非法集資罪設立必要性及可行性探析

1、非法集資罪設立必要性及可行性探析【摘要】非法集資罪的設立有其必然性，并且設立非法 集資的條件已經成熟。在刑法中應設立非法集資罪以規(guī)制屬 于直接融資模式的非法集資行為，從而構建合理有效的規(guī)制 非法集資活動的刑法體系?！娟P鍵詞】非法集資罪；必要性；可行性對于非法集資犯罪活動，我國刑法中適用最為廣泛 的是“非法吸收公眾存款罪”。近年來，非法吸收公眾存款 罪在司法適用中有進一步擴大化的趨勢，已然成為打擊非法 集資活動的“萬能罪名”。然而，用非法吸收公眾存款罪懲 治非法集資行為一直飽受學界及社會各界的詬病。事實上， 非法吸收公眾存款罪應從保護商業(yè)銀行金融業(yè)務的本質含 義出發(fā)，回歸到其原來的規(guī)制軌道，用以

2、打擊間接融資模式 的非法集資行為，而對屬于直接融資模式的非法集資行為應 設立“非法集資罪”來進行規(guī)制，以此才能構建合理有效的 刑法體系來規(guī)制非法集資犯罪活動。本文將著重從設罪的必 要性和可行性進行分析，來論證在刑事立法中設立“非法集 資罪”是歷史與現實所共同的選擇。一、非法集資罪設立的必要性分析（一）彌補立法漏洞的需要。通過立法演變的考察，非 法集資概念在非法吸收公眾存款概念出現之前已經存在，其 基本含義為：未經有權機關批準，向社會不特定對象募集資 金。具體而言，非法集資廣泛地涵攝非法吸收公眾存款、擅 自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券、集資詐騙等不法的集資行為。 111995年全國人大常委會通過的關

3、于懲治破壞金融秩序 犯罪的決定和關于懲治違法公司法的犯罪的決定對當 時典型的非法吸收公眾存款行為、擅自發(fā)行股票、公司債券 行為及集資詐騙行為做了犯罪化處理。但當時這樣一種選擇 性的設罪模式看似合理，卻存在著極大的漏洞。由于相關立 法部門對非典型的屬于直接融資的非法集資行為的社會危 害性認識不足，在1997年現行刑法頒布時，并沒有設 置專門的罪名對這類非法集資行為進行規(guī)制，這實質上是一 種立法上的疏漏。并且令人遺憾的是，在一次次的刑法修正 案中，相關立法部門也沒有對這一明顯的疏漏作出彌補，而 是繼續(xù)強化用非法吸收公眾存款罪來打擊直接融資的非法 集資犯罪，以致在錯誤的道路上越走越遠。（二）法益保護

4、的現實選擇。近年來，各種非典型的非 法集資行為不僅擾亂金融市場秩序，而且嚴重侵犯出資者的 財產權益和社會公共資金的安全甚至社會穩(wěn)定。應當看到， 目前各種非典型的非法集資犯罪行為已從危害傳統(tǒng)的金融 業(yè)務秩序向危害公民法人的財產權益、公共資金的安全和社 會穩(wěn)定延伸和轉移。因此，規(guī)制這類屬于直接融資模式非法 集資行為應更多的從保護出資者的財產安全和社會公共資 金安全及社會穩(wěn)定出發(fā)。而非法吸收公眾存款罪是一種間接 融資制度安排，其立法目的僅強調保護商業(yè)銀行吸收存款和 運用資金的金融業(yè)務。因此，用非法吸收公眾存款罪去打擊 屬于直接融資的非法集資行為，并不是其法益保護上所應做 出的選擇。對出資者財產安全、

5、社會資金安全和社會穩(wěn)定的 侵犯日益嚴重和凸顯的非典型的非法集資行為，理應有其專 門的罪名對其進行保護。換言之，設立非法集資罪是法益保 護選擇的必然要求。（三）構建非法集資犯罪框架的必然要求。非法集資活 動有其特定的規(guī)制范圍，用非法吸收公眾存款罪來覆蓋所有 非法集資行為實際上是擴大非法吸收公眾存款罪的適用范 圍，違背了最基本的罪刑法定原則，不利于構建合理有效規(guī) 制非法集資活動的法律框架。因此，為構建合理有效的規(guī)制 非法集資活動的法律框架，非法吸收公眾存款罪的司法適用 必須進行限制，并且回到其原來應該規(guī)制的軌道。不難看出, 所有的非法集資活動本身可以構成一個犯罪圈。非法吸收公 眾存款罪及擅自發(fā)行股

6、票、公司、企業(yè)債券罪是其中較為典 型的罪名，因其不同的立法目的和融資模式有其特定的規(guī)制 范圍。而對其他的社會危害性日益嚴重的非法集資行為，也 理應設立“非法集資罪”為其正名。二、設立非法集資罪的可行性探討事實上，2010年集資解釋的出臺標志著非法集資罪 設立的條件已經相當成熟，只是相關部門因種種原因，并沒 有在立法上做出突破。而綜合考察非法集資內在含義的演 變，集資解釋規(guī)定的內容其實就是非法集資罪所應具有 的內容。（一）非法集資罪構成要件。從刑法設罪的應然角度來 看，非法集資罪是規(guī)制非法集資行為的普通罪名。在構成要 件方面，非法集資罪具有非法吸收公眾存款罪和擅自發(fā)行股 票、公司、企業(yè)債券罪的一

7、般特征。在客觀特征方面，本罪 主要表現為違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾吸收資 金的行為。同時具備下列四個特征：（1）未經有關部門依法 批準或者借用合法經營的形式吸收資金；（2）通過媒體、推 介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（3）承諾在 一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回 報；（4）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。（二）非法集資罪入罪標準。非法集資行為并不必然構 成犯罪。由于我國刑事立法對行政犯犯罪概念的界定一般采 取“定性加定量”的立法模式，因而只有嚴重違反行政法 規(guī)，對社會的危害達到嚴重程度的行為才可能被刑法規(guī)定為 罪，可謂“出行入刑”。哪些行政違法行為

8、需要規(guī)定為犯罪, 還需要由刑事立法根據一定的標準進行選擇。3關于非法 集資罪的入罪標準，最為合理和可行的，是參照非法吸收公 眾存款罪的入罪標準。因非法集資罪是一般罪名，而非法吸 收公眾存款罪是特殊罪名，因此應該設置相較于非法吸收公 眾存款罪更高的入罪標準。通過提高門檻，將一部分對存款 人的財產、社會資金的安全和社會穩(wěn)定的危害不是很嚴重的 犯罪行為排除出去，以體現刑法的罪刑相適應原則。（三）非法集資罪法條設置。非法集資罪是作為非法集 資犯罪圈中的普通罪名來適用的，這與刑法分則中另一 條罪名極為相似，即2011年2月25日全國人大常委會通過 的刑法修正案（3）第三十三條所增設的“虛開發(fā)票罪”。 因

9、此，在設置非法集資罪的條文時，可以結合非法吸收公眾 存款罪的規(guī)定并借鑒參照這一做法。本文建議：1、將非法集資罪的罪狀設置為：違反國家 金融管理法規(guī)，向社會公眾吸收資金，數額巨大或者情節(jié)嚴 重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數額特別 巨大或者情節(jié)特別嚴重的，處二年以上七年以下有期徒刑， 并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接 負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處 罰。2、以刑法修正案的方式將非法集資罪單列一條，作為 第176條（非法吸收公眾存款罪）之一。三、余論 應該看到，設立非法集資罪不存在刑法理論上的障礙。非法集資罪的設立在于打擊近年來越來越嚴重的屬于直接 融資模式的非法集資，但要真正解決非法集資所帶來的問 題，不僅要從刑法規(guī)制出發(fā)上作出努力，更應從金融體制的 改革、相關行政法律法規(guī)的完善主要方向做出突破，從而對 一些沒必要懲處的非法集資行為合法化，在刑事法律上作出