合同關(guān)系視域下政府購買律師法律服務(wù)研究

1、    合同關(guān)系視域下政府購買律師法律服務(wù)研究    摘要 政府購買律師刑事法律援助服務(wù)可以采取合同外包方式，然而，刑事法律援助案件外包合同的法律性質(zhì)無法簡單地界定為民事合同或者行政合同，如果立足于公民律師辯護的憲法性權(quán)利、刑事法律援助的國家義務(wù)性與合同制度運作遵循市場規(guī)律的立場，這一合同是兼具民事合同與行政合同某些特性的混合性質(zhì)的合同，所以可界定為特殊的為第三人利益合同。從法律適用角度上看，刑事法律援助案件外包合同中三方主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用公法與私法的有關(guān)規(guī)則。關(guān)鍵詞 刑事法律援助；合同制度；合同外包；辯護合同；稱職辯護df85 a 1000-4

2、769（2017）01-0089-07一、引言在現(xiàn)代法治國家，公共服務(wù)與公民的利益存在重大關(guān)系，政府負有為公民提供公共服務(wù)的義務(wù)。長期以來政府直接為公民提供公共服務(wù)，壟斷公共服務(wù)市場，這不僅未能提供優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，反而導(dǎo)致一些政府機構(gòu)膨脹，行政效率低下，財政負擔(dān)加重。在這一背景下，為了有效利用市場機制的優(yōu)勢，自20世紀70代開始，一些國家開始推行政府購買公共服務(wù)（government procurement of public services），即政府主要采用合同形式向社會購買特定的公共服務(wù)。政府購買公共服務(wù)常采用合同形式，例如，我國政府采購要求按照合同方式進行，美國政府購買服務(wù)主要采用合同外包

3、（contracting out）。合同作為調(diào)整私法領(lǐng)域的主要形式，越來越多地出現(xiàn)在公法領(lǐng)域，“合同治理”成為實現(xiàn)政府職能的重要途徑，“作為近年來改善政府的效率和有效性的意圖的一部分，有一個明顯的轉(zhuǎn)變趨于嘗試合同關(guān)系的各種形式?！?當(dāng)今世界，刑事法律援助既是公民之基本權(quán)利，亦是現(xiàn)代法治國家之基本義務(wù)，所以被很多國家納入公共服務(wù)的范疇。實踐中，一些國家采用合同制度（contrac system）以履行刑事法律援助義務(wù)。合同制度，又稱合同項目（contract program），它是指政府（或法律援助管理部門）與律師、律師事務(wù)所、律師協(xié)會及相關(guān)非營利性組織等個人或者機構(gòu)，以競爭性投標或者協(xié)商的方式

4、，簽訂為犯罪嫌疑人、被告人提供刑事法律援助的合同，按照合同約定，合同律師具體實施辯護活動，國家以公共財政支付報酬的刑事法律援助實施機制?？梢?，合同制度是政府購買律師法律服務(wù)的一種形式，即政府合同外包刑事法律援助案件，可以說，這是政府購買公共服務(wù)在刑事法律援助中的體現(xiàn)。在世界范圍內(nèi)，美國一些司法轄區(qū)早在1970年代末開始采用合同制度，當(dāng)前合同制度在美國貧困者辯護（indigent defense）體系中占有重要地位。有關(guān)美國刑事法律援助中合同制度的演進，參見吳羽美國刑事法律援助中的合同制度研究：成因、發(fā)展與困境，大連海事大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）2016年第2期。1990年代開始，加拿大、英國、澳大

5、利亞等國家也開始在刑事法律援中采用合同制度。在筆者看來，正是由于犯罪嫌疑人、被告人的刑事法律援助權(quán)并非一開始就屬于政府的責(zé)任，所以辯護合同制度的發(fā)展與傳統(tǒng)意義上的政府購買公共服務(wù)存在一定的差異：合同制度產(chǎn)生的重要背景是公民律師辯護權(quán)的憲法化后，促使國家兌現(xiàn)刑事法律援助義務(wù)方式的創(chuàng)新發(fā)展；傳統(tǒng)意義上的政府購買公共服務(wù)屬于國家治理中引入市場與社會機制，質(zhì)言之，二者實現(xiàn)形式類似，但發(fā)展路徑存在不同。事實上，政府購買律師的刑事法律援助服務(wù)不僅基于法律職業(yè)之傳統(tǒng)，更在于辯護活動因其專業(yè)性只能由律師擔(dān)當(dāng)。從某種意義上說，合同制度與政府購買公共服務(wù)屬于天然的結(jié)合，它的發(fā)展前景值得期待。近年來，我國日益重視刑

6、事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利保障。顯然，要維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利，就是要給予他們有效的律師幫助，而大多數(shù)犯罪嫌疑人、被告人為貧困者，因而建構(gòu)富有成效的刑事法律援助實施機制就顯得極為關(guān)鍵。2012年新修訂的刑事訴訟法進一步擴大了刑事法律援助的范圍，刑事法律援助案件的激增將不可避免，如何完善與發(fā)展我國目前相對單一的刑事法律援助實施機制，作為在域外運作成熟，并有良好效果的合同制度無疑值得我們關(guān)注。2013年，中共十八屆三中全會的中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定指出，推廣政府購買服務(wù)，凡屬事務(wù)性管理服務(wù)，原則上都要引入競爭機制，通過合同、委托等方式向社會購買。2014年，我國財

7、政部、民政部和工商總局聯(lián)合發(fā)布的政府購買服務(wù)管理辦法（暫行）將法律援助納入政府購買服務(wù)指導(dǎo)性目錄，我國部分地方政府也將法律援助納入政府購買服務(wù)目錄中。法律援助成為政府購買服務(wù)的內(nèi)容，政府若要發(fā)揮市場優(yōu)勢、引入競爭機制，采用“合同制”治理將會是一種有效的方式。事實上，我國一些地區(qū)開始實行法律援助案件承辦“合同制”，即援助機構(gòu)公開發(fā)布簽訂合同的條件，與符合條件的律師事務(wù)所簽訂服務(wù)協(xié)議，將承辦案件打包交給簽約對象。2顯然，在合同制度中，“合同”（contract）這一術(shù)語是指法律服務(wù)提供者（provider）與資金提供者（funder）之間的法律協(xié)議（legal agreement）3，這一法律協(xié)議

8、刑事法律援助案件外包合同（本文又稱為辯護合同）本文所指的辯護合同是政府（或法律援助管理部門）與律師、律師事務(wù)所、律師協(xié)會及相關(guān)非營利性組織等個人或者機構(gòu)簽訂的具體由律師向犯罪嫌疑人、被告人提供刑事法律援助服務(wù)的合同。其中，作為辯護服務(wù)提供方的律師可稱為合同律師。辯護合同是合同制度運作的核心環(huán)節(jié)。的性質(zhì)是什么？換言之，辯護合同是傳統(tǒng)民事合同衍生的一種新類型，適用合同法相關(guān)規(guī)定；還是應(yīng)將其視為行政合同，存在特殊的適用規(guī)則；抑或辯護合同為一種特殊的合同，民事合同或者行政合同都不能準確詮釋其性質(zhì)。顯然，厘清辯護合同的法律性質(zhì)是明確該合同適用規(guī)則及權(quán)利義務(wù)關(guān)系的前提，蓋因“民事行為與行政行為在適用規(guī)則、

9、解紛思路、價值取向上都存在明顯的差異”。4因此，辯護合同的法律性質(zhì)界定是一個重要的理論問題，它是合同制度的本土化及其深入展開的前提基礎(chǔ)，只有明晰辯護合同的法律性質(zhì)，才能為合同制度的運行提供堅實的理論支撐，充分發(fā)揮合同制度應(yīng)有的辯護功能。 二、民事合同與行政合同視域下辯護合同的法律性質(zhì)何謂民事合同，根據(jù)我國合同法第2條規(guī)定，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。行政合同出現(xiàn)始于20世紀之后，但在一段時期內(nèi)，行政合同是否具有獨立意義在我國存有爭議。2014年新修訂的行政訴訟法第12條肯定了行政契約的概念，該條款結(jié)束了長期以來“行政合同”是否存在的爭議，行

10、政合同以“行政協(xié)議”根據(jù)我國最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋第11條的規(guī)定，行政協(xié)議是指“行政機關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議”。的形式寫進行政訴訟法。5一般而言，行政合同是行政主體與他人訂立有關(guān)行政法律關(guān)系的合同。行政訴訟法規(guī)定了行政協(xié)議，肯定行政合同與民事合同區(qū)別的意義，實因行政合同涉及公共利益、公民參與、權(quán)力規(guī)制、資金使用等問題，這與通常意義上的民事合同有所不同。但是，無論是行政合同，還是民事合同，它們都是“合同”，二者之間存在怎樣的區(qū)別，學(xué)界與實務(wù)界未完全達成共識，其界分標準

11、有“主體標準說”、“目的標準說”、“法律關(guān)系標準說”等，但行政合同的性質(zhì)及適用規(guī)則仍存在爭議，“行政契約是游離在行政行為與民事契約之間的一種特殊形態(tài)?！?顯然，將民事合同與行政合同進行區(qū)分，隱含的意思是：民事合同更強調(diào)意思自治和契約自由，突出合同雙方當(dāng)事人的平等自愿原則；行政合同中因一方當(dāng)事人為政府，基于公共利益的需要，政府享有更多的“特權(quán)”或稱行政優(yōu)益權(quán)。當(dāng)然，這并非否定現(xiàn)代行政合同的訂立過程也強調(diào)協(xié)商、意思表示一致等原則。國家是刑事法律援助的義務(wù)主體，其必然是辯護合同的一方當(dāng)事人。實踐中，一般由政府代表國家訂立辯護合同。需要指出的是，根據(jù)我國律師法法律援助條例等法律、法規(guī)，刑事法律援助既是

12、政府的責(zé)任，又是律師的義務(wù)。當(dāng)今世界，不同國家行政主體在行政合同中的“特權(quán)”并不一致。法國行政主體在行政合同中享有的特權(quán)較為廣泛，包括監(jiān)督與指導(dǎo)權(quán)，單方修改權(quán)，單方終止權(quán)和制裁權(quán)。7德國行政主體在行政合同履行過程中，除擁有“為防止或消滅對公共福利的嚴重損害”單方撤銷合同的特權(quán)外，并不擁有法國行政主體享有的單方指揮監(jiān)督權(quán)、單方變更合同標的權(quán)、對對方當(dāng)事人的直接制裁權(quán)。8一般認為，美國的政府合同（government contract）也包含給予政府變更合同條款、終止合同等特別的合同權(quán)利（contractual rights）。但是，隨著社會的發(fā)展，合同自由原則和干預(yù)原則共同成為合同法的原則9，從

13、國外行政合同制度發(fā)展趨勢來看，英、美、法、德等國家的行政合同日益與民事合同趨同。10質(zhì)言之，在政府與“私”主體訂立的契約中，如果合同標的為公共服務(wù)，基于公共利益的要求，政府享有一些“特權(quán)”，政府的行為具有公法屬性；同時，政府采用合同方式購買公共服務(wù)，理應(yīng)發(fā)揮市場作用，這又具有私法屬性。在上述理論背景或論爭之下，我們界定辯護合同的法律性質(zhì)，或者辯護合同屬于民事合同，還是行政合同就顯得更為困難。在辯護合同中，合同雙方當(dāng)事人為政府或者法律援助管理機構(gòu)（以下統(tǒng)稱為政府）與律師、律師事務(wù)所、律師協(xié)會及相關(guān)非營利性組織等個人或機構(gòu)（以下統(tǒng)稱為律師），合同的主要內(nèi)容是為犯罪嫌疑人、被告人提供刑事法律援助。政

14、府作為合同一方當(dāng)事人，因要兌現(xiàn)履行刑事法律援助義務(wù)而享有一些“特權(quán)”，而民事合同中的主體一般不享有特權(quán)，這有悖于民事合同平等、自由意志的基本原則。就此而言，我們是否可以認為辯護合同屬于行政合同。然而，辯護合同又存在某些不同于通常意義上行政合同的特征。在辯護合同中，政府為辯護服務(wù)購買方，律師為辯護服務(wù)提供方，辯護合同的訂立和履行應(yīng)當(dāng)建立在市場規(guī)則之下，雙方當(dāng)事人在合同關(guān)系中具有平等的地位。究其原因，只要刑事法律援助屬于國家的法定義務(wù)，律師當(dāng)然有權(quán)拒絕義務(wù)辯護服務(wù)或者低報酬的辯護服務(wù)。例如，當(dāng)政府采用招標方式選擇辯護服務(wù)提供方時，律師是否參與投標具有較大程度的自治權(quán)；政府為了吸引有經(jīng)驗、有能力的律

15、師參與合同項目，不會以投標價格作為唯一的選擇標準。可見，至少在辯護合同訂立過程中，較為充分地體現(xiàn)了合同自由原則。而且，一些傳統(tǒng)的行政協(xié)議，如土地征收征用補償合同、國有土地使用權(quán)出讓合同、礦產(chǎn)資源使用權(quán)出讓合同、行政強制執(zhí)行和解協(xié)議等，其合同權(quán)利與合同義務(wù)往往由合同雙方當(dāng)事人享有或者承受；而辯護合同中的受益人為第三人，即犯罪嫌疑人、被告人。概言之，政府在辯護合同中具有雙重角色，它既是合同一方當(dāng)事人，又為合同的管理者。因此，辯護合同的法律性質(zhì)無法簡單地界定為民事合同或者行政合同。在筆者看來，如果立足于公民律師辯護的憲法性權(quán)利、刑事法律援助的國家義務(wù)性與合同項目遵循市場規(guī)律運作的基本立場，刑事法律援

16、助案件外包合同或者辯護合同是具有民事合同與行政合同中某些特性的混合性質(zhì)的合同。三、辯護合同為特殊的為第三人利益合同刑事法律援助國家義務(wù)化之后，所有通過私人律師提供刑事法律援助的模式，本質(zhì)上都是國家購買私人律師法律服務(wù)以兌現(xiàn)其刑事法律援助義務(wù)。在某種意義上，私人律師代表國家履行職責(zé)，“承包商直接向第三方受益者提供的服務(wù)和職能，行政機關(guān)很大程度上亦無形地依賴私人主體實施其日常決策和功能?！?1辯護合同存在政府、律師和犯罪嫌疑人被告人三方主體：政府是辯護服務(wù)購買方，合同制度是其履行刑事法律援助義務(wù)的一種形式；律師是辯護服務(wù)提供方，合同制度運行因遵循市場規(guī)律而維護了律師的權(quán)益；犯罪嫌疑人、被告人是辯護

17、合同的受益第三人，歸根結(jié)底合同制度旨在實現(xiàn)公民的律師辯護權(quán)?；谏鲜隹剂?，筆者認為刑事法律援助案件外包合同或者辯護合同屬于一種特殊的為第三人利益合同?；诰S護公共利益、社會正義以及兌現(xiàn)自身刑事法律援助義務(wù)的需要，政府在辯護合同中享有的“特權(quán)”主要基于法律規(guī)定，而非合同約定，這一“特權(quán)”更具有權(quán)力屬性。 為第三人利益合同（contracts for the benefit of third parties）是指合同以外的第三人享有合同上的利益，它突破了合同相對性原則。為第三人利益合同存在三方主體：受約人、約束人和第三人。受約人為第三人設(shè)定權(quán)利者，約束人為向第三人履行義務(wù)者，第三人為受益人。在辯護

18、合同中，政府為受約人，律師為約束人，犯罪嫌疑人、被告人為第三人。首先，就辯護合同雙方當(dāng)事人而言，政府是辯護合同中的買受人，即辯護服務(wù)購買方，這是政府作為刑事法律援助義務(wù)主體所決定的。律師是辯護合同中的出賣人，即辯護服務(wù)提供方，辯護活動屬于專業(yè)性的“技藝”，非專業(yè)人士不可勝任，這決定了履行辯護活動者一般為律師。辯護合同雙方當(dāng)事人法律地位平等，如律師是否參與本地政府的合同項目，在很大程度上基于自愿的原則；為了確保合同律師的經(jīng)濟權(quán)益，實施合同項目通常要符合市場規(guī)律。其次，就辯護合同中的受益第三人而言，辯護合同“標的”為稱職辯護，稱職辯護的直接受益人不是合同雙方當(dāng)事人，而是犯罪嫌疑人、被告人。辯護合同

19、使得刑事法律援助由國家與犯罪嫌疑人、被告人的二元關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)閲?、律師與犯罪嫌疑人及被告人三方關(guān)系。因此，辯護合同屬于為第三人利益合同，進而言之，辯護合同對于犯罪嫌疑人、被告人而言屬于賦權(quán)型合同：一方面，基于辯護合同的約定，犯罪嫌疑人、被告人享有“給付受領(lǐng)之權(quán)利”，即他們享有對合同律師的直接請求權(quán)，這一請求權(quán)體現(xiàn)為稱職辯護。合同律師向犯罪嫌疑人、被告人的給付義務(wù)亦來自于辯護合同的約定，他們履行辯護職責(zé)以自己的名義，而非以政府的名義。12另一方面，當(dāng)合同律師提供的辯護服務(wù)被認定為不稱職或者無效時，犯罪嫌疑人、被告人享有救濟的權(quán)利，如提起無效辯護之訴，一旦實現(xiàn)上述訴權(quán)，犯罪嫌疑人、被告人因不稱職或者

20、無效辯護的不利后果可能得到否定性評價，而歸于無效。同時，犯罪嫌疑人、被告人可以要求政府繼續(xù)提供稱職的律師辯護。然而，辯護合同是政府提供公共服務(wù)的一種形式，它與一般意義上的為第三人利益合同又存在一些差異。在辯護合同中，作為辯護服務(wù)購買方的政府，不能因與律師簽訂辯護合同，而將刑事法律援助義務(wù)轉(zhuǎn)移至合同律師。從域外經(jīng)驗來看，在政府公共服務(wù)合同外包中，政府的責(zé)任并不發(fā)生轉(zhuǎn)移，即參與公共服務(wù)合同外包的承包人的行為，亦屬于政府的行為。合同承包人未能依約履行合同義務(wù)而造成第三人損害的，政府亦要承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。因此，辯護合同雙方當(dāng)事人都有義務(wù)保證合同項下的辯護服務(wù)是稱職的，只是二者責(zé)任與義務(wù)的來源基礎(chǔ)不同：政府

21、的責(zé)任來源于法律規(guī)定，律師的義務(wù)來源于合同約定。進而言之，刑事法律援助作為國家的法定義務(wù)，國家在合同訂立和履行過程中享有一些“特權(quán)”，以確保犯罪嫌疑人、被告人能夠獲得有質(zhì)量的辯護服務(wù)。綜上所述，辯護合同的特殊性在于：它是私法要素與公法要素的結(jié)合體。辯護合同具有復(fù)合性質(zhì)，不同于普遍意義上的民事合同或者行政合同，是一種特殊的為第三人利益合同，這決定了辯護合同的適用規(guī)則具有兩個方面的特征：一方面，在通常情形下，辯護合同適用合同法。國家既然采用合同方式實施刑事法律援助，首先要遵循合同法，這體現(xiàn)了辯護合同的私法性質(zhì)。另一方面，辯護合同的訂立和履行還應(yīng)遵循一些特殊規(guī)則，實因辯護合同“標的”為刑事法律援助服

22、務(wù)，這種服務(wù)具有公共服務(wù)屬性，是政府的基本職責(zé)，政府并非普通意義上的合同一方當(dāng)事人，政府享有一些特殊的權(quán)力或權(quán)利，這體現(xiàn)了辯護合同的公法性質(zhì)。因此，辯護合同是具有私法與公法雙重屬性的特殊合同，即公私混合合同，辯護合同的訂立和履行同時適用公法與私法的有關(guān)規(guī)范。從法律價值層面上看，公法視角意味著優(yōu)益權(quán)、效率；私法視角意味著平等、自愿、等價。在某種意義上，辯護合同的混合性質(zhì)能夠最大限度實現(xiàn)政府、律師與犯罪嫌疑人及被告人三方主體的利益訴求，這最終有利于保障犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利。換言之，如果將辯護合同界定為民事合同，律師與政府之間的平等地位關(guān)系自然有利于律師權(quán)益的維護，但這容易忽視犯罪嫌疑人、被告人權(quán)

23、利；如果將辯護合同界定為行政合同，合同項目的運行有可能會偏離市場規(guī)律，這又不利于吸引律師積極參與合同項目。當(dāng)然，從私法規(guī)則和公法規(guī)則對辯護合同實際產(chǎn)生的作用來看，很難判定哪一種規(guī)則居于主導(dǎo)地位?？梢哉f，辯護合同是通過私法形式解決公法問題。四、辯護合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系辯護合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系主要圍繞三方主體展開。其中，政府與犯罪嫌疑人、被告人之間的法定關(guān)系是基礎(chǔ)，如果沒有刑事法律援助的國家義務(wù)化，就不可能出現(xiàn)遵循市場規(guī)律的合同項目，其他主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系更無從談起?；诒疚膶π淌路稍讣獍贤蛘咿q護合同法律性質(zhì)的界定，該合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系如下。（一）合同雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系政府采

24、用合同制度履行刑事法律援助義務(wù)，是要利用合同的優(yōu)越性，合同雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)首先適用合同法的基本原則和一般規(guī)則。第一，合同雙方當(dāng)事人訂立和履行辯護合同時應(yīng)當(dāng)遵循合同法的基本原則。一是雙方當(dāng)事人的法律地位平等。辯護合同一方當(dāng)事人為政府，但在辯護合同訂立和履行過程中，雙方當(dāng)事人的法律地位是平等的。二是雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自愿訂立辯護合同。辯護合同中的政府通常也是法律援助管理部門，但政府不得違背對方當(dāng)事人的真實意愿，強迫訂立辯護合同。三是雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則約定合同的權(quán)利義務(wù)。合同報酬與律師法律服務(wù)應(yīng)當(dāng)具有充分的對價，正如有學(xué)者指出的，維持律師事務(wù)所服務(wù)之獲利性（profitabili

25、ty）是實施契約制必須考慮的因素。13實踐中，為了明確辯護服務(wù)提供方的代理職責(zé)，辯護合同主要為格式合同，采用格式合同既要依照合同法，也要兼顧辯護合同的公共屬性。四是雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)誠實地訂立和履行辯護合同。辯護合同的“標的”是辯護服務(wù)，辯護服務(wù)既是專業(yè)化活動，又是個性化行為，犯罪嫌疑人、被告人一般難以判斷合同律師是否盡職，合同律師必須本著誠實信用原則為犯罪嫌疑人、被告人提供辯護服務(wù)。 第二，雙方當(dāng)事人訂立和履行辯護合同時應(yīng)當(dāng)遵循合同法的一般規(guī)則。一是雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的民事權(quán)利能力與民事行為能力，其中，對辯護服務(wù)提供方而言，是指他們要具備提供稱職辯護的能力，才有資格訂立辯護合同。二是辯護合同

26、通常采用招標投標方式訂立，要約和承諾是辯護合同訂立的關(guān)鍵環(huán)節(jié)；同時，辯護合同涉及公共利益，應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立。三是在辯護合同履行過程中，合同律師應(yīng)當(dāng)親自為犯罪嫌疑人、被告人提供辯護服務(wù)，不得將合同項下的刑事法律援助案件轉(zhuǎn)包或分包給其他律師；政府也應(yīng)當(dāng)按照合同約定支付律師報酬。四是合同律師的違約情形主要是未能按照合同約定為犯罪嫌疑人、被告人提供稱職辯護；政府的違約情形主要是未能按照合同約定支付律師報酬。在辯護合同中，政府享有的“特權(quán)”不是來源于合同約定，通常是基于法律規(guī)定，這些“特權(quán)”主要包括如下三個方面：第一，政府有權(quán)預(yù)先設(shè)定辯護服務(wù)提供方的資格條件。例如，針對死刑案件的合同項目，政府可以要求

27、締約律師在經(jīng)驗和能力上達到一定的水平；又如，針對未成年人案件的合同項目，政府可以要求締約律師“熟悉未成年人身心特點”。當(dāng)然，即便在一般民事合同中，一方當(dāng)事人對締約對方提出合理要求也是常見的。不過，在辯護合同中，辯護服務(wù)提供方的資格條件是必備要件。第二，政府有權(quán)單方解除辯護合同。單方解除權(quán)是政府在辯護合同中的最大“特權(quán)”，一般而言，辯護合同的解除是指合同有效成立之后，一方或者雙方當(dāng)事人未履行或者未按約定履行合同義務(wù)，雙方當(dāng)事人可以通過協(xié)議或者一方行使約定或者法定解除權(quán)的方式，使辯護合同終止的行為?？紤]到辯護合同的公共服務(wù)性質(zhì)，合同律師的約定解除權(quán)一般受到嚴格的限制。辯護合同的解除權(quán)主要為政府的單

28、方解除權(quán)，在合同履行過程中，如果合同律師未能依據(jù)合同約定提供稱職辯護，或者存在其他損害公共利益的情形，政府有權(quán)單方面解除合同。事實上，即使辯護合同未明確規(guī)定政府的單方解除權(quán)，也不影響政府行使該權(quán)力，因為單方解除權(quán)的基礎(chǔ)是法律規(guī)定或者維護公共利益。當(dāng)然，政府行使單方解除權(quán)時，基于公平原則，應(yīng)當(dāng)對合同律師予以相應(yīng)補償。第三，政府有權(quán)監(jiān)督管理辯護服務(wù)提供方的履約行為。政府購買服務(wù)并不意味著政府責(zé)任的讓渡，針對市場可能出現(xiàn)的失效，需要政府來加以監(jiān)管和調(diào)節(jié)。美國的經(jīng)驗表明，政府與服務(wù)提供方的長期合作，會產(chǎn)生官僚化傾向，工作效率低下，違背了服務(wù)外包的初衷。因此，通過合同確定的標準進行監(jiān)督管理是非常有必要的

29、。14在辯護合同中，政府有權(quán)對合同律師的辯護活動進行監(jiān)督管理。如果合同律師未能按照合同約定提供稱職辯護，或者合同律師的辯護服務(wù)被認定為無效辯護的，政府有權(quán)依據(jù)合同約定施以相應(yīng)的制裁，或者相關(guān)主管部門或律師協(xié)會予以相應(yīng)的懲戒。（二）辯護服務(wù)提供方與受益第三人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系辯護服務(wù)提供方與受益第三人之間的合同關(guān)系主要發(fā)生在合同訂立且生效之后，即辯護合同履行期間，犯罪嫌疑人、被告人對合同律師的權(quán)利主要表現(xiàn)為給付請求權(quán)、救濟權(quán)和拒絕權(quán)。然而，在辯護合同訂立期間，由于受益人第三人尚未明確，作為未來的受益人第三人如何參與合同項目值得探究。同時，合同律師主要合同義務(wù)為提供稱職辯護服務(wù)，合同律師亦可在特定

30、情形下拒絕為合同項下的犯罪嫌疑人、辯護人提供辯護服務(wù)。第一，犯罪嫌疑人、被告人的給付請求權(quán)。根據(jù)民法基本理論，第三人利益合同的效力首先就體現(xiàn)為第三人直接請求權(quán)的取得。15在辯護合同中，給付請求權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人對合同律師享有的主要權(quán)利，它是指犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)要求合同律師提供稱職辯護服務(wù)，這是刑事法律援助目標實現(xiàn)的前提。第二，犯罪嫌疑人、被告人的救濟權(quán)。犯罪嫌疑人、被告人的救濟權(quán)是指合同律師未能依據(jù)合同約定提供稱職辯護而損害其權(quán)利時，犯罪嫌疑人、被告人可以提起無效辯護之訴，追究合同律師的不當(dāng)行為，可以說，這一救濟權(quán)的行使不是基于合同權(quán)利，而是類似侵權(quán)之訴。如果犯罪嫌疑人、被告人的無效辯

31、護之訴獲得支持，犯罪嫌疑人、被告人在無效辯護下獲得的不利結(jié)果將會被推翻。事實上，無效辯護之訴的成立即意味著對追訴活動的否定，在某種程度上，這是國家在承擔(dān)不利的后果。當(dāng)然，辯護服務(wù)購買方可以追究合同律師的違約責(zé)任。第三，犯罪嫌疑人、被告人的拒絕權(quán)。犯罪嫌疑人、被告人與律師之間通過委托合同建立的代理關(guān)系屬于非涉他合同，無論是否有合理的理由，即便委托律師不存在瀆職或者不稱職辯護的情形，犯罪嫌疑人、被告人都有權(quán)拒絕委托律師為其提供辯護服務(wù)，這是其享有的訴訟權(quán)利。根據(jù)民法基本理論，為第三人利益合同中的第三人可以拒絕接受權(quán)利，顯然，在辯護合同中，犯罪嫌疑人、被告人也有權(quán)拒絕合同律師的繼續(xù)辯護服務(wù)，這一拒絕

32、權(quán)并非基于合同關(guān)系，而是公民的基本訴訟權(quán)利。但是，犯罪嫌疑人、被告人行使拒絕權(quán)時不得損及其自身權(quán)利和司法公正，因此，拒絕權(quán)的行使受到一定的限制與相應(yīng)的補救。第四，犯罪嫌疑人、被告人的選擇權(quán)。在合同項目中，犯罪嫌疑人、被告人是否享有選擇合同律師的權(quán)利。筆者以為，這種選擇權(quán)主要體現(xiàn)在如下三個方面：其一，在辯護合同締結(jié)過程中，辯護合同適用轄區(qū)內(nèi)的公民在多大程度上或者以何種方式對辯護合同的訂立產(chǎn)生影響，即轄區(qū)內(nèi)的公民能否決定政府將刑事法律援助案件合同外包給哪位（些）律師或者哪家（些）律師事務(wù)所？其二，在合同項目履行過程中，如果辯護合同存在兩名或以上的合同律師，符合條件的犯罪嫌疑人、被告人是否有權(quán)從中選

33、擇合同律師？其三，如果本轄區(qū)存在合同項目以外的其他刑事法律援助實施機制，符合條件的犯罪嫌疑人、被告人是否可以從中選擇法律援助律師？對此，筆者以為，如果有犯罪嫌疑人、被告人享有選擇權(quán)，則能更好地體現(xiàn)刑事法律援助的權(quán)利保障品質(zhì)。在辯護合同締結(jié)期間，若要保障公民的參與性，較為可行的方案是，政府可以召開由辯護合同適用轄區(qū)內(nèi)的公民代表參加的聽證會。雖然辯護合同的受益第三人在合同締結(jié)期間尚未明確，但理論上辯護合同適用轄區(qū)內(nèi)的公民都可能成為潛在的犯罪嫌疑人、被告人，該轄區(qū)內(nèi)的公民有權(quán)通過聽證會的形式實現(xiàn)對辯護合同締結(jié)過程的知情權(quán)與監(jiān)督權(quán)，這顯然有別于一般的民事合同。根據(jù)民事合同理論，為第三人利益合同由約束人

34、和受約人合意訂立，不需征得受益人的同意，即使在為第三人利益合同成立時，受益人并不知情，合同效力和受益人的地位都不受影響。16但是，犯罪嫌疑人、被告人選擇權(quán)的行使存在兩個方面的問題：一是選擇權(quán)的行使會增加法律援助成本；二是對于大多數(shù)身為法律外行或者深陷囹圄的犯罪嫌疑人、被告人而言，他們是否有能力行使選擇權(quán)是令人懷疑的。因此，犯罪嫌疑人、被告人選擇權(quán)的有效行使仍需要相應(yīng)的配套機制。 第五，合同律師拒絕提供辯護服務(wù)的權(quán)利。根據(jù)民法基本理論，債務(wù)人對第三人享有抗辯權(quán)，合同律師有權(quán)在特定情形下拒絕為合同項下的犯罪嫌疑人、辯護人提供辯護。在辯護合同中，除非合同另有約定，合同律師與犯罪嫌疑人、被告人不存在直

35、接的合同關(guān)系，但是，拒絕辯護是律師在刑事訴訟中享有的權(quán)利，在辯護合同履行過程中，如果犯罪嫌疑人、被告人利用合同律師從事違法犯罪等活動，合同律師已無法或者不能繼續(xù)參與刑事訴訟活動的，他們有權(quán)拒絕為犯罪嫌疑人、被告人繼續(xù)提供辯護服務(wù)。當(dāng)然，合同律師行使拒絕權(quán)應(yīng)當(dāng)有合理的理由，拒絕權(quán)只能作為辯護合同履行過程中的例外情形，如果合同律師的拒絕權(quán)不受約束，則可能損及犯罪嫌疑人、被告人依據(jù)法律規(guī)定享有獲得法律援助的權(quán)利，同時也會構(gòu)成違約責(zé)任。（三）辯護服務(wù)購買方與受益第三人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系政府與辯護服務(wù)提供方簽訂辯護合同只是創(chuàng)新了刑事法律援助的履行方式，而并未轉(zhuǎn)移承擔(dān)刑事法律援助的義務(wù)。因此，在辯護合同中，政

36、府與受益第三人是一種單向的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即政府有義務(wù)確保辯護合同項下的刑事法律援助是稱職的。政府公共服務(wù)合同外包是否意味著政府公共服務(wù)責(zé)任的轉(zhuǎn)移，這是一個重要的理論與實踐問題。在一些國家，監(jiān)獄管理也采取合同外包方式。例如，某一監(jiān)獄管理的承包商的雇員侵犯了犯人的權(quán)利，該犯人起訴承包商自然無異議，該犯人是否可以將與承包商簽約的行政機關(guān)作為共同被告人；如果承包商沒有能力承擔(dān)賠償責(zé)任時，該行政機關(guān)是否要承擔(dān)連帶責(zé)任。對此，一般認為受侵害的犯人起訴時可以將行政機關(guān)作為共同被告人，行政機關(guān)也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。因此，政府公共服務(wù)合同外包只是公共服務(wù)提供方的轉(zhuǎn)移，而非責(zé)任的轉(zhuǎn)移，政府在合同外包中的責(zé)任也被界定為擔(dān)