特殊的普通合伙有限責(zé)任制度的缺陷及完善

1、特殊的普通合伙有限責(zé)任制度的缺陷及完善（一）特殊的普通合伙有限責(zé)任的適用需耍替代賠償制度的配合普通合伙是一個古老的制度，其設(shè)立條件和程序簡單，沒有最低資本的要求，企業(yè)內(nèi) 部實行契約式管理，普通合伙享有這些寬松資本制度和管理模式的基石在于合伙人之間的 無限連帶責(zé)任，任意合伙人代表合伙金業(yè)發(fā)生的債務(wù)，不問合伙人冇無過錯，英他合伙人 都要對之承擔(dān)無限連帶責(zé)任。合伙人之間的無限連帶責(zé)任是合伙企業(yè)的信用來源。而在特 殊的普通合伙中，免除了合伙人對其他合伙人在執(zhí)業(yè)活動中因故意或者重大過失造成合伙 企業(yè)債務(wù)的無限連帶責(zé)任，而僅以出資為限承擔(dān)有限責(zé)任，減輕了合伙人的責(zé)任負(fù)擔(dān)。在 合伙人內(nèi)部，這種責(zé)任分配確實更

2、為合理和公平，但在合伙企業(yè)的外部關(guān)系中，帶來的問 題是合伙企業(yè)與債權(quán)人z間權(quán)利義務(wù)失衡。原合伙制度術(shù)做任何變更也就是在保持了普通 合伙原有制度優(yōu)勢的情況下，合伙企業(yè)債權(quán)人的地位卻發(fā)生了很大的變化。除故意或有重 大過失的合伙人外，其他合伙人都不再對債權(quán)人承擔(dān)無限連帶責(zé)任，債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)的 擔(dān)保大大削弱，直接降低了合伙企業(yè)債權(quán)人的保護，這對債權(quán)人來說，顯然缺乏正當(dāng)性。 為失衡的投資者與債權(quán)人利益尋找平衡的方法是建立替代性的賠償資源?？梢?，特殊的普通合伙的責(zé)任形態(tài)是對傳統(tǒng)合伙人責(zé)任形態(tài)的重大突破，是責(zé)任形態(tài) 的一個嶄新形式，其能否有效推行，在很大程度上取決于合伙金業(yè)的替代賠償機制是否有 效建立。我

3、國合伙企業(yè)法第59條規(guī)定，“特殊的普通合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)業(yè)風(fēng)險基 金、辦理職業(yè)保險?！背龍?zhí)業(yè)風(fēng)險基金授權(quán)國務(wù)院另行規(guī)定，職業(yè)保險則認(rèn)為保險 法冇規(guī)定，而不再做規(guī)定。實際上，作為特殊的普通合伙中冇限責(zé)任的重要替代賠償機制z的職業(yè)保險，具冇一定的特殊性，其產(chǎn)生的背景、性質(zhì)和負(fù)擔(dān)的功能與普通的職業(yè)責(zé)任保險還有很大的區(qū)別，有待進(jìn)一步研究和明確，才能正確實施。而執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金的具體 制度設(shè)計至今仍是空白。（二）特殊的普通合伙的替代賠償制度存在的缺陷1、職業(yè)保險的承保范圍不能覆蓋冇限責(zé)任的適用范圍。責(zé)任保險所承保的危險是被 保險人依法對第三人應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任，一般是侵權(quán)責(zé)任，盡管合同所引起的責(zé)任風(fēng) 險非

4、常重要，但其范圍受到限制。決大多數(shù)重要的責(zé)任風(fēng)險都源于侵權(quán)行為。因此，保險 人的責(zé)任是建立在被保險人的侵權(quán)民事責(zé)任的基礎(chǔ)z上的，保險人的賠償責(zé)任原則也是以 被保險人民事侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則為基礎(chǔ)的。民事侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則有兩種方式：一是 過錯責(zé)任原則。即加害者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)是有過錯，包括故意或過失。簡單說，就是 行為人致人損害，并不當(dāng)然負(fù)賠償責(zé)任，受害人要向加害人請求賠償，必須證明造成英損 失的加害人行為吋主觀上有過錯，否則，其賠償請求得不到支持。為減少受害人的舉證負(fù) 擔(dān)，在過錯責(zé)任中有一種特殊的情形，即過錯推定。它是指受害人向加害人求償時，法律 適用舉證責(zé)任倒置的方法，免除受害人的舉證責(zé)任

5、，而由加害人承擔(dān)舉證責(zé)任，如果加害 人不能證明自己沒冇過錯，就推定其有過錯。二是無過錯責(zé)任，亦稱嚴(yán)格責(zé)任，即無論行 為人是否冇過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的，行為人應(yīng)當(dāng)對其行為所造成的損害承擔(dān) 民事責(zé)任。除非是受害人故意或不可抗力，行為人不可免責(zé)。由于過錯責(zé)任原則是公平原 則的基木體現(xiàn)，因此，在侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則上一般實行以過錯責(zé)任原則為主，無過錯責(zé) 任原則為輔，后者需要法律作出特別規(guī)定。根據(jù)侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則，在一-般商業(yè)責(zé)任保險中，保險責(zé)任一般實行過錯責(zé)任，即 保險人只對被保險人在加害行為上主觀冇過錯導(dǎo)致的損害賠償責(zé)任才承擔(dān)保險責(zé)任，對不 是因為被保險人的過錯而造成的損失，不承擔(dān)賠償責(zé)任

6、。但是，由于保險制度的射幸性特征和對誠實信用原則的至高要求，幾乎所有險種都將被保險人的“故意”行為作為除外責(zé) 任，如美國保險法規(guī)定，“一般商業(yè)責(zé)任保險包含幾個一致的除外責(zé)任，例如，故意行為 導(dǎo)致的損失?！蹦敲?，實際上，準(zhǔn)確地說，一般商業(yè)責(zé)任保險的歸責(zé)原則是“過失責(zé)任”。“過失侵權(quán)構(gòu)成了責(zé)任風(fēng)險的主要基礎(chǔ)。過失的特征是：從造成傷害的角度來 講， 對他人權(quán)利的侵犯是粗心大意或疏忽的結(jié)果，而非故意。”就我國目前開展的幾種職業(yè)責(zé) 任保險如醫(yī)療責(zé)任保險、律師責(zé)任保險和會計師責(zé)任保險的責(zé)任形式來看，都定位于“過 失”，不包含“故意”。強制責(zé)任險與非強制責(zé)任險在性質(zhì)與社會功能上的差異，決定了二者在歸責(zé)原則上

7、的 巨犬差異。強制險側(cè)重于保護第三人利益，第三人在遇到意外事故吋，還耍證明侵害人的 過錯情況，顯然不利于保護第三人，基于此，在強制責(zé)任保險小，保險責(zé)任的承擔(dān)多實行 無過錯責(zé)任原則即嚴(yán)格責(zé)任，不管被保險人有無過錯，保險人都要對第三人承擔(dān)保險責(zé)任。 如產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任險、機動車第三者責(zé)任險等都如此，而口，一般而言，這些險種中的侵權(quán) 行為木身的歸責(zé)原則即為法律明確規(guī)定的嚴(yán)格責(zé)任。特殊的普通合伙責(zé)任保險的非強制險的性質(zhì)決定了其承保范圍不能覆蓋冇限責(zé)任的 適用范圍。在特殊的普通合伙責(zé)任保險屮，合伙人享受冇限責(zé)任的條件是其他合伙人在執(zhí) 業(yè)屮的故意或重大過失，而故意不在特殊的普通合伙責(zé)任保險的承保范圍內(nèi)。換言之

8、，特 殊的普通合伙責(zé)任保險只能就有限責(zé)任適用范圍的一部分風(fēng)險承保，即只有“重大過失” 可通過職業(yè)保險替代補償，這無疑大大削弱了特殊的普通合伙責(zé)任保險的功能。2、特殊的普通合伙的債權(quán)人作為非強制險的第三者所享冇的權(quán)利非常冇限。在商業(yè) 責(zé)任保險屮，責(zé)任保險轉(zhuǎn)移的是被保險人的風(fēng)險，側(cè)重保護被保險人的利益。在意思自治 基礎(chǔ)上訂立的保險合同，約定的是投保人（被保險人）與保險人之間的權(quán)利義務(wù)，按照合同的相對性原理，保險事故發(fā)生后，保險人只能直接賠償給被保險人，第三人無權(quán)向保險人 直接主張。但是，在強制保險中，由于其特有的社會功能和價值取向，為了保護第三人， 突破了合同的相對性原理，許多國家的強制保險都規(guī)定

9、，在保險事故發(fā)生后，第三人可直 接向保險人追償。而且，“外國立法例如強制保險甚至規(guī)定，保險人不得以其他的對抗被 保險人z事由（如保險費支付遲延或違反應(yīng)盡義務(wù)等）對抗第三人，唯冇于賠償?shù)谌藌 后，行使代位權(quán)向被保險人請求賠償而已?！弊鳛樯虡I(yè)責(zé)任險，特殊的普通合伙責(zé)任保險 的第三者（債權(quán)人）顯然不享有強制保險第三人的權(quán)利，在保險事故發(fā)生后，不能直接向保 險人追償，只能向被保險人（合伙人）追償，而相對于保險公司，要從合伙人處得到賠償， 無疑更難。3、執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金制度。實際上，除必須購買職業(yè)保險外，我同還規(guī)定了執(zhí)業(yè)風(fēng)險基 金制度。但執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金制度授權(quán)國務(wù)院另做規(guī)定，國務(wù)院目前未做任何規(guī)定，因此，就

10、 制度建設(shè)而言，該制度口前述是空白，根本無法發(fā)揮替代補償資源的作用。4、結(jié)論：特殊的普通合伙有限責(zé)任的有效替代賠償資源還存在很大局限。由上可見, 在特殊的普通合伙中，作為非強制險的第三人，債權(quán)人得到的替代賠償資源是非常有限的。 首先，享受冇限責(zé)任豁免的因合伙人故意而導(dǎo)致的合伙債務(wù)不在職業(yè)保險的范圍內(nèi)，實際 上，這一部分債權(quán)的替代賠償落空了。另外，作為非強制險的第三人，保障的主要是被保 險人（合伙人）的利益，保險事故發(fā)生后，保險人只能直接賠償給被保險人，第二三人無權(quán) 向保險人主張，而要從合伙人處得到賠償，無疑比從保險人處難得多。而執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金制 度的建設(shè)還是空口。（三）完善替代賠償資源制度的法律

11、建議1、將特殊的普通合伙屮的職業(yè)保險設(shè)為強制保險，實行嚴(yán)格責(zé)任。如果將特殊的普 通合伙中的職業(yè)保險設(shè)為強制保險，保險責(zé)任的承擔(dān)實行嚴(yán)格責(zé)任，就能解決職業(yè)保險的 承保范圍不能覆蓋有限責(zé)任的適用范圍的問題。但是特殊的普通合伙中的職業(yè)保險保護的 第三人是某一類企業(yè)的債權(quán)人，似乎不具冇公益性質(zhì)，曲在制度改造中得到實益的債務(wù)人 尋找其信用降低的替代辦法，更合乎公平原則。而且，在我國，職業(yè)責(zé)任保險市場尚不成 熟，責(zé)任保險供給方面不確定因素比較多，如責(zé)任保險品種單一，責(zé)任保險的限制性內(nèi)容 （如免賠額、最高賠償限額等）太多，保險責(zé)任鑒定機制不健全等。所以，僅從修止或完善 職業(yè)保險這條路似乎太局狹。2、完善執(zhí)業(yè)

12、風(fēng)險基金制度。職業(yè)保險與執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金制度兩種方式并存有利于確保 有限責(zé)任有一定的替代性賠償資源，保護債權(quán)人利益。除完善職業(yè)保險制度外，盡快建立 和完善執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金制度就是當(dāng)務(wù)z急。盡快督促國務(wù)院立法，明確執(zhí)業(yè)風(fēng)險基金具體制 度，如交納比例、交納基礎(chǔ)是稅前述是稅后利潤、保管機關(guān)、賬戶監(jiān)控等。3、拓展其它替代賠償資源，彌補職業(yè)保險的局限。既然職業(yè)保險的替代功能十分有 限，拓展其他替代賠償資源就在所難免。實際上，除此之外的其它替代賠償機制也是可以 探索的。特殊的普通合伙肇始于美國的得克薩斯州1991年的立法，得州的替代賠償機制 的建立也是一個不斷發(fā)展的過程，由最初的沒有規(guī)定，到規(guī)定購買責(zé)任保險，1993年又 規(guī)定：如杲無法購買保險時，允許建立一項信托基金或向銀行開立一個信用證或作出類似 安排，作為購買保險的替代辦法。筆者認(rèn)為，得州的經(jīng)驗啟示我們，特殊的普通合伙本質(zhì) 上