國際商法案復(fù)習(xí)案例

1、國際商法案例集合同法案例1、案例分析一：關(guān)于要約邀請(qǐng)出租車在街上攬客是要約邀請(qǐng)嗎？2、案例分析二：要約的修改法國公司甲給中國公司乙下訂單：“供應(yīng)50臺(tái)拖拉機(jī)，100匹馬力，每臺(tái)價(jià)格4000美元，合同訂立后3個(gè)月裝船，不可撤銷即期信用證付款。請(qǐng)電復(fù)。”乙電報(bào)回復(fù)為：“接受你方條件，在訂立合同后即裝船。”問題：雙方的合同是否成立，為什么？3、案例分析三：關(guān)于要約的撤銷A是一個(gè)古董商，A要求B在3個(gè)月內(nèi)完成修復(fù)十幅畫的工作，價(jià)格不超過一個(gè)具體的金額。B告知A，為了決定是否承諾該要約，B認(rèn)為有必要先開始對(duì)一幅畫進(jìn)行修復(fù)，然后才能在5天內(nèi)給出一個(gè)明確的答復(fù)，A同意了，基于對(duì)A的要約的信賴，B馬上開始了工

2、作。問題：A在這5天內(nèi)是否能撤銷要約？4、案例分析四：要約得撤銷美國紐約市某公司A于10月22日來電向中國上海市某公司B下訂單（發(fā)盤）出售一批木材。列明各項(xiàng)交易條件，但未規(guī)定有效期限。B公司于當(dāng)天收到來電，經(jīng)研究決定，于22日上午11時(shí)向上海市的電報(bào)局交發(fā)對(duì)上述發(fā)盤表示接受的電報(bào)，該電報(bào)于22日下午1時(shí)送達(dá)A公司。此期間，因木板價(jià)格上漲，A公司于22日上午9時(shí)15分向紐約市電報(bào)局交發(fā)電報(bào)，電文如下：“由于木材價(jià)格上漲，我10月20日發(fā)盤撤銷?！盇公司的電報(bào)于22日上午11時(shí)20分送達(dá)B公司。問，A公司是否成功地撤銷了其要約，A、B之間的合同是否成立？5、案例分析五：逾期承諾要約人A在要約中明確

3、表示，3月31日為承諾其要約的最后期限。受要約人B的承諾于4月3日送達(dá)A。要約人A仍然對(duì)該合同有興趣，愿意“接受”B的逾期承諾，并且立即通知了B，A的通知于4月4日送達(dá)B。問題：該合同是否成立，合同的成立時(shí)間是何時(shí)？6、案例分析六：關(guān)于錯(cuò)誤在法國，A認(rèn)為一批陶藝作品為不太有名的C的作品，并將此批作品以這類陶藝作品的公平價(jià)格賣給了B。后來A發(fā)現(xiàn)這批作品是著名藝術(shù)家D的作品。問題：A是否可以其對(duì)畫的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤為由宣告他與B的合同無效。7、案例分析：關(guān)于損害賠償7月2日，A要求旅游代理商B公司為其在倫敦預(yù)訂20間8月1日的客房，價(jià)格為每間55英鎊。7月15日，A得知B還沒有預(yù)訂到房間。A一直等到7月2

4、5日才委托別人再預(yù)訂，但只能訂到700英鎊一間的房間。如果A在7月15日采取行動(dòng)，可以訂到600英鎊一間的房間。問：A可以從B公司處得到多少英鎊的賠償。8、案例分析：關(guān)于不可抗力甲國的制造商A公司與乙國某公益事業(yè)公司B簽訂了由A公司向B公司出售一座核電站的合同，依該合同的規(guī)定，A承擔(dān)依這一時(shí)期的固定價(jià)格供應(yīng)10年該核電站所需的鈾，B以美元付款且在紐約支付。問：如5年后，乙國政府實(shí)行外匯管制，禁止B公司以任何非乙國貨幣的貨幣付款，B公司是否可以免除以美元付款的責(zé)任，A公司是否有權(quán)終止供應(yīng)鈾的合同？國際貨物買賣法案例1、FOB風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移A（賣方）和B（買方）兩個(gè)公司簽訂了一份購買成套設(shè)備的合同，F(xiàn)O

5、B倫敦（在倫敦船上交貨），買方B與C（船方）簽訂了貨運(yùn)合同。賣方按照買方的指示將設(shè)備運(yùn)到倫敦港，C在使用船上吊桿把成套設(shè)備從A的船上往C船上運(yùn)時(shí)，吊桿折斷，造成貨損，此時(shí)貨物尚未越過船舷，風(fēng)險(xiǎn)并未轉(zhuǎn)移給買方，賣方須承擔(dān)損失，由賣方A向負(fù)責(zé)裝卸的船方C提出索賠。因此，以船舷為界原則，如貨物在裝船時(shí)脫鉤入海，則由于貨物沒有越過船舷其風(fēng)險(xiǎn)由買方承擔(dān)，但只要貨物越過船舷，如貨物掉在C的甲板上導(dǎo)致貨損，則風(fēng)險(xiǎn)由買方承擔(dān)。2、FOB運(yùn)輸途中的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)案例：某公司以FOB條件向境外出售一級(jí)大米300噸，裝船時(shí)經(jīng)公證人檢驗(yàn)，貨物符合合同規(guī)定的品質(zhì)要求，賣方在貨物裝船后及時(shí)發(fā)出裝船通知，但由于運(yùn)輸途中海浪過大，

6、大米被海水浸泡，當(dāng)貨物到達(dá)目的港后，只能按三級(jí)大米的價(jià)格出售，故買方要求買方賠償大米質(zhì)量下降造成的差價(jià)損失。問題：賣方是否對(duì)該項(xiàng)損失負(fù)責(zé)，為什么？ 評(píng)析：根據(jù)國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則的規(guī)定，F(xiàn)OB、CIF或CFR術(shù)語中，賣方只承擔(dān)貨物在裝運(yùn)港越過船舷之前的風(fēng)險(xiǎn)，貨物越過船舷之后的風(fēng)險(xiǎn)由買方承擔(dān)，而本案中，貨物的風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生在海上運(yùn)輸途中，因此，屬于在裝運(yùn)港越過船舷之后的風(fēng)險(xiǎn)，故該差價(jià)損失應(yīng)該由買方承擔(dān)。3、CFR貿(mào)易術(shù)語下的賣方裝船通知義務(wù)案例：德國某公司與我國某公司簽訂一份CFR合同，由德國公司向我國公司出口化工原料。合同規(guī)定：德國公司在2005年4月交貨。德國公司按合同規(guī)定時(shí)間交貨后，載貨船于當(dāng)天

7、起航駛往目的港青島。5月10日，德國公司向我公司發(fā)出傳真，通知貨已裝船。我公司于當(dāng)天向保險(xiǎn)公司投保。但貨到目的港后，經(jīng)我公司檢驗(yàn)發(fā)現(xiàn)，貨物于5月8日在海上運(yùn)輸途中已經(jīng)發(fā)生損失。問題：上述期間發(fā)生的損失由哪一方承擔(dān)？評(píng)析：在CFR術(shù)語中，賣方負(fù)有在貨物裝船后給與買方貨物已裝船的充分通知。該義務(wù)直接關(guān)系到買方能否及時(shí)就運(yùn)輸?shù)呢浳锿侗：Ｉ线\(yùn)輸保險(xiǎn)。如果賣方怠于通知，使得買方未能及時(shí)投保，由此造成的損失應(yīng)該由賣方承擔(dān)。本案即屬此種情況。德國一方在4月即已經(jīng)將貨物裝船，本應(yīng)該在4月份就向買方發(fā)出裝船通知，而實(shí)際情況是，到5月10日才發(fā)出裝船通知，造成買方不能對(duì)貨物在裝船后至5月9日期間可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行

8、投保，即造成買方投保的延誤，該風(fēng)險(xiǎn)損失只能由賣方德國公司承擔(dān)。在CIF、FOB貿(mào)易術(shù)語中，賣方承擔(dān)同樣的責(zé)任。4、CIF合同貨物運(yùn)輸?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)案案例：我國某公司與韓國某公司簽定了一份CIF合同，進(jìn)口電子零部件。合同訂立后，韓國公司按時(shí)發(fā)貨。我公司收到貨物后，經(jīng)檢驗(yàn)發(fā)現(xiàn)，貨物外包裝破裂，貨物嚴(yán)重受損。韓國公司出具離岸證明，證明貨物損失發(fā)生在運(yùn)輸途中。對(duì)于該批貨物的運(yùn)輸風(fēng)險(xiǎn)雙方均未投保。問題：上述風(fēng)險(xiǎn)損失由誰承擔(dān)？評(píng)析：在CIF術(shù)語中，貨物在裝運(yùn)港越過船舷之后的風(fēng)險(xiǎn)由買方承擔(dān)。本案中，貨物外包裝破裂的損失發(fā)生在運(yùn)輸途中，該風(fēng)險(xiǎn)屬于貨物在裝運(yùn)港越過船舷之后的風(fēng)險(xiǎn)，因此，應(yīng)該由買方承擔(dān)。但是，賣方韓國

9、公司負(fù)有按照國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則規(guī)定，投保貨物在海運(yùn)中的風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任，但事實(shí)上，賣方違反了該規(guī)定，沒有投保，使得買方不能取得保險(xiǎn)單據(jù)，進(jìn)而不能就上述損失向保險(xiǎn)公司索賠，因此，貨物外包裝破裂風(fēng)險(xiǎn)不由買方承擔(dān)，應(yīng)由賣方韓國國內(nèi)公司承擔(dān)。5、賣方的權(quán)利擔(dān)保責(zé)任案例：1990年，我某機(jī)械進(jìn)出口公司向一法國商人出售一批機(jī)床。法國又將該機(jī)床轉(zhuǎn)售美國及一些歐洲國家。機(jī)床進(jìn)入美國后，美國的進(jìn)出口商被起訴侵權(quán)了美國有效的專利權(quán)，法院判令被告賠償專利人損失，隨后美國進(jìn)口商向法國出口商追索，法國商人又向我方索賠。 問題：我方是否應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，為什么？評(píng)析：根據(jù)公約規(guī)定，作為賣方的我某機(jī)械進(jìn)出口公司應(yīng)該向賣方法國商人承

10、擔(dān)所出售的貨物不會(huì)侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的義務(wù)，但這種擔(dān)保應(yīng)該以買方告知賣方所要銷往的國家為限，否則，賣方只保證不會(huì)侵犯買方所在國家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利。6、暫時(shí)中止履行合同案例：加拿大公司與泰國公司訂立了一份出口精密儀器的合同。合同規(guī)定：泰國公司應(yīng)在儀器制造過程中按進(jìn)度預(yù)付貨款。合同訂立后合同訂立后，泰國公司獲悉加拿大公司供應(yīng)的儀器質(zhì)量不穩(wěn)定，于是立即通知加拿大公司：據(jù)悉你公司供貨質(zhì)量不穩(wěn)定，故我方暫時(shí)中止履行合同。加拿大公司受到通知后，立即向泰國公司提供書面保證：如不能履行義務(wù)，將由銀行償付泰國公司支付的款項(xiàng)。但泰國公司受到此通知后，仍然堅(jiān)持暫時(shí)中止履行合同。問題：泰國公司的做法是否妥當(dāng)？評(píng)析：宣

11、告中止履行義務(wù)的一方當(dāng)事人，必須立即通知另一當(dāng)事人，如果另一當(dāng)事人對(duì)履行義務(wù)提供了充分的保證，則必須繼續(xù)履行義務(wù)。因?yàn)橹兄购贤畷r(shí)暫時(shí)停止了履行合同，而不是使合同告中。因此，只要另一方當(dāng)事人提供了充分的履約擔(dān)保（如銀行保函），宣告中止履行合同的一方仍須繼續(xù)履行其合同義務(wù)。因此，泰國公司只能繼續(xù)履行合同，不能暫時(shí)終止履行合同。7、分批交貨下的解除合同案例：意大利某公司與我國公司簽訂了出口加工生產(chǎn)大理石的成套機(jī)械設(shè)備合同，合同規(guī)定分四批交貨。在交付的前兩批貨物中都存在不同程度的質(zhì)量問題。在第三批貨物交付時(shí)，買方發(fā)現(xiàn)貨物品質(zhì)仍然不符合合同要求，故推定第四批貨物的質(zhì)量也難以保證，所以向賣方意大利公司提

12、出解除全部合同。問題：我國公司的要求是否合理？ 評(píng)析：我國公司所購的貨物是加工生產(chǎn)大理石的成套機(jī)械設(shè)備，任何一批貨物存在質(zhì)量問題，都會(huì)導(dǎo)致該套設(shè)備的無法使用，也就是說，各批貨物是相互依存的，因此，意大利公司的行為已構(gòu)成根本違反合同，買方可以宣告撤銷整個(gè)合同。除非前三批貨物是該套設(shè)備的零配件，第四批貨物是該套設(shè)備的關(guān)鍵設(shè)備且第四批貨物的質(zhì)量不存在問題，我國公司才無權(quán)解除合同。8、貨物的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移案例：香港某公司與我國某公司與1997年10月2日簽訂進(jìn)口服裝合同。11月2日貨物出運(yùn)，11月4日香港公司與瑞士公司簽訂合同，將該批貨物專賣，此時(shí)貨物仍在運(yùn)輸途中。問題：貨物風(fēng)險(xiǎn)何時(shí)由香港公司轉(zhuǎn)移到瑞士公司

13、？評(píng)析：對(duì)于在運(yùn)輸途中銷售的貨物，從訂立合同時(shí)起，風(fēng)險(xiǎn)就轉(zhuǎn)移到買方承擔(dān)。但是，如果情況表明由此需要，從貨物交付給簽發(fā)載有運(yùn)輸合同單據(jù)的承運(yùn)人起時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)就由買方承擔(dān)。盡管如此，如果賣方在訂立合同時(shí)已知道或理應(yīng)知道貨物已經(jīng)遺失或損壞，而他不將這一事實(shí)告知買方，則這種遺失或損壞應(yīng)由賣方負(fù)責(zé)。此案中，貨物裝運(yùn)后，香港公司于11月4日和瑞士公司簽訂合同，將貨物轉(zhuǎn)賣，因此，貨物風(fēng)險(xiǎn)從該日轉(zhuǎn)移給瑞士公司承擔(dān)。9、是否構(gòu)成根本違反合同案情：1985年2月8日，某港某電業(yè)有限公司A與珠海拱北某公司B簽訂購銷合同。合同規(guī)定：拱北公司向香港公司訂購日產(chǎn)佳能復(fù)印機(jī)200臺(tái)，價(jià)格為CIF九州港1499美元一臺(tái)，交貨期限

14、為4月15日，付款方式為信用證付款。在合同履行時(shí)，4月13日B公司收到裝船電報(bào)通知，電報(bào)稱所有貨物與4月12日往珠海九洲港并注明合同號(hào)及信用證號(hào)。4月19日B公司收到九州港碼頭提貨通知，碼頭方面向公司出示隨船提單一份。提單上的裝船日期為4月13日，到貨是4月16日，B公司認(rèn)為香港公司A未按合同交貨期限規(guī)定的4月15日交貨，電報(bào)所稱4月12日裝船不真實(shí)，因而沒有馬上提貨。5月2日，B公司接到中國銀行珠海分行承付通知，B公司提出拒付，理由是香港公司延期交貨，并于當(dāng)天電告香港公司，宣告解除合同。香港公司不同意解除合同并提出異議，從而產(chǎn)生糾紛。問題：什么叫根本違反合同，什么情況下可以采用解除合同的救濟(jì)

15、。評(píng)析：本案中B公司認(rèn)為A公司延期交貨一天即構(gòu)成根本違反合同，因此希望采取解除車同的救濟(jì)。根據(jù)公約第25條規(guī)定，如果一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，使另一方當(dāng)事人蒙受損失，以致于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西，即屬于根本違反合同。本案B公司是延遲了一天，此種延遲當(dāng)然也屬于違約行為，給B公司造成損害，但沒有達(dá)到致使實(shí)際上剝奪了買方依合同規(guī)定有權(quán)期待得到的嚴(yán)重程度，對(duì)于季節(jié)性的敏感貨物，遲到一天可能會(huì)導(dǎo)致非常嚴(yán)重的后果而對(duì)于復(fù)印機(jī)這種報(bào)告設(shè)備，遲到一天引起的損失一般不會(huì)嚴(yán)重影響守約方訂立合同時(shí)期望的經(jīng)濟(jì)利益。因此，本案A公司的違約行為并沒有達(dá)到根本違反合同的程度，因此，買方采取的救濟(jì)方式不是解

16、除合同，而應(yīng)是損害賠償。10、買方解除合同1993年1月，中國A公司與日本B公司先后簽訂合同，由B公司按CIF交貨條件將合同項(xiàng)下的8萬只用于顯像管生產(chǎn)的電子槍按時(shí)交予中國A公司。貨到后，A公司在實(shí)驗(yàn)性使用中發(fā)現(xiàn)，電子槍存在質(zhì)量問題。后經(jīng)雙方協(xié)商，同意由中國商檢機(jī)構(gòu)進(jìn)行品質(zhì)檢驗(yàn)，經(jīng)檢站證明，電子槍的質(zhì)量確實(shí)存在較大質(zhì)量缺陷。A 公司隨即與B公司交涉并達(dá)成索賠協(xié)議。協(xié)議規(guī)定：（1）A公司對(duì)已收貨物中已使用的部分電子槍暫不退還B公司；（2）B公司應(yīng)該在三個(gè)月內(nèi)將符合質(zhì)量要求的7.5萬只電子槍發(fā)運(yùn)到A公司；（3）更換的貨物運(yùn)到后，買方將抽樣檢測(cè)，不合率大于20%，則整批退貨。結(jié)果，B公司交來的貨物仍然

17、不符合質(zhì)量要求。雙方在此協(xié)商，A公司提出，B公司可將應(yīng)該提供的電子槍品牌更換為“日天”或“星星”牌。B公司表示同意按照A公司的要求提供貨物，并將此作為索賠協(xié)議的一部分。后由于新供貨方的原因，B公司仍然未能履行義務(wù)。1994年5月，A公司向仲裁委員會(huì)提出仲裁，請(qǐng)求：（1）B公司退還7.5萬只電子槍的價(jià)款及利息；（2）已經(jīng)使用的5000只電子槍造成的經(jīng)濟(jì)損失由B公司承擔(dān)；（3）有關(guān)檢驗(yàn)的相關(guān)費(fèi)用由B公司承擔(dān)；（4）保管費(fèi)、貨物差價(jià)等經(jīng)濟(jì)損失由B公司承擔(dān)。問題：B公司是否構(gòu)成根本違反合同，A公司有何種權(quán)利？ 評(píng)析：我們講到買方對(duì)貨物有品質(zhì)擔(dān)保義務(wù)，而本案中的B公司提供的電子槍的質(zhì)量存在較大的質(zhì)量缺陷

18、，使得另一方當(dāng)事人蒙受了損害，屬于根本違反合同。雖然B公司做出補(bǔ)救，但是補(bǔ)救仍給A公司造成不合理的不便或延遲。因此，A公司有權(quán)解除合同，并要求損害賠償，而且由賣方來承擔(dān)做出補(bǔ)救的費(fèi)用。11、買方要求損害賠償1995年3月5日，北京某工業(yè)供銷公司（買方）與荷蘭碧海有限公司（賣方）簽訂了一份進(jìn)口機(jī)床的合同。合同規(guī)定：由賣方在1995年12月7日前交付買方機(jī)床100臺(tái)，總價(jià)值5萬美元，貨到3日內(nèi)全部付清。7月7日，賣方來函：因機(jī)床價(jià)格上漲，全年供不應(yīng)求，除非買方同意支付6萬美元，否則賣方將不交貨。對(duì)此，賣方表示按合同規(guī)定價(jià)格成交。買方曾經(jīng)于7月7日詢問另一家公司尋找替代物，但新供應(yīng)商可以在12月7日

19、前交付100臺(tái)機(jī)床并要求支付價(jià)款5.6萬美元。買方當(dāng)即未立即補(bǔ)進(jìn)。到12月7日，買方以當(dāng)時(shí)的6.1萬美元的價(jià)格向另一供應(yīng)商補(bǔ)進(jìn)100臺(tái)機(jī)床。對(duì)于差價(jià)損失，買方向法院提起訴訟，要求賣方賠償其損失。問題：補(bǔ)進(jìn)屬于哪種救濟(jì)方式？ 買方要求是否合理？評(píng)析：根據(jù)公約第77條的規(guī)定，“聲稱另一方違法合同的一方，必須按情況采取合理措施，減輕由于另一方違反合同而引起的損失。如果他不采取措施，違反合同的一方可以要求從損害賠償中扣除原應(yīng)可以減輕的損失數(shù)額。本案中，買賣雙方未對(duì)漲價(jià)問題達(dá)成協(xié)議，導(dǎo)致賣方不交貨，實(shí)際上已構(gòu)成賣方的違約，在這種情況下，買方應(yīng)該宣布撤銷合同，并從其他供應(yīng)商那里進(jìn)貨，以減輕損失。但是買方雖

20、然在7月7日詢問過另一家，但實(shí)際上12月7日才補(bǔ)進(jìn)，因此，買方所要求的差價(jià)損失不能予以賠償，而只能得到合同規(guī)定的價(jià)格（即5萬美元）和宣布合同無效時(shí)的時(shí)價(jià)（即7月7日前后的市場價(jià)）之間的差額。補(bǔ)進(jìn)屬于一種損害賠償?shù)木葷?jì)方法。補(bǔ)進(jìn)制度是運(yùn)用最廣泛的一種補(bǔ)救辦法，并不妨礙其同時(shí)提出損害賠償。代理法案例甲長期擔(dān)任A公司的業(yè)務(wù)主管，在A公司有很大的代理權(quán)限。在甲的努力下，A公司生意興隆，新老客戶遍及世界。由于甲公司的董事長嫉妒甲的才能，無理解雇了甲。甲懷恨在心，于是在遭解雇一個(gè)月后，繼續(xù)假冒A公司的名義從老客戶B公司處騙得貨物，逃之夭夭。B公司要求A公司付款，A公司則以甲假冒公司名義為由拒絕付款。B公司

21、堅(jiān)持認(rèn)為在其與甲做生意期間，他并不知甲已被A公司解雇，并且也未收到關(guān)于A公司已解雇甲的任何通知，故B公司是不知情的善意第三人，A公司仍應(yīng)對(duì)甲的無權(quán)代理行為負(fù)責(zé)。雙方相持不下，對(duì)簿公堂。問：（1）按照國際商法的代理法原則，A公司是否要為甲的無權(quán)代理行為負(fù)責(zé)？（2）甲是否也要承擔(dān)責(zé)任？答案：（1）這是個(gè)委托人撤回了代理人的代理權(quán)后，委托人與代理人之間代理關(guān)系的消滅是否對(duì)第三人生效的問題。英美法和大陸法的許多國家法律普遍認(rèn)為，它取決于第三人是否知情。如果第三人知情，第三人就不能要求原委托人對(duì)代理人的行為負(fù)責(zé)；反之，委托人則應(yīng)負(fù)責(zé)，以保護(hù)善意的第三人的利益。在本案中，由于B公司對(duì)A公司與甲之間在交易前

22、已終止代理關(guān)系并不知情，故有權(quán)要求A公司對(duì)甲的無權(quán)代理行為負(fù)責(zé)。（2）甲的行為從商法的角度來看是無權(quán)代理行為。在確定了A公司對(duì)B公司的付款責(zé)任后，甲要向A公司承擔(dān)還款的責(zé)任。如果A公司不承擔(dān)對(duì)B的付款責(zé)任，則甲應(yīng)向B公司承擔(dān)付款責(zé)任。從另一角度上說，甲騙得貨物逃之夭夭，若構(gòu)成詐騙，則同時(shí)要負(fù)刑事責(zé)任。Case 2案情：2000年1月，香港藝人阿非（甲方）與大陸某藝術(shù)傳播公司（乙方）簽訂演藝經(jīng)理人合同（此合同為乙方提供的格式合同）。合同規(guī)定甲方委托乙方作為其所有演藝事業(yè)的獨(dú)家及全權(quán)經(jīng)理人及代理人，合同地區(qū)為中國大陸地區(qū)。根據(jù)合同的規(guī)定，甲方在合同期內(nèi)不得再自行或委托任何第三人作為其演藝事業(yè)的經(jīng)理

23、人或代理人。合同有效期為2000年1月至2004年12月。合同還規(guī)定，乙方享有獨(dú)家權(quán)利，將合同期由原合同期延長至包括續(xù)約期。乙方須于2004年10月31日前書面通知甲方行使此續(xù)約權(quán)。合同規(guī)定的續(xù)約期為2005年1月至2009年12月。根據(jù)合同，乙方應(yīng)對(duì)甲方進(jìn)行宣傳、培訓(xùn)并尋找演藝機(jī)會(huì)。合同約定，任何合同糾紛應(yīng)提交北京市仲裁委員會(huì)仲裁。合同簽訂后，乙方積極為甲方尋找到一些演出機(jī)會(huì)。在原合同期內(nèi)演出過一些電視劇、電影并參與了一些電視文藝節(jié)目。甲方演出收入和廣告收入有所增加，在大陸具有一定知名度。2004年10月，乙方依據(jù)合同規(guī)定行使獨(dú)家續(xù)約權(quán)，提出將合同的期限延續(xù)至2009年12月。甲方不同意續(xù)約

24、，并提出提前解除合同，雙方發(fā)生爭執(zhí)，乙方提起仲裁，要求裁定甲方繼續(xù)履行合同至2009年12月，否則應(yīng)賠償違約損失500萬元（按五年應(yīng)得收益計(jì)算）。雙方爭執(zhí)點(diǎn)：1、 合同中的單方續(xù)約權(quán)是否違反了合同自由原則。相關(guān)法律：合同法：第三條 合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。 第四條 當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)。 第五條 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。2、 合同中的單方續(xù)約權(quán)是否顯示公平。相關(guān)法律：合同法：第五十二條 有下列情形之一的，合同無效： （一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益； （二）惡意串通，損害國家、集體

25、或者第三人利益； （三）以合法形式掩蓋非法目的； （四）損害社會(huì)公共利益； （五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。第五十四條 下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷： （一）因重大誤解訂立的； （二）在訂立合同時(shí)顯失公平的。3、 甲方是否可以以乙方重大違約為由，提前解除合同。事實(shí)及證據(jù)：乙方在履約過程中從未及時(shí)向甲方寄送結(jié)算書，是甲方無法知道自己的賬目情況。乙方最近在媒體公開發(fā)布對(duì)甲方的攻擊性言論，泄露甲方的隱私。相關(guān)法律：合同法：第九十四條有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； （二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自

26、己的行為表明不履行主要債務(wù)； （三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行； （四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； （五）法律規(guī)定的其他情形。4、 乙方是否因超越其經(jīng)營范圍締約而使合同無效。事實(shí)及證據(jù)：乙方營業(yè)執(zhí)照載明的經(jīng)營范圍為：“制作、發(fā)行經(jīng)甲方主管部門終審的電視作品、制作、代理電視廣告、藝術(shù)培訓(xùn)、形象設(shè)計(jì)、音像服務(wù)、綜藝節(jié)目。”乙方提供的四個(gè)經(jīng)紀(jì)人資格證書中，有一個(gè)是2002年7月獲得的，其余三個(gè)是2004年9月才獲得的。相關(guān)法律：中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一） 第10條：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效

27、。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外?！苯?jīng)紀(jì)人管理辦法第十條 經(jīng)營經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的各類經(jīng)濟(jì)組織應(yīng)當(dāng)具備有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的條件。法律、行政法規(guī)規(guī)定經(jīng)紀(jì)執(zhí)業(yè)人員執(zhí)業(yè)資格的，經(jīng)紀(jì)執(zhí)業(yè)人員應(yīng)當(dāng)取得資格。文化部對(duì)演藝經(jīng)紀(jì)人需取得執(zhí)業(yè)資格證作了規(guī)定，并規(guī)定從事文化、廣告方面經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)具有四個(gè)以上持相應(yīng)項(xiàng)目經(jīng)紀(jì)資格證書的專職人員。5、 甲方是否有權(quán)以本案合同是委托合同為由解除合同。相關(guān)法律：合同法：第四百一十條委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同。因解除合同 給對(duì)方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失。第三百九十六條委托合同是委托人和受托人約定，由受托人

28、處理委托 人事務(wù)的合同。第一百二十四條本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本 法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。第一百一十條當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符 合約定的，對(duì)方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： （一）法律上或者事實(shí)上不能履行； （二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高； （三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。6、如果需要賠償損失，應(yīng)如何計(jì)算賠償金額。相關(guān)法律：合同法：第一百零七條當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。第一百一十三條當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)

29、或者履行合同義務(wù)不符合 約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損 失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立 合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。表見代理和代表行為 【案例簡介】某市一個(gè)體戶沈某欲投資開辦鰻魚養(yǎng)殖場，但自有資金不足，欲向當(dāng)?shù)匾患倚庞蒙缳J款。信用社在審查其貸款申請(qǐng)時(shí)，認(rèn)為沈某資信狀況不好，償債能力有限，因而拒絕提供貸款。沈某找到其表兄魏某，魏某是該市一家大型商場的董事長（該商場為有限責(zé)任公司），法定代表人。沈某要求魏某以該商場的名義為其貸款提供擔(dān)保，魏某告訴沈某，他已離職，商場已有新的法定代表人，正在辦理交接手續(xù)。沈某則稱只

30、需借用一下商場的印章，法定代表人身份證明即可，養(yǎng)鰻魚的利潤非常高，他肯定能夠自己償還貸款。魏某推卻不過，于是以該商場法定代表人的身份，以商場的固定資產(chǎn)（一棟房屋）為沈某的貸款簽訂了抵押合同并辦理了登記。信用社在審查合同時(shí)，認(rèn)定該商場資金雄厚，有足夠的償債能力，魏某法定代表人的身份也確信無疑，于是簽署該借貸合同，將100萬元貸給了沈某。沈某即將該筆資金全部投入其養(yǎng)殖場。不久以后，市場鰻魚價(jià)格狂跌，沈某遭受巨大損失，100萬元貸款全部虧損，沈某破產(chǎn)，信用社遂向該商場要求其償付貸款，商場新任董事長則稱完全不知抵押合同的事，而且商場的章程規(guī)定，以商場的固定資產(chǎn)進(jìn)行抵押，必須由董事會(huì)決議通過才能有效，并

31、且魏某在簽訂合同時(shí)已不是商場的法定代表人，抵押合同是其前任魏某的個(gè)人行為，與商場無關(guān)，因此拒絕付款。信用社當(dāng)即向當(dāng)?shù)鼗鶎臃ㄔ浩鹪V，要求商場履行抵押合同，并賠償信用社因此遭受的損失。【問題提出】本案主要涉及到代表行為的效力問題，同時(shí)涉及到表見代理和代表行為的區(qū)別。另外，在理論上還涉及到對(duì)法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立合同這一行為的性質(zhì)的不同認(rèn)識(shí)?！痉梢罁?jù)】合同法第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”擔(dān)保法第41條規(guī)定：“當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生

32、效?！保〒?dān)保法第42條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)中包括建筑物抵押）擔(dān)保法第53條規(guī)定：“債務(wù)履行期滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價(jià)款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。抵押物折價(jià)或者拍賣、變賣后，其價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償?！薄景盖榉治黾疤幚斫Y(jié)果】法院認(rèn)為，本案的關(guān)鍵問題在于確認(rèn)抵押合同的效力。在本案中，雖然魏某在簽訂合同時(shí)已離職，但其擁有法人代表證明文件及公司印章，對(duì)公司外部善意第三人（信用社）而言，這些證明文件足以證明魏某的身份，信用社沒有義務(wù)去審查魏某的身份是否真實(shí)可靠。而且其離職尚屬商場的內(nèi)部事務(wù)，因此在合

33、同中，魏某仍是商場的法定代表人。雖然該商場章程規(guī)定，以公司資產(chǎn)進(jìn)行抵押，必須通過董事會(huì)決議，因此魏某的行為屬于法定代表人的越權(quán)行為，但作為善意第三方的信用社，其無義務(wù)去審查商場的內(nèi)部章程。綜上所述，魏某的行為屬于法定代表人超越權(quán)限的代表行為。根據(jù)合同法第50的規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！绷硗?，根據(jù)擔(dān)保法第41條的規(guī)定，商場與信用社簽訂的抵押合同在登記時(shí)已經(jīng)生效。故此，抵押合同對(duì)雙方當(dāng)事人具有合法有效的法律拘束力?，F(xiàn)由于沈某無力償還貸款，因此，根據(jù)擔(dān)保法第53條的規(guī)定，商場應(yīng)當(dāng)履行抵押合同，向信用社償

34、還貸款。當(dāng)然，商場履行抵押合同之后可以基于魏某的越權(quán)行為再向魏某追償?！敬嬖诘膯栴}】本案爭議的焦點(diǎn)是對(duì)魏某行為性質(zhì)的認(rèn)定，對(duì)此主要存在以下幾種觀點(diǎn)：一種意見認(rèn)為，魏某的行為屬于無權(quán)代理。魏某在簽訂抵押合同時(shí)已不是商場的法定代表人，無權(quán)代理商場簽訂合同。合同法第48條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對(duì)被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任?！毙庞蒙缭趯彶榈盅汉贤瑫r(shí)，應(yīng)確認(rèn)魏某的身份，即通知商場并要求其追認(rèn)。若商場不加追認(rèn)，信用社可以撤銷合同，只有商場追認(rèn)了合同才有效。因此魏某的行為屬無權(quán)代理行為，該抵押合同無效，商場作為被代理人無義

35、務(wù)履行合同。信用社只能向魏某個(gè)人要求償還債務(wù)。第二種意見認(rèn)為，魏某的行為屬代理權(quán)終止后的表見代理。因?yàn)槲耗车碾x職已是既成事實(shí)，由于他不再是公司的法定代表人，他的代理權(quán)也就終止了。但由于他的證明身份的文件具有相當(dāng)證明力，使得作為第三人的信用社有理由相信魏某的代理權(quán)，因?yàn)樾庞蒙绲拇_不知他已離職，信用社也沒有義務(wù)去審查其身份的真實(shí)性。因此，根據(jù)合同法第49條的規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人代理權(quán)的，該代理行為有效?！鄙埔獾谌酥鲝埪男泻贤创_定了合同的效力，該合同有效，商場應(yīng)首先履行償還義務(wù)，之后再要求魏某承擔(dān)責(zé)任。第三種意見認(rèn)

36、為，魏某的行為屬于法定代表人超越權(quán)限的代表行為。魏某在簽訂合同時(shí)雖然已離職，但其擁有法人代表證明文件及公司印章，對(duì)公司外部善意第三人而言，這些證明文件足以證明魏某的身份，信用社沒有義務(wù)去審查魏某的身份是否真實(shí)可靠，即其離職尚屬商場的內(nèi)部事務(wù)。因此在合同中，魏某仍是商場的法定代表人。由于該商場章程規(guī)定，以公司資產(chǎn)進(jìn)行抵押，必須通過董事會(huì)決議，因此魏某的行為屬于越權(quán)行為，但作為善意第三方的信用社，其無義務(wù)去審查商場的內(nèi)部章程，根據(jù)合同法第50的規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！鄙虉鰬?yīng)當(dāng)履行貸款抵押合同，向信用

37、社償還貸款，之后再向魏某追償。第二種與第三種處理意見雖然都認(rèn)為合同有效，處理方式及法律后果也相似，但其對(duì)魏某行為的定性有所區(qū)別。前者認(rèn)為是代理權(quán)終止后的表見代理，后者認(rèn)為是法定代表人的越權(quán)行為。依照合同法的規(guī)定，顯然應(yīng)當(dāng)屬于法定代表人的越權(quán)行為。其一，魏某雖然已離職，但這只是公司的內(nèi)部行為，由于其持有的法人代表身份證明以及公司印章，足以表明其代表公司。因而對(duì)于第三方信用社而言，只要有充分的理由相信其為商場的董事長，就可以認(rèn)定魏某代表該商場。其二，魏某雖然越權(quán)，但這屬于商場內(nèi)部的章程規(guī)定，讓信用社去調(diào)查是否有內(nèi)部規(guī)章限制魏某的行為能力顯然是不合理的，因?yàn)楸局灰仔始鞍踩脑瓌t，讓原告承擔(dān)這些義

38、務(wù)是不公平的。因此，魏某的行為仍屬代表公司作出的，實(shí)質(zhì)是法定代表人的越權(quán)行為。把握本案的關(guān)鍵是正確區(qū)分表見代理和代表行為。表見代理是指行為人沒有代理權(quán)，但因被代理人的原因使善意第三人相信他有代理權(quán)而與之實(shí)施民事法律行為。表見代理從本質(zhì)上說屬于無權(quán)代理，只因無權(quán)代理人與被代理人之間存在某種密切關(guān)系，從客觀上給善意第三人造成錯(cuò)覺，使第三人相信他有代理權(quán)而與之進(jìn)行民事行為，從而法律上規(guī)定表見代理產(chǎn)生與有權(quán)代理相似的法律后果，將這種行為認(rèn)定為有效。那么，法人或其他組織的法定代表人或負(fù)責(zé)以法人或組織的名義作出的行為是代理行為還是代表行為。根據(jù)法律對(duì)法人本質(zhì)的不同認(rèn)識(shí)，對(duì)這一問題會(huì)有不同的回答。有關(guān)法人的

39、性質(zhì)問題有兩種學(xué)說：一種是法人實(shí)體說，即法人是實(shí)際存在的，有自己獨(dú)立于其成員（自然人）以外的意志。在這種學(xué)說下，法定代表人或負(fù)責(zé)人的行為就是代表行為，即其本身就代表法人。另一種是法人虛擬說，與前者剛好相反，這種觀點(diǎn)認(rèn)為法人實(shí)際上是不存在的，只是基于其成員（自然人）的共同意愿而虛擬出來的，因而其高級(jí)職員的行為對(duì)公司的約束力是依照一般代理原則所決定的，因而公司高級(jí)職員的業(yè)務(wù)行為就是代理行為。我國法律歷來是奉行法人實(shí)體說的，因此，在我國，公司法定代表人或負(fù)責(zé)人的業(yè)務(wù)行為就是一種代表行為，而非代理行為。這就是本案為何不應(yīng)適用合同法第49條規(guī)定的表見代理，而適用第50條所規(guī)定的越權(quán)代表行為的原因。在該條

40、款中明確規(guī)定了法定代表人或負(fù)責(zé)人的業(yè)務(wù)行為是“代表行為”。由于代表行為與代理行為存在很大區(qū)別，因此表見代理與公司代表人的越權(quán)代表行為也就有很大不同。雖然在表見代理中也規(guī)定了越權(quán)代理的情況，但我們認(rèn)為兩者之間的差別比較明顯。首先是行為人的身份不同。表見代理中，代理人的身份沒有限制，只需善意第三人有理由相信即可，代理人無須是被代理人內(nèi)部人員。而對(duì)于代表人的越權(quán)行為來說，行為人必須是被代理人的內(nèi)部人員，而且是法定代表人或負(fù)責(zé)人，從而使第三人根據(jù)這一身份證明而相信該行為人代表法人的真實(shí)性。其次，在表見代理中，必須有被代理人的某些行為或某些使第三人相信行為人對(duì)某事享有代理權(quán)的情形，這類情形主要有以下幾種

41、：（1）本人明知他人以自己的名義活動(dòng)，而不作相反表示；（2）個(gè)人直接或間接表示授權(quán)給某人，但實(shí)際上沒有授權(quán)；（3）把具有代理權(quán)證明意義的一些文件、印章交給他人而未作明確授權(quán)；（4）代理權(quán)限不明，相對(duì)人有理由相信行為人享有代理權(quán)；（5）代理人與被代理人之間有內(nèi)部授權(quán)限制，但是外界并不知悉這一限制；（6）代理人的代理權(quán)被縮小、撤回或消滅，但未告知相對(duì)人。相反在越權(quán)行為中，行為人只要有身份證明即可，而不以被代理人作出某種表示為必要。當(dāng)然表見代理與越權(quán)行為在某些方面也有相似之處，比如它們都對(duì)本人發(fā)生約束力，在合同法中，即在第三人主張有效的情況下，合同有效。規(guī)定表見代理制度的目的，是保護(hù)善意第三人的利益

42、和交易的順利進(jìn)行，從法律上使表面上無效的無權(quán)代理形成有權(quán)代理的法律后果，從而保護(hù)第三方的合法利益，這是規(guī)定表見代理的價(jià)值取向，同時(shí)使得被代理人在委托代理人進(jìn)行民事行為時(shí)更為謹(jǐn)慎，第三人在進(jìn)行交易時(shí)更有保障。而合同法規(guī)定代表人的越權(quán)代表行為同樣對(duì)被代表人有約束力，是為了防止法人或其他組織的法定代表人或負(fù)責(zé)人，利用其內(nèi)部的制度和章程來否認(rèn)其外部行為的有效性，從而影響交易安全，增加交易風(fēng)險(xiǎn)，為法人規(guī)避法律找到借口。因而規(guī)定負(fù)責(zé)人的越權(quán)行為由法人內(nèi)部解決，法律保護(hù)善意第三人的利益。但這一條款適用的前提是行為人為法人或其他組織的法定代表人或負(fù)責(zé)人，因而相對(duì)人有充分的理由認(rèn)為行為人有充分的代理權(quán)，不受本人

43、需作出某些行為使相對(duì)人相信的限制。但是值得注意的是，在奉行法人虛擬說的英美法國家，對(duì)公司高級(jí)職員的業(yè)務(wù)行為則視為代理行為。英美公司法對(duì)公司代理人的越權(quán)行為有更詳細(xì)的規(guī)定，其觀點(diǎn)是公司的主要業(yè)務(wù)是由公司的經(jīng)營董事、總裁、副總裁以及其他高級(jí)職員具體負(fù)責(zé)實(shí)施，他們?cè)讵?dú)立地對(duì)外執(zhí)行公司業(yè)務(wù)時(shí)是公司的代理人。英美法對(duì)高級(jí)職員的含義沒有特別的規(guī)定，即高級(jí)職員并沒有特殊的地位和確定的職權(quán)，并非必設(shè)的公司機(jī)關(guān)。一般而言包括：董事會(huì)主席，公司總裁和副總裁，大型公司中的職能部門經(jīng)理等。英美代理法還對(duì)公司高級(jí)職員的代理權(quán)進(jìn)行分類，包括實(shí)有權(quán)力和表面權(quán)力，實(shí)有權(quán)力的存在是從代理人與本人之間的關(guān)系來判斷，權(quán)力的范圍可以

44、用契約解釋的原則予以確定。表面權(quán)力則是由本人向第三人所作的表示而產(chǎn)生的，即他人所見到的權(quán)力。顯然，這是容易發(fā)生表見代理的情形。英美法對(duì)公司職員的代理行為對(duì)第三方的效力的依據(jù)是“蒂爾康德”條規(guī)（Turguand Rule Or“Indoor Management Ru1e”），其含義是：與公司作交易的善意第三人有權(quán)信賴公司的代理人（高級(jí)職員）的權(quán)力是符合公司的內(nèi)部規(guī)則被授予的，他沒有義務(wù)查詢公司內(nèi)部的管理規(guī)則是否已被適當(dāng)?shù)淖袷亍６⒚婪▽?duì)表見代理對(duì)本人的效力認(rèn)定為“不容否認(rèn)的代理”，這是指一旦一個(gè)人用其言行表示或允許他人作為自己的代理人，第三人基于對(duì)這種言行的信賴而與代理人做交易，他就不得否認(rèn)有

45、關(guān)這項(xiàng)交易的代理關(guān)系。正是由于法人虛擬說，英美法認(rèn)定公司高級(jí)職員的交易行為是代理行為。而代理行為本質(zhì)上是涉及本人、代理人和第三人的三角關(guān)系，因代理而提起的訴訟，通常是代理人做了他不應(yīng)該做的事情，法庭必須決定兩個(gè)無辜者（本人和第三人）之中哪個(gè)必須負(fù)責(zé)。法庭必須提出適當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)。從總體傾向來看，對(duì)于那些未經(jīng)授權(quán)而從事商業(yè)活動(dòng)的代理人之規(guī)制，英美代理法比之大陸法系國家的代理法更側(cè)重于對(duì)本人的保護(hù)。在第三人依賴公司代理人的表面權(quán)力時(shí)，普通法的一項(xiàng)基本原則是，第三人的信賴或期待不但必須是真誠的，而且須是合理的。在大陸法系國家，特別是奉行法人實(shí)體說的我國，一方面把法定代表人的業(yè)務(wù)行為認(rèn)定為代表行為，而非代

46、理行為，另一方面只要代表人能證明其身份，第三人就有理由相信其代表權(quán)（除非第三人已知代表人超越代表權(quán)）。由此可以看出，我國的立法，無論是公司法還是合同法都是傾向于保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益的。這與我國的立法取向分不開，同時(shí)也是由于我國所處的經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段，需要促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展，需要鼓勵(lì)市場交易的順利開展，而這些都離不開交易的安全，離不開雙方當(dāng)事人對(duì)交易對(duì)方的信賴與期待。Case1A先生與B有限責(zé)任公司協(xié)商后,決定設(shè)立一家合伙企業(yè).合伙企業(yè)協(xié)議中規(guī)定:B 公司向合伙企業(yè)技資30萬元,A負(fù)責(zé)經(jīng)營管理,但不投資,B公司每年從合伙企業(yè)取得60%的 收益,虧損時(shí),責(zé) 任及其它一切風(fēng)險(xiǎn)均由A負(fù)擔(dān).隨后,雙

47、方共同向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)合伙登記,登記機(jī)關(guān)工作人員 C在收取了A的賄賂后,作出登記決定,并頒發(fā)了合伙企業(yè)"營業(yè)執(zhí)照".后A為了經(jīng)營方便 一直使用了B有限責(zé)任公司的名義對(duì)外進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng).問題1.合伙企業(yè)設(shè)立必須具備的必要條件是什么 2.本案中有哪些違法行為 應(yīng)怎樣處理答案與分析在中華人民共和國合伙企業(yè)法中規(guī)定了:合伙企業(yè)是指在中國境內(nèi)設(shè) 立的,由合伙人訂立合伙協(xié)議,共同出資,合伙經(jīng)營,共享收益,共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn),并對(duì)合伙企業(yè)債 務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的營利性組織.這是合伙企業(yè)法對(duì)合伙企業(yè)下的明確定義,也是合伙企 業(yè)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容.為保證上述實(shí)質(zhì)內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn),該法對(duì)合伙企業(yè)的設(shè)立,其運(yùn)作行為,設(shè)立

48、的 要件和程序等加以詳盡的規(guī)定.根據(jù)合伙企業(yè)法第8條的規(guī)定:設(shè)立合伙企業(yè)應(yīng)具備下列要件(條件):1.有2個(gè)以上的合伙人,并且都是依法承擔(dān)無限責(zé)任.即合伙企業(yè)必須有2個(gè)以上的合伙人;他們共同投資,合伙經(jīng)營,共享收益,共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn).至于合伙企業(yè)合伙人的上限,法律并 未明確規(guī)定,而是允許當(dāng)事人自行選擇.合伙人必須都是依法對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任 的普通合伙人.所謂無限責(zé)任,是指合伙人應(yīng)以自己所有的全部財(cái)產(chǎn),而非僅限于其投資的財(cái) 產(chǎn),對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任.所謂連帶責(zé)任,是指任何一個(gè)合伙人都負(fù)有清償全部合伙企業(yè) 債務(wù)的義務(wù),而不以其根據(jù)合伙協(xié)議的約定或其它的債務(wù)承擔(dān)方案中確定的對(duì)合伙企業(yè)債務(wù) 的承擔(dān)比例

49、為限.在合伙企業(yè)中,所有的合伙人都應(yīng)對(duì)合伙企業(yè)的債權(quán)人承擔(dān)無限連帶責(zé)任. 合伙企業(yè)法不允許有有限合伙人人伙.所謂有限合伙人,是指僅以其向合伙企業(yè)的出資為限 對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的合伙人.合伙企業(yè)法第9條規(guī)定了:合伙人應(yīng)當(dāng)為具有完全 民事行為能力的人.盡管這里未具體說明"人",是指法人還是自然人,但從整個(gè)條文內(nèi)容看, 應(yīng)當(dāng)指的是自然人.2.有書面合伙協(xié)議,即有書面合伙合同.它是合伙企業(yè)成立的基本文件.合伙人的權(quán)利, 義務(wù),合伙企業(yè)的經(jīng)營范圍,利潤分配和虧損負(fù)擔(dān),合伙事務(wù)執(zhí)行,人伙和退伙,合伙企業(yè) 的經(jīng)營期限以及違約責(zé)任等均應(yīng)在合伙協(xié)議中加以約定.按照合伙企業(yè)法的規(guī)定,合伙

50、協(xié)議 為要式合同,需要以書面方式訂立,而且還要向企業(yè)機(jī)關(guān)在申請(qǐng)登記時(shí)提交.3.有各合伙人實(shí)際出資的份額,實(shí)物.作為合伙企業(yè)成立的前提條件之一,合伙人應(yīng)向 合伙企業(yè)投入合伙協(xié)議中約定的出資,作為合伙企業(yè)存續(xù)期間的財(cái)產(chǎn)組成部分.合伙人可以 貨幣,實(shí)物,土地使用權(quán),知識(shí)產(chǎn)權(quán)或其它財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資.每個(gè)合伙人應(yīng)出資的具體份額, 按照合伙協(xié)議的約定處理.當(dāng)然,經(jīng)全體合伙人同意,合伙人也可以用勞務(wù)出資.4.有合伙企業(yè)的名稱.在其存續(xù)期間,合伙企業(yè)只有有自己的名稱,才能以自己的名義參 與民事法律關(guān)系,事有民事權(quán)利,承擔(dān)民事義務(wù),并參與訴訟,成為訴訟當(dāng)事人.5.有經(jīng)營場所和從事合伙經(jīng)營的必要條件.所謂經(jīng)營場所,是

51、指合伙企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營 活動(dòng)的所在地.合伙企業(yè)一般只有一個(gè)經(jīng)營場所,即企業(yè)登記機(jī)關(guān)登記的營業(yè)地點(diǎn),但它也可 以在主要經(jīng)營場所之外有多個(gè)經(jīng)營場所.所謂從事合伙經(jīng)營的必要條件,是指就一特定的合 伙企業(yè)而言,根據(jù)其從事的業(yè)務(wù)的特點(diǎn)和要求,它正常開展業(yè)務(wù)所需的條件和設(shè)施.以上便是 合伙企業(yè)法對(duì)設(shè)立合伙企業(yè)所規(guī)定的法定條件,是每一個(gè)合伙企業(yè),無論它從事何種行業(yè),都 必須同時(shí)具備,缺一不可.本案中有下列違法行為:1.B的主體資格不合法律規(guī)定.因?yàn)锽為有限責(zé)任公司,為非自然人;A無繳付的實(shí)際出 資,不具備合伙企業(yè)成立的前提要件;B只收取收益,不擔(dān)虧損,不符合合伙企業(yè)協(xié)議法律特征 的要求,致使雙方在權(quán)利義務(wù)的

52、承擔(dān)上顯失公平,是無效的合伙協(xié)議;并且該合伙企業(yè)被違法 批準(zhǔn)后以"有限公司"的名義對(duì)外活動(dòng)不符合合伙企業(yè)名稱的要求.根據(jù)合伙企業(yè)法第 8條的規(guī)定,該合伙企業(yè)不具備設(shè)立條件,應(yīng)予以撤銷.2.對(duì)于工商機(jī)關(guān)C收取賄賂,違法審批已構(gòu)成徹徇私舞弊,收受賄賂的違法行為,根據(jù)合 伙企業(yè)法第77條的規(guī)定追究其相應(yīng)的法律責(zé)任.案例41995年2月，吳某與個(gè)體工商戶A、B共同設(shè)立某服裝有限責(zé)任公司（下稱服裝公司），吳某擁有公司的大部分股權(quán)，并被選聘為公司執(zhí)行董事兼經(jīng)理。1996年7月，服裝公司先后與凱豐服裝廠簽訂了兩份皮衣和西服購銷合同。合同約定：凱豐服裝廠向服裝公司供應(yīng)某品牌皮衣120件、西

53、服40套，共計(jì)價(jià)款9.9萬元。同年9月，凱豐服裝廠按約將皮衣和西服運(yùn)送至服裝公司倉庫。10月20日，服裝公司因經(jīng)營狀況不佳，資金緊張，與吳某達(dá)成協(xié)議，向其借款10萬元人民幣。服裝公司因主客觀等多方面的因素，經(jīng)營狀況不好，在與凱豐服裝廠訂立皮衣、西服購銷合同前已拖欠多筆債務(wù)未還。并且，也有多個(gè)債務(wù)人拖欠其錢款未還。至1997年5月11日，服裝公司雖經(jīng)多方籌措，只能償付凱豐服裝廠4萬元貸款。鑒于經(jīng)營狀況不景氣，同年6月，服裝公司召開股東會(huì)，作出解散公司的決議。隨即公司股東組成清算組，對(duì)公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清理，并公告?zhèn)鶛?quán)人。在清理債權(quán)債務(wù)時(shí)，吳某主張，自己作為公司的債權(quán)人，有權(quán)要求公司償還欠款10萬元。但

54、凱豐服裝廠和公司其他債權(quán)人主張，吳某是公司股東，無權(quán)作為債權(quán)人要求公司償還其借款。公司財(cái)產(chǎn)只能用于清償其他債權(quán)人的債務(wù)。且如公司財(cái)產(chǎn)不足以清償債務(wù)，吳某還應(yīng)以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)負(fù)清償責(zé)任。故凱豐服裝廠聯(lián)合其他公司債權(quán)人，以吳某和服裝公司為被告訴至法院，要求吳某和服裝公司共同承擔(dān)賠償責(zé)任。（1）凱豐服裝廠和其他債權(quán)人能否要求吳某以個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)服裝公司的債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任？（2）吳某和服裝公司之間是什么關(guān)系？他是否有權(quán)要求公司償還其借款？（1）凱豐服裝廠和其他債權(quán)人不能要求吳某以個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)服裝公司的債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任。因?yàn)椋b公司是依法成立的法人，應(yīng)以其全部財(cái)產(chǎn)對(duì)外獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，這是公司法人獨(dú)立性的集中表

55、現(xiàn)。公司財(cái)產(chǎn)最初源自股東投資，但在法律上，股東與公司具有相互獨(dú)立的人格，股東未投入公司的財(cái)產(chǎn)，一般不能強(qiáng)迫用于清償公司債務(wù)。按照公司法的規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東僅以其出資額為限對(duì)公司承擔(dān)法律責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，因此，公司清償債務(wù)人的債務(wù)只以其全部資產(chǎn)為限，當(dāng)公司的全部資產(chǎn)不足以清償其債務(wù)時(shí)，其股東沒有義務(wù)以其個(gè)人資產(chǎn)為公司清償債務(wù)?？傊?，在本案中，并無否定服裝公司法人格而令吳某承擔(dān)直接清償根據(jù)，因此，吳某作為公司股東，無需以個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)負(fù)清償責(zé)任。（2）吳某和服裝公司之間具有雙重身份：一為基于對(duì)公司的投資而取得的股東身份；二為公司向其借款而取得的債權(quán)人身份。吳某作為

56、公司股東，其投入公司的出資額，屬于公司財(cái)產(chǎn)，不能抽回，只有在公司解散清償債務(wù)后，就公司剩余財(cái)產(chǎn)按出資比例受償。但是，吳某同時(shí)又是服裝公司的債權(quán)人，其借給公司的錢屬于自己個(gè)人財(cái)產(chǎn)，公司成立后就作為獨(dú)立的法人與其股東的財(cái)產(chǎn)分離，和其股東之間是相互獨(dú)立的法律主體，即使公司向其股東借錢，也應(yīng)償還。故吳某有權(quán)要求公司償還其借款，不能將吳某的股東身份與其債權(quán)人身份混淆。 案例5甲股份有限公司（下稱甲公司）是1994年1月由幾家國有企業(yè)依法改建而成的股份公司，注冊(cè)資本9000萬元人民幣，發(fā)行股票90萬股，經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)，其發(fā)行的股票獲準(zhǔn)上市交易。該公司1994年至1996年連續(xù)豐年微利，可供分配的

57、股息、紅利共計(jì)100萬元；1997年起公司經(jīng)營更不景氣，前6個(gè)月一直處于虧損狀態(tài)，資金周轉(zhuǎn)發(fā)生委大困難。為解決公司資金短缺問題，公司董事會(huì)于1997年7月作出增資發(fā)行新股的方案，交股東大會(huì)討論。股東大會(huì)以52%的表決權(quán)通過決議，決定發(fā)行10萬股新股，每股面值100元人民幣，為吸引投資者以95元/每股的價(jià)格出售，擬籌集資金950萬元人民幣。股東大會(huì)作出發(fā)行新股決議后，公司即在報(bào)紙上刊登了發(fā)行新股的公告，專門成立新股銷售部向社會(huì)公開發(fā)行股票。（1）甲公司的哪些行為違反了我國公司法的規(guī)定？（2）根據(jù)我國公司法的規(guī)定，國務(wù)院證券管理部門應(yīng)如何處罰甲公司？（1）甲公司以下行為違反了我國公司法的規(guī)定：a.甲公司自成立后連續(xù)3年微利，未能支付股東股利，且1997年度上半年虧損，不符合我國公司法第137條第2項(xiàng)規(guī)定的新股發(fā)行條件（即公司在最近3年內(nèi)連續(xù)盈利，并可向股東支付股利）。B.甲公司將面值100萬元的股票，以95元/股的價(jià)格折價(jià)發(fā)行，違反了我國公司法第131條規(guī)定的股票不得以低于票面金額價(jià)格發(fā)行的規(guī)定。C.甲公司決定公開發(fā)行新股，未報(bào)請(qǐng)國務(wù)院授權(quán)部門或者省級(jí)人民政府以及國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)，違反了公司法第139條的規(guī)定。D.甲公司自行成立新股銷售總部向社會(huì)公開銷售股票，違反了我國公司法第14