年給出的指導(dǎo)思路認(rèn)為，發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人夫妻雙方直系親屬擁有與發(fā)行人密切相關(guān)聯(lián)的業(yè)務(wù)，原則上認(rèn)定為獨(dú)立性存在缺陷；其他親屬的同業(yè)競爭進(jìn)行個(gè)案分析判斷。9在后續(xù)細(xì)化的思路指出，親屬關(guān)系緊密或者業(yè)務(wù)關(guān)系緊密，二者居其一，就必須進(jìn)行整合；若親戚關(guān)系不緊密，業(yè)務(wù)關(guān)系不緊密，各方面都獨(dú)立運(yùn)作的可考慮不納入發(fā)行主體。綜上所述，實(shí)際上可以看出對于親屬的

22、同業(yè)競爭問題，審核趨于嚴(yán)格。10(二）同業(yè)在同行業(yè)的判斷上，同業(yè)競爭的實(shí)質(zhì)是判斷關(guān)聯(lián)方與發(fā)行人是否存在競爭或替代關(guān)系，以及對發(fā)行人獨(dú)立性的影響。應(yīng)遵循“實(shí)質(zhì)重于形式”的原則進(jìn)行各方面的綜合判斷，充分考慮客觀影響。目前，證監(jiān)會不再接受從銷售區(qū)域、產(chǎn)品、客戶等方面存在差異的角度解釋同業(yè)競爭的說法。曾經(jīng)備受推崇的中泰化學(xué)多角度詳盡說明不影響發(fā)行人獨(dú)立性的做法目前已行不通。需要注意的是，并非只有提供相同或相近的產(chǎn)品或服務(wù)，才構(gòu)成同業(yè)競爭。若公司和控股股東從事具有相互替代性的產(chǎn)業(yè)，則同樣構(gòu)成同業(yè)競爭。比如上市公司經(jīng)營鐵路貨運(yùn)，而控股股東經(jīng)營近海海運(yùn)，兩者雖服務(wù)形式不同，但功效上具有可替代性；又如上市公司

23、是新興網(wǎng)媒，而控股股東是傳統(tǒng)紙媒；上市公司專建高檔公寓，而控股股東則建造別墅等。兩者雖然產(chǎn)品特性存在一定差異，但客戶對象上明顯存在交集。11(三）競爭“同業(yè)但不競爭”的概念完全是中介機(jī)構(gòu)的發(fā)明，在法理上是站不住腳的。根據(jù)上市公司治理準(zhǔn)則第二十七條“控股股東及其下屬的其他單位不應(yīng)從事與上市公司相同或相近的業(yè)務(wù)”，顯然，法條的邏輯是：只要同業(yè)，必然競爭。在實(shí)際情況中，同業(yè)也很難不競爭，例如供應(yīng)商可能重疊、技術(shù)可能相關(guān)聯(lián)、工藝可能相關(guān)聯(lián)、可能存在成本費(fèi)用的分?jǐn)偟取Ｈ粲捎诜煞ㄒ?guī)政策限制等原因存在少量同業(yè)競爭，可以根據(jù)重要性原則處理。例如電力行業(yè)的發(fā)電企業(yè)實(shí)行統(tǒng)一上網(wǎng)，其價(jià)量由主管部門統(tǒng)一核定，因此可

24、以不視為同業(yè)競爭。業(yè)務(wù)競爭性的判定也應(yīng)遵循實(shí)質(zhì)重于形式的原則，不同行業(yè)的企業(yè)間也可能存在競爭。主要的競爭形式有當(dāng)前業(yè)務(wù)的競爭、潛在業(yè)務(wù)的競爭、資源的競爭和投資機(jī)會的競爭四個(gè)方面。除此之外，市場中可能存在的競爭形式多種多樣，只要是實(shí)質(zhì)上涉及公司的利益，就可以判定為構(gòu)成業(yè)務(wù)競爭。簽訂市場分割協(xié)議劃分市場區(qū)域是存在成功先例的。12其中的典型案例是晉億實(shí)業(yè)：按照區(qū)域、產(chǎn)品種類、等級對三家企業(yè)的國際市場進(jìn)行劃分，是基于三家企業(yè)所處地理位置、技術(shù)、設(shè)備、勞動力資源狀況以及實(shí)際銷售狀況進(jìn)行的安排。近三年來實(shí)際銷售狀況與劃分安排基本一致，實(shí)際執(zhí)行情況也未違反協(xié)議，同時(shí)約定了違反協(xié)議的損害賠償金。此外，該案例還

25、有一個(gè)特殊之處，即該類產(chǎn)品市場容量巨大（2005年3家企業(yè)銷售合計(jì)不到3億美元，尚不足全球銷售收入的1%)，因而同業(yè)競爭并不會成為較為嚴(yán)重的問題，這也可能是被證監(jiān)會認(rèn)可的一個(gè)重要原因。與晉億實(shí)業(yè)解決同業(yè)競爭的思路如出一轍，昆山金利也是通過市場分割的方式來解釋“同業(yè)不競爭”，不過由于市場分割協(xié)議安排不徹底、不完整，且市場分割協(xié)議的安排在現(xiàn)實(shí)情況中對申請人未來開拓國際市場存在不利影響，沒有得到證監(jiān)會的認(rèn)可。13并且該案例還成為證監(jiān)會典型的反面教材，最近的政策明確指出，通過市場劃分解決同業(yè)競爭的方式不會被認(rèn)可。14需要注意的是，實(shí)質(zhì)重于形式的判斷往往是個(gè)案進(jìn)行，與發(fā)行人具體情況緊密相關(guān)。解釋的說服力

26、受到高度關(guān)注，且詳盡解釋的前提是不競爭的情況得到證實(shí)。如果改制后控股股東或?qū)嶋H控制人仍經(jīng)營與發(fā)行人十分相近的業(yè)務(wù)，并通過各種理由解析與發(fā)行人不存在同業(yè)競爭，即可推定發(fā)行人本身獨(dú)立性存在問題。四、同業(yè)競爭解決方案為了解決同業(yè)競爭問題，投資銀行一般使出三招：買、賣、銷?！百I”就是發(fā)行人購買同業(yè)競爭或關(guān)聯(lián)交易公司，通過收購重組甚至托管的方式使相關(guān)競爭業(yè)務(wù)進(jìn)入上市公司；“賣”就是將同業(yè)競爭及關(guān)聯(lián)交易公司轉(zhuǎn)讓給獨(dú)立第三方；“銷”就是將同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)公司注銷。然而，不管是“賣”或“銷”都存在很大的隱患，“賣”極容易導(dǎo)致關(guān)聯(lián)方非關(guān)聯(lián)化，涉嫌隱性同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易，由地上轉(zhuǎn)向地下；“銷”與“賣”類似，且以“銷

27、”解決同業(yè)競爭往往構(gòu)成同一控制下的企業(yè)合并。15由此可見，證監(jiān)會亦明確要求，除非有重大性、重要性安排或者合理理由（政策限制等客觀原因），競爭方才可以不進(jìn)入發(fā)行人公司。(一）股權(quán)收購采用股權(quán)收購將同業(yè)競爭方作為發(fā)行人子公司，納入發(fā)行人合并財(cái)務(wù)報(bào)表范圍，是解決同業(yè)競爭最為普遍的方式。采用這種方式，由發(fā)行人與關(guān)聯(lián)公司（競爭方）的股東簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，將關(guān)聯(lián)公司直接納人發(fā)行人的合并報(bào)表，使其成為上市主體的一個(gè)組成部分，甚至吸收合并后注銷該關(guān)聯(lián)公司。收購多少股權(quán)，以在會計(jì)上能夠納入合并報(bào)表為最低限。根據(jù)證監(jiān)會目前的審核口徑，控股股東、實(shí)際控制人及董事、高管持有的競爭方股份均應(yīng)轉(zhuǎn)讓給發(fā)行

28、人，以保證發(fā)行人利益最大化。同一控制人之下的其他企業(yè)構(gòu)成同業(yè)競爭的情形，解決起來較為簡單，這種方式因各企業(yè)都受制于同一方控制而較為容易操作，解決起來也比較徹底。16但如果擬收購公司經(jīng)營業(yè)績不佳，收購股權(quán)之后企業(yè)的贏利能力將下降，合并財(cái)務(wù)報(bào)表的經(jīng)營業(yè)績也將受到較大影響；若其后續(xù)經(jīng)營業(yè)績短期內(nèi)無法得到明顯改善，也會對上市公司的持續(xù)經(jīng)營及競爭能力產(chǎn)生影響。(二）資產(chǎn)重組由于種種原因，發(fā)起人在發(fā)起設(shè)立公司時(shí)未將全部同類經(jīng)營性資產(chǎn)投入公司，此時(shí)會產(chǎn)生資產(chǎn)不完整及可能的同業(yè)競爭問題。資產(chǎn)重組可以徹底地消除同業(yè)競爭關(guān)系，業(yè)務(wù)的整合可以產(chǎn)生協(xié)同效應(yīng)和規(guī)模效應(yīng)，而且應(yīng)用范圍廣泛，從歷史遺留問題到新產(chǎn)生的問題，從

29、占公司業(yè)務(wù)比重較大的主營業(yè)務(wù)到較小的非主營業(yè)務(wù)，都可以解決。具體的操作一般是由發(fā)行人從競爭方把競爭性業(yè)務(wù)的生產(chǎn)設(shè)備及存貨全部收購，客戶資源也承繼過來，競爭方停止經(jīng)營對應(yīng)的競爭性業(yè)務(wù)。采用這種方式，可增強(qiáng)發(fā)行人的競爭力，如果該競爭方還存在大量與發(fā)行人業(yè)務(wù)不相關(guān)的業(yè)務(wù)，則可考慮僅收購競爭業(yè)務(wù)，競爭方能夠繼續(xù)存在并開展非競爭性業(yè)務(wù)，適合需要繼續(xù)保留競爭方獨(dú)立地位的情形。17在中國海誠的案例中，發(fā)行人設(shè)立時(shí)，控股股東海誠總院及其下屬各地六家設(shè)計(jì)院均不同程度地存在非經(jīng)營性資產(chǎn)，無法做到對其相關(guān)成本、費(fèi)用配比的剝離；同時(shí)投入股份公司的資產(chǎn)均在原各設(shè)計(jì)院，海誠總院無法直接支配。發(fā)行人在上述七地分別設(shè)立或收購

30、子公司，購買相關(guān)經(jīng)營性資產(chǎn)。以此形式解決同業(yè)競爭在現(xiàn)實(shí)中并不多見，不失為一種可以參考的重要方式。需要注意的是，收購相關(guān)業(yè)務(wù)和資產(chǎn)時(shí)所涉及的人員和資質(zhì)也需要妥善轉(zhuǎn)移?？赡苡捎谥袊Ｕ\為國有單位的緣故，其采取了穩(wěn)妥的處理方式，值得借鑒。從企業(yè)角度看，選擇資產(chǎn)重組方式可以避免發(fā)生重大的股權(quán)結(jié)構(gòu)變動；在時(shí)間上比較靈活，可以隨時(shí)解決企業(yè)發(fā)展過程中產(chǎn)生的同業(yè)競爭問題；也可以在企業(yè)上市之前對資產(chǎn)業(yè)務(wù)進(jìn)行微調(diào)，便于企業(yè)選擇最優(yōu)的市場時(shí)機(jī)。資產(chǎn)重組的風(fēng)險(xiǎn)則來自于業(yè)務(wù)的整合，如果整合不利，就會面臨業(yè)績的下滑或者高昂的重組成本。18從市場角度看，資產(chǎn)重組沒有引起上市公司股權(quán)結(jié)構(gòu)的重大變化，只是對上市公司的業(yè)務(wù)進(jìn)行了

31、優(yōu)化調(diào)整，因而對市場的影響較小。從監(jiān)管的角度看，資產(chǎn)的重組解決同業(yè)問題較為徹底，信息透明度高，不失為一種值得提倡的方式，但需要關(guān)注資產(chǎn)評估的公允性和程序性。19發(fā)行人對競爭性資產(chǎn)進(jìn)行買賣整合，支付對價(jià)的方式主要有現(xiàn)金購買、資產(chǎn)置換、定向增發(fā)等?，F(xiàn)金收購并不適合某些現(xiàn)金流緊張的發(fā)行主體。20實(shí)踐中大量的案例表明發(fā)行人會采取向股東發(fā)行股份的方式取得競爭方資產(chǎn)。即競爭方將競爭性業(yè)務(wù)作為出資直接投入擬發(fā)行人，獲得擬發(fā)行人的股份。但該方式會導(dǎo)致公司目前的股權(quán)比例發(fā)生變化，且公司的凈資產(chǎn)收益率和每股收益會減少。多數(shù)情況下，定向增發(fā)完成后，隨著標(biāo)的資產(chǎn)注入上市公司，減少了上市公司與控股股東及關(guān)聯(lián)方之間的關(guān)聯(lián)

32、交易和同業(yè)競爭。相反，在少數(shù)發(fā)行中，例如海印股份控股股東通過定向增發(fā)將其現(xiàn)有業(yè)務(wù)的一部分注入上市公司，反而增加了上市公司與控股股東的關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競爭。21這種情形在實(shí)踐操作中應(yīng)盡量避免。(三）向無關(guān)聯(lián)第三方轉(zhuǎn)讓由于某些特殊原因，發(fā)行人不便直接購買競爭方的業(yè)務(wù)和資產(chǎn)，不得不采用由競爭方將存在的競爭性業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方的方式消除競爭狀態(tài)。此種處置方案一般適用于競爭方資產(chǎn)規(guī)模較小、盈利能力不佳，或競爭資產(chǎn)注入上市公司存在障礙（如存在權(quán)屬瑕疵或無法獲得少數(shù)股東同意等）等情形。例如，若發(fā)行人的控股股東或?qū)嶋H控制人為中國臺灣公司或自然人的，由于兩岸經(jīng)貿(mào)政策或臺灣方面在某些領(lǐng)域內(nèi)限制中國臺灣公司

33、向大陸公司轉(zhuǎn)讓相關(guān)業(yè)務(wù)和技術(shù)，發(fā)行人不便直接購買住所在臺灣的競爭方的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)，就可商由競爭方將存在的競爭性業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方的方式來解決同業(yè)競爭問題。22又如寶泰隆案例中，實(shí)際控制人因煤礦前期改制不規(guī)范、資產(chǎn)權(quán)屬存在潛在糾紛、股份合作制企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制規(guī)定等原因?qū)⑵渌钟械膬蓚€(gè)煤礦的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)的第三方而未納入發(fā)行人。競爭方或競爭業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓出去可以簡化相關(guān)程序，同時(shí)不影響發(fā)行人的經(jīng)營業(yè)績。但是發(fā)行人喪失了對關(guān)聯(lián)公司的控制權(quán)；或者將具有競爭力或可以盈利的業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)出去而不是收進(jìn)來，可能導(dǎo)致發(fā)行人更大的市場競爭風(fēng)險(xiǎn)；并且存在關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化的隱患，需要充分證明被轉(zhuǎn)讓的對象是否跟公司有

34、關(guān)聯(lián)關(guān)系，轉(zhuǎn)讓之后會不會存在隱性同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易等。23因此在審核中，關(guān)于關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化，要重點(diǎn)關(guān)注關(guān)聯(lián)企業(yè)轉(zhuǎn)讓清算是否真實(shí)、公允、合理，是否掩蓋歷史的違法違規(guī)行為，不能在上市前轉(zhuǎn)讓出去、上市后又買回來。(四）競爭方注銷直接注銷同業(yè)競爭企業(yè)是一種更為簡便徹底的處理方式，對發(fā)行人不存在實(shí)質(zhì)性的影響。一般適用于該競爭方業(yè)務(wù)量不大、直接注銷不會造成過多損失的情形。例如同業(yè)競爭的子公司業(yè)績太差，或者股權(quán)關(guān)系過于復(fù)雜等，就可以通過注銷的方式解決。在擬注銷的同業(yè)關(guān)聯(lián)企業(yè)資產(chǎn)數(shù)量較大的情形下，需要詳細(xì)披露其股份和資產(chǎn)處理情況，發(fā)行人是否因此遭受經(jīng)濟(jì)損失等。24在案例榕基軟件中，發(fā)行人2007年年末資產(chǎn)總

35、額只有16703萬元、凈資產(chǎn)9653萬元；但被注銷的兄弟公司北京五一2007年年末資產(chǎn)總額高達(dá)30522萬元、凈資產(chǎn)29715萬元，其3.18億元的非專利技術(shù)資產(chǎn)顯然隱患重重。該公司注銷后自然人股東將其所持股份賣出，但相關(guān)出資資產(chǎn)是否收回，個(gè)人股東轉(zhuǎn)出股權(quán)收入是否轉(zhuǎn)交申請人，申請人是否因此遭受經(jīng)濟(jì)損失，申報(bào)材料均未披露，中介機(jī)構(gòu)也未合理核查。因此發(fā)審委認(rèn)為其不符合管理辦法第二十四條的規(guī)定。25需要注意的是，有的企業(yè)會利用注銷同業(yè)關(guān)聯(lián)公司，暗中將業(yè)務(wù)移交，造成業(yè)績迅猛增長的假象。例如，夏草通過關(guān)注金仕達(dá)衛(wèi)寧技術(shù)服務(wù)收入的不正常增長，揭露發(fā)行人表面注銷兩家關(guān)聯(lián)公司，實(shí)際合并業(yè)績的情形：“發(fā)行人20

36、08年度技術(shù)服務(wù)收入為何會大幅增長128%,因?yàn)樗淹瑯I(yè)技術(shù)服務(wù)收入算到自己賬上，這導(dǎo)致發(fā)行人IPO 報(bào)表嚴(yán)重失真，2007年是一家公司業(yè)績，而2009年是三合一業(yè)績，會計(jì)主體發(fā)生重大變化，以此計(jì)算IPO成長性就沒有意義了?！?6(五）過渡性安排托管與租賃是指競爭雙方通過合同約定的方式將競爭業(yè)務(wù)集中到一家公司的控制之下，以此消除同業(yè)競爭關(guān)系。27例如，經(jīng)營權(quán)委托、股權(quán)托管、資產(chǎn)托管、租賃等。在托管的背后往往是資產(chǎn)注入的預(yù)期。這種方法表面消除了對發(fā)行人利益的競爭性影響，但是仍然不夠徹底，而且有很多資產(chǎn)不適合進(jìn)行托管或租賃。例如在我國香港上市的國美電器通過托管協(xié)議對北京國美非上市門店的托管，但是在

37、我國香港上市和在上海、深圳證券交易所上市有一定的區(qū)別。在近期成功上市或再融資的公司案例中托管已比較少見。28尤其對于擬上市的公司，改制重組指導(dǎo)意見明確要求：申請發(fā)行上市前，不得與主發(fā)起人或第一大股東或?qū)嶋H控制人及其關(guān)聯(lián)股東、其控制的企業(yè)法人存在經(jīng)營性業(yè)務(wù)（受）委托經(jīng)營、（承）發(fā)包等行為。其他的過渡性安排，例如海南橡膠的競爭方銷售買斷、制訂淘汰計(jì)劃；露天煤業(yè)的意向性協(xié)議或承諾上市后解決等。29實(shí)際上，承諾未來的業(yè)務(wù)調(diào)整可行性堪憂。首先，未來業(yè)務(wù)的調(diào)整具有不確定性；其次，上市前尚未能解決的問題，上市后其他公司在不具有控制力的情況下，調(diào)整的動力何在也存在疑問。可見即使作為過渡性策略，風(fēng)險(xiǎn)也是很大的。

38、(六）整體上市整體上市是指上市公司的集團(tuán)公司將其非上市部分改制上市，并與原上市子公司整合為一家上市公司，以改變集團(tuán)公司分拆上市的狀態(tài)。整體上市能夠改變母公司控股上市公司的格局，因而在消除同業(yè)競爭的多種方法中是最徹底的一種。30從企業(yè)角度講，整體上市能夠使集團(tuán)公司直接上市融資，擴(kuò)大融資平臺，同時(shí)使資產(chǎn)在市場中得到價(jià)值的認(rèn)同和提升。從市場來看，整體上市能消除上市公司的母子控股公司結(jié)構(gòu)，關(guān)聯(lián)交易、違規(guī)擔(dān)保、母公司占款等問題也隨之解決，對于國有企業(yè)的改革和資本市場的規(guī)范有積極的意義。同時(shí)，整體上市能夠擴(kuò)大市場的股票供給量，催生大盤藍(lán)籌股，對于抑制投機(jī)、維持資本市場的穩(wěn)定有重要的作用。從某種意義上來講，

39、整體上市是對于早期分拆上市的一種糾偏。31但整體上市比普通資產(chǎn)重組復(fù)雜得多：整體上市成本較高、風(fēng)險(xiǎn)較大，其未上市部分資產(chǎn)質(zhì)量必須達(dá)到上市的要求，企業(yè)尤其是國有企業(yè)的上市必須得到監(jiān)管部門的批準(zhǔn)；而且上市過程中涉及較大規(guī)模的資產(chǎn)交易和定價(jià)，容易產(chǎn)生內(nèi)幕交易、資產(chǎn)價(jià)值高估等不規(guī)范現(xiàn)象。解決同業(yè)競爭問題不能“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”，從資本市場的角度改革其弊端才是根本的解決辦法。雖然整體上市是解決同業(yè)競爭問題最優(yōu)的選擇，但是適合實(shí)施整體上市的企業(yè)在資產(chǎn)質(zhì)量和管理能力上必須滿足嚴(yán)格的條件。除此之外，整體上市只適合解決已經(jīng)存在的集團(tuán)內(nèi)同業(yè)競爭，而且如果競爭資產(chǎn)占總資產(chǎn)比重較小而整體上市都存在困難的情況下，局部

40、的資產(chǎn)重組是更為有效的方式。注釋:1中華人民共和國公司法（以下簡稱公司法）第二十一條：“公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”該條僅對控股股東不得侵占上市公司利益進(jìn)行了原則性規(guī)定，對股東是否能夠經(jīng)營與公司相同或類似業(yè)務(wù)并無限制。2首次公開發(fā)行股票（IPO)并上市管理辦法（以下簡稱管理辦法）第十九條：“發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨(dú)立。發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易?！笔状喂_發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行

41、辦法第十八條：“發(fā)行人資產(chǎn)完整，業(yè)務(wù)及人員、財(cái)務(wù)、機(jī)構(gòu)獨(dú)立，具有完整的業(yè)務(wù)體系和直接面向市場獨(dú)立經(jīng)營的能力。與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在同業(yè)競爭，以及嚴(yán)重影響公司獨(dú)立性或者顯失公允的關(guān)聯(lián)交易?！?趙艷秋：論公司關(guān)聯(lián)交易與同業(yè)競爭的法律規(guī)制，載黑龍江社會科學(xué)，2010(3)。4投行小兵：案例研習(xí)（一）：同業(yè)競爭解決之道，資料來源：http:/ blog. sina. com. cn/s/blog_4ae7d4ff0100gknc. html,2012年7月12日訪問。5實(shí)際控制人的規(guī)定散見于上市公司收購管理辦法、上海交易所股票上市規(guī)則、深圳交易所股票上市規(guī)則和中小企業(yè)板上市公

42、司控股股東、實(shí)際控制人行為指引等文件。6阿土哥：萬科和中糧解決同業(yè)競爭的方法，資料來源：http:/yabird- chang. blog.163. com/blog/static/13556075200881695253764/,2012年7月12日訪問。7案例：東寶生物：合計(jì)持有發(fā)行人股份總數(shù)的12.28%(并非發(fā)行人的控股股東或?qū)嶋H控制人）的股東江任飛、江萍父女控制的公司杭州群利與發(fā)行人均銷售明膠，存在同業(yè)競爭情形，在反饋問題中有所提及。關(guān)聯(lián)公司群利明膠產(chǎn)品85%以上出口，股東承諾上市后將境內(nèi)業(yè)務(wù)完全放棄，即將同業(yè)競爭業(yè)務(wù)的出口與境內(nèi)市場相區(qū)分，對發(fā)行人影響較小。作為非實(shí)際控制人的重要股

43、東控制企業(yè)，證監(jiān)會認(rèn)可了這種處理。8投行小兵：案例研習(xí)（95):親屬同業(yè)競爭解決之道，資料來源： http：/blog. sina. com. cn/s/blog_4ae7d4flD102dybn. html,2012年7月11日訪問。9“關(guān)于發(fā)行人控股股東、實(shí)際控制人的親屬擁有與發(fā)行人相競爭或相關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)問題的審核研究”（發(fā)行監(jiān)管部2010年11月）。10案例：宏昌電子：實(shí)際控制人家族成員能施加重大影響的企業(yè)同業(yè)競爭；中技樁業(yè)：控股股東親屬控制的企業(yè)在不同地域構(gòu)成同業(yè)競爭。11案例：銀座股份（2007年配股）：銀座股份（百貨+超市）控股股東山東商業(yè)集團(tuán)眾多關(guān)聯(lián)方在山東各地從事商業(yè)零售業(yè)務(wù)，包括社區(qū)便利店、大型超市和百貨商城等，采用無區(qū)域重疊的解釋和股權(quán)托管方式得到認(rèn)可，但