論作為資產(chǎn)管理機制的商事信托

1、論作為資產(chǎn)管理機制的商事信托商事信托是指信托人將其財產(chǎn)交由信托機構(gòu)設(shè)立信托，由信托機構(gòu)對信托財產(chǎn)進行管理、運用和處分，為信托受益人(即信托人或其指定的信托受益人)獲取收益或者實現(xiàn)特定目的的商事活動。信托機構(gòu)是依法設(shè)立的、具有信托營業(yè)資質(zhì)，通過受理信托業(yè)務(wù)獲取信托報酬的獨立企業(yè)法人。商事信托肇端于英國，在美國發(fā)展成熟，被加拿大、澳大利亞、日本等國家廣泛借鑒。我國于2001年出臺了信托法，而今商事信托在中國大陸蓬勃發(fā)展，已然成為中國金融行業(yè)的支柱之一。商事信托受到各國法律的廣泛承認(rèn)和借鑒，說明其具備重要的制度價值。但商事信托的制度價值不能單從可為投資者獲取收益，為融資方提供資金這些功能中做出有說服

2、力的解釋。因為這些功能通過委托代理、訂立契約、設(shè)立企業(yè)等方式都可以實現(xiàn)。理解商事信托的價值，必須要從與其他替代性資產(chǎn)管理機制的比較入手。信托是法律的造物，商事信托更是如此，但是對其存在的意義和價值則需要從經(jīng)濟價值和社會功能的角度進行分析。本文擬對商事信托機制的核心特質(zhì)進行梳理，比較商事信托與其他替代性資產(chǎn)管理機制的差異及其獨特優(yōu)勢，并據(jù)此指出中國商事信托未來發(fā)展的根基所在。 一、商事信托的特質(zhì)商事信托在各國的發(fā)展程度和表現(xiàn)形式存在差異，各國法律對信托的定義也有所不同。關(guān)于信托的法律適用及其承認(rèn)的公約(即“海牙信托公約”)將信托界定為信托人為了受益人的利益或為了特定目的將財產(chǎn)置于受托人

3、的控制之下而產(chǎn)生的效力及于信托人生前或身后的法律關(guān)系。歐盟信托法院的基本原則也做了類似的規(guī)定。我國信托法也基本予以沿用。通過前述定義和商事信托的實踐運用，可以看到商事信托具備以下特征： (一)風(fēng)險隔離風(fēng)險隔離功是信托財產(chǎn)的核心屬性，具體體現(xiàn)在三個方面：首先，信托財產(chǎn)與信托人其他財產(chǎn)的隔離。即一旦將財產(chǎn)設(shè)立信托，信托財產(chǎn)便具有了與信托人其他財產(chǎn)相互隔離的地位。如果信托財產(chǎn)用于投資后出現(xiàn)虧損，也僅以信托財產(chǎn)本身承擔(dān)責(zé)任，不會追及信托人的其他財產(chǎn)。其次，信托財產(chǎn)與其他信托財產(chǎn)的隔離。即信托人的信托財產(chǎn)與信托機構(gòu)受托管理的其他信托財產(chǎn)相隔離。其他信托財產(chǎn)在投資中出現(xiàn)虧損，與本信托財產(chǎn)無關(guān)。最

4、后，信托財產(chǎn)與信托機構(gòu)固有財產(chǎn)的隔離。即信托財產(chǎn)出現(xiàn)虧損，不追及信托機構(gòu)固有財產(chǎn)，信托機構(gòu)固有財產(chǎn)出現(xiàn)虧損，其名下管理的信托財產(chǎn)不會被法院強制執(zhí)行。 (二)信托財產(chǎn)所有權(quán)和使用權(quán)的分離財產(chǎn)設(shè)立信托后，信托機構(gòu)將按照信托合同約定的用途運用信托財產(chǎn)，但具體運用和管理方式則由信托機構(gòu)決定，而且信托人不得隨意撤銷信托。在信托登記制度完備的條件下，信托期間信托人并不是信托財產(chǎn)的登記所有人。只要設(shè)定了信托，即便不對信托財產(chǎn)的所有權(quán)進行轉(zhuǎn)移登記，信托人對信托財產(chǎn)所享有的權(quán)利都是一種受限制的所有權(quán)。信托機構(gòu)對于第三人而言，享有對信托財產(chǎn)進行使用、處分和收益的權(quán)利。在信托期限內(nèi)，信托受益人享有信托受益

5、權(quán)，即要求信托機構(gòu)按照信托合同管理信托財產(chǎn)并向其分配信托收益的權(quán)利。 (三)信托財產(chǎn)的份額化表現(xiàn)形式一方面，信托設(shè)立后，信托財產(chǎn)是以份額化的信托單位存在的。信托財產(chǎn)的份額化使得在集合信托(即多個信托人將財產(chǎn)共同交付給信托機構(gòu)設(shè)立信托)中可以區(qū)分不同信托單位的收益率，滿足不同風(fēng)險偏好的投資者的需求，同時也為不同投資者的信托財產(chǎn)在同一投資項目中的不同時點以不同方式退出提供了可能。另一方面，信托受益人的信托受益權(quán)可以分割轉(zhuǎn)讓，典型就是信貸資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)中信貸資產(chǎn)受益權(quán)的轉(zhuǎn)讓。這樣就通過引入分散的社會資金轉(zhuǎn)移了銀行風(fēng)險，實現(xiàn)了信貸資產(chǎn)的流動化，而且受益權(quán)本身還可以分拆組合，繼續(xù)轉(zhuǎn)讓。

6、0;(四)信托財產(chǎn)的準(zhǔn)法人運作在商事信托中，信托財產(chǎn)獲得了一種相對獨立的準(zhǔn)法人地位。信托合同是這個準(zhǔn)法人的章程，信托受益人大會相當(dāng)于股東大會，信托財產(chǎn)相當(dāng)于企業(yè)財產(chǎn)，信托受益人的信托受益權(quán)相當(dāng)于股東的股權(quán)，信托經(jīng)理相當(dāng)于企業(yè)管理者，信托機構(gòu)可以代表信托財產(chǎn)行使簽署合同、參與表決、追索債權(quán)、提起訴訟等各項權(quán)能。信托機構(gòu)負(fù)責(zé)收取信托財產(chǎn)的收益，計算和支付信托存續(xù)期間發(fā)生的費用和自己應(yīng)得的信托報酬，然后將信托收益支付給信托受益人。信托受益人所獲得的信托收益類似于公司股東的股息紅利等。在受托人不能盡職管理而侵害了信托財產(chǎn)的情形下，信托人或者其他受益人有權(quán)要求信托機構(gòu)將信托財產(chǎn)恢復(fù)原狀，這跟公司股東的撤

7、銷權(quán)也很近似。 二、商事信托與其他資產(chǎn)管理機制的對比分析商事信托作為一種資產(chǎn)管理機制，其法律關(guān)系的特殊性及獨特價值只有在與其他替代性機制的對比中才能得到最有效的體現(xiàn)。 (一)商事信托與委托代理從表面來看，信托作為一種民事行為，與委托代理并無實質(zhì)差別，尤其是在資金信托這種信托財產(chǎn)無需專門登記即可轉(zhuǎn)移的信托中。在最寬泛的意義上，我們甚至可以說信托就是一種委托。而且隱名委托行為與信托行為看起來并無差別。但是當(dāng)信托行為有了信托法的支撐，信托法律關(guān)系表現(xiàn)出了與委托關(guān)系不同的法律特性，商事信托機制也擁有了不同于委托代理的特殊價值。1、信托是不可撤銷的委托。委托模式下，委托人可以隨時撤銷

8、委托。委托往往適用于短期的某項事務(wù)的處理，而不適合于重大資產(chǎn)的委托管理和長期投資行為。信托可以設(shè)定較長的信托期限，而且信托人不可隨意撤銷信托。這為商事信托中的信托機構(gòu)發(fā)揮其資產(chǎn)管理才能提供了空間。信托機制為資金或其他財產(chǎn)在某一項目或領(lǐng)域中的長期運用提供了可能，有助于實現(xiàn)社會閑余資金與信托機構(gòu)專業(yè)管理才能的充分結(jié)合。2、信托是更為徹底和方便的委托。物權(quán)登記制度的創(chuàng)設(shè)是為了在交易發(fā)達的市場中讓交易各方方便的確認(rèn)財產(chǎn)的歸屬，也是對財產(chǎn)所有權(quán)人和交易方的保護，但是物權(quán)登記制度的嚴(yán)密和機械化也帶來了許多交易上的不便。比如房屋委托管理后，包括出租在內(nèi)的任何重大處分行為，都需要由登記的所有權(quán)人親自出面，一紙

9、委托不能改變法律的強制性規(guī)定。但是信托模式則可以克服這一問題。3、信托是風(fēng)險隔離的委托。委托模式下，委托財產(chǎn)既不能與委托人本人的財產(chǎn)相隔離，也不能與代理人的財產(chǎn)相隔離。這意味著，一旦委托投資行為虧損，則委托人仍應(yīng)以其全部財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任；如果代理人本人因債務(wù)被強制執(zhí)行，則可能會累及委托人的財產(chǎn)。信托通過信托財產(chǎn)與受托人固有財產(chǎn)之間的風(fēng)險隔離，降低了投資風(fēng)險，有利于鼓勵投資者的投資行為，也有利于受托人發(fā)揮其資產(chǎn)管理才能。 (二)商事信托與契約任何交易行為都可以通過一系列契約來實現(xiàn)。契約的核心功能就是增進交易各方的預(yù)期，約束彼此的行為，用提前設(shè)定的交易條款和違約責(zé)任條款降低交易成本。商事信托

10、的成立和運行是由一系列交易契約構(gòu)筑的。商事信托機制相對于契約模式，最根本的特性在于法律賦予信托財產(chǎn)的風(fēng)險隔離功能，這是交易主體單純通過雙方協(xié)議無法實現(xiàn)的。在此基礎(chǔ)上，商事信托還存在如下優(yōu)點：1、商事信托用信賴降低了交易成本。不可否認(rèn)，如果把信托財產(chǎn)的投資運用考慮進來，無論是否通過信托機制進行投資，信托財產(chǎn)所參與的交易數(shù)量都不減少。但是對信托人來說，他只要跟一個可信的受托人簽訂一份信托合同即可不再參與后期事務(wù)的處理；對同一投資項目的全體信托人來說，所有信托人本都需要跟一系列交易對手談判、簽訂合同，在信托模式下，信托機構(gòu)統(tǒng)一代理了所有信托人的談判，大大降低了交易各方的交易成本。信托人對信托機構(gòu)的信

11、賴來自于信托法律的保障、信托機構(gòu)的行業(yè)聲譽以及信托機構(gòu)固有財產(chǎn)對其管理行為的潛在擔(dān)保。2、商事信托有利于專業(yè)資產(chǎn)管理機構(gòu)能力的發(fā)揮。契約模式下，信托人只能通過詳細(xì)的合同條款來約束其所委托的代理人的投資行為，以保障自身利益和財產(chǎn)安全，但是這樣就限制了財產(chǎn)管理人員專業(yè)能力的發(fā)揮。信托模式下，信托人基于對信托機構(gòu)專業(yè)能力的認(rèn)可，將資產(chǎn)交由其管理以獲取收益，信托人不能隨意干涉信托機構(gòu)的具體投資行為。信托機構(gòu)不是信托人指令的簡單執(zhí)行者，而是需要發(fā)揮專業(yè)能力進行投資的機構(gòu)。3、信托避免了合同相對性的限制信托人與信托受益人可以不是同一人，這為財產(chǎn)擁有者利用信托機制實現(xiàn)各類特定目的提供了可能，家族信托和公益信

12、托最為典型。在信托人為第三人的利益設(shè)定信托的情況下，的確可以認(rèn)為信托合同本身是一個第三方受益合同。美國學(xué)者蘭貝恩甚至提出：“在任何一種情況下，信托交易的功能與現(xiàn)代第三方受益合同沒有區(qū)別。信托就是合同”。部分大陸法系國家為了在傳統(tǒng)合同理論和物權(quán)理論框架下接納信托制度，將信托作為一種第三方受益合同來處理。這種變通肯定是有積極價值的，但是仍然存在很多難以克服的問題。在信托模式下，信托受益人被賦予了對受托人的請求權(quán)及要求法院強制受托人履行信托義務(wù)的權(quán)利，這是第三人受益合同所難以實現(xiàn)的。更一步的問題是，信托還可以允許信托受益人是數(shù)量巨大、不特定且不斷變化的第三方，典型的就是公益信托。此外，蘭貝恩的理論是

13、單純從信托人與受托人之間的法律關(guān)系出發(fā)的。信托作為一種資產(chǎn)管理機制，它并不等同于信托合同本身，它包括了信托設(shè)立、信托財產(chǎn)運用、信托收益分配、信托財產(chǎn)清算等一系列活動。信托合同僅僅意味著信托的設(shè)立，信托機構(gòu)對信托財產(chǎn)的后續(xù)管理和收益的分配都需要信托法律的規(guī)范，以及專門機構(gòu)的監(jiān)督約束，這都需要信托法和信托業(yè)法的專門規(guī)定。4、信托可以實現(xiàn)信托人意志的永續(xù)性信托可以附有一定期限，也可以是永續(xù)存在的，即信托可以及于信托人去世之后。合同模式下，合同一般附有一定期限，而且如果當(dāng)事人死亡或者終止，合同權(quán)利由當(dāng)事人繼承人繼受，繼受人有權(quán)對合同權(quán)利進行變更和處分。而在信托模式下，信托人的意志落實到信托合同上之后，

14、即便信托人死亡或者終止，信托機構(gòu)都應(yīng)按照信托合同約定管理信托財產(chǎn)，信托人可以在信托合同中限制受益人變更信托財產(chǎn)管理方式的權(quán)利。即便信托人死亡或者終止，信托仍可以繼續(xù)存在。即便信托機構(gòu)破產(chǎn)或者因其他原因終止，法院或者其他法定機構(gòu)仍可指定其他有資格的信托機構(gòu)繼續(xù)管理信托財產(chǎn)。在公益信托中，法院或者專門設(shè)立的信托監(jiān)察人將對受托人義務(wù)的履行起到督促作用，保證信托人意志的執(zhí)行。借助于信托，信托人的意愿獲得了超越于個體生命而存在的能力。在信托發(fā)達的國家，信托能夠成為遺產(chǎn)處分和發(fā)展公益的重要手段，正是根源于此。 (三)商事信托與企業(yè)相對于委托代理模式和契約模式，商事信托和有限責(zé)任企業(yè)都具有風(fēng)險隔離

15、的功能，即信托財產(chǎn)和企業(yè)財產(chǎn)都獨立于信托人(或股東)的其他財產(chǎn)。信托機制與通過設(shè)立企業(yè)進行投資的方式有一定的可替代性。英國公司制度沒有建立起來之前，就是充分利用信托原理實現(xiàn)了財產(chǎn)的破產(chǎn)隔離，甚至在公司法施行后，許多重要的經(jīng)營主體至今仍選擇以信托形式存在。按照科斯的理論，可以將企業(yè)理解為一套契約的集成，企業(yè)通過雇主與雇員間的長期合約及雇主在經(jīng)營過程中的指令權(quán)力降低了純粹市場交易下的交易成本。商事信托也是一套契約，而且設(shè)立信托后，財產(chǎn)的最終流向一般也是企業(yè)。但是，商事信托相對于企業(yè)仍具備以下特殊優(yōu)越性：1、商事信托是一種快速、靈活的資金運用機制。商事信托可以被理解為更為靈活的、多元化的、無經(jīng)營限制

16、的企業(yè)。典型的企業(yè)是長期存續(xù)的，營業(yè)內(nèi)容也是相對固定的，一般情況下，企業(yè)財產(chǎn)專注于特定領(lǐng)域的長期投資，并且資產(chǎn)注入企業(yè)后不得隨意撤出。而通過設(shè)立不同投向和不同期限的商事信托，就可以在實現(xiàn)財富增值、讓資產(chǎn)發(fā)揮社會效用的同時，保持一定的資產(chǎn)流動性。企業(yè)需要限定于特定的經(jīng)營領(lǐng)域，利潤的實現(xiàn)往往需要較長的周期，還需要經(jīng)受特定行業(yè)的市場風(fēng)險，而商事信托中，信托機構(gòu)可以將信托人的資金分散投資于不同的行業(yè)領(lǐng)域，而且信托財產(chǎn)在優(yōu)秀信托機構(gòu)的管理下可以直接在企業(yè)的利潤高峰期分享盈利。2、商事信托降低了投資者的投資成本和風(fēng)險。企業(yè)的設(shè)立比較復(fù)雜，企業(yè)經(jīng)營需要大量精力，而財產(chǎn)所有人本身不一定具備經(jīng)營企業(yè)的才能和精力

17、。通過設(shè)立信托，讓信托機構(gòu)選擇合適的企業(yè)去運用資金，讓資產(chǎn)增值，避免自身經(jīng)營企業(yè)需要的大量精力消耗和投資風(fēng)險。在信托人即為企業(yè)法人的情形下，信托則為信托人充分利用閑余資金提供了有效渠道。商事信托實際上是將信托人的閑余資金、信托機構(gòu)遴選投資項目的能力和企業(yè)管理者的經(jīng)營管理能力結(jié)合了起來，大大降低了信托人的投資風(fēng)險，當(dāng)然他要為此支付成本，即信托機構(gòu)的信托報酬。 三、商事信托的特殊優(yōu)勢單就商事信托的每一種特質(zhì)而言，都有可替代的機制與其分享。商事信托的特殊價值在于它組合了委托代理、契約、企業(yè)等多種資產(chǎn)管理機制的優(yōu)勢，并且極為靈活，富于彈性。信托法律關(guān)系的特殊性和法律賦予信托機構(gòu)的特殊功能讓商

18、事信托顯示出特殊的制度優(yōu)勢。 (一)有利于充分發(fā)揮資產(chǎn)管理人員的社會效用信托機構(gòu)的發(fā)展和成熟意味著資產(chǎn)管理人才的專業(yè)化，這一職業(yè)群體的社會價值在于能夠發(fā)現(xiàn)和甄別真正有投資價值的企業(yè)和企業(yè)家，然后向他們輸送資本。信托機構(gòu)專業(yè)化之后，相當(dāng)于同一批資產(chǎn)管理人員在同時管理多個企業(yè)，而各個企業(yè)之間不會傳遞風(fēng)險。另一方面，信托機制的存在讓掌握較多財富、希望獲取資產(chǎn)收益、可以承受一定投資風(fēng)險，但沒有能力或者時間直接投資設(shè)立企業(yè)的社會階層可以在專注于本職工作的同時，獲取資本增值。商事信托的發(fā)展也有利于財富擁有階層尤其是利用專業(yè)技能獲取社會財富的階層的人力資源效用的最大化。 (二)有利于資本

19、的充分運用、靈活組合和快速流轉(zhuǎn)任何企業(yè)在不同階段需要的資金規(guī)模和對資金的渴求程度是不同的。而法律為了保障企業(yè)財產(chǎn)的獨立性和企業(yè)交易對手的合理預(yù)期，對企業(yè)的資本變動設(shè)定了比較復(fù)雜的程序。股東常常是在企業(yè)快速發(fā)展時，需要外部資金的幫助。商事信托的存在，正為資金隨時流入和從企業(yè)退出提供了渠道。信托資金可以方便的募集起來并分享那些前景較好、急需資金但存在一定投資風(fēng)險的企業(yè)的經(jīng)營利潤。商事信托可以起到在社會中迅速、直接的調(diào)劑資本的作用，能夠促進不同風(fēng)險偏好的社會資金跟不同實體企業(yè)的對接，從而為社會經(jīng)濟的發(fā)展提供傳統(tǒng)融資模式難以實現(xiàn)的支撐作用。此外，在部分投資項目如大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等項目中，行業(yè)特性或者項

20、目本身特點決定了只有巨額資金的較長期投入，才能運行并實現(xiàn)較高利潤。信托可以方便的匯聚巨額資金投入同一項目，又能比較靈活的退出，這使得一些重大項目可以得到社會資金的支持，也有助于在社會范圍內(nèi)分散單體項目的投資風(fēng)險。(三)擁有獨特而有效的增信手段商事信托中，信托財產(chǎn)的份額化表現(xiàn)形式提供了獨有的內(nèi)部增信機制，在起到擔(dān)保功能的同時，也能夠吸引不同風(fēng)險偏好和對特定項目具有不同風(fēng)險判斷的投資者。具體來說，在集合信托項目中，不同的信托人可能對投資風(fēng)險有不同的判斷，他們本身的風(fēng)險偏好可能也不相同。此時，受托人可以對信托財產(chǎn)進行分級，即區(qū)分信托財產(chǎn)的收益率，以吸引不同風(fēng)險偏好的投資者。同時，還可以實行信托財產(chǎn)內(nèi)

21、部信用增級，即高風(fēng)險偏好的信托人以其信托財產(chǎn)為低風(fēng)險偏好的投資者的收益進行擔(dān)保，以吸引低風(fēng)險偏好者加入信托，并獲取自身的高收益。 (四)能夠?qū)崿F(xiàn)信托財產(chǎn)內(nèi)部的風(fēng)險隔離在信托財產(chǎn)本身可分割的情形下，典型的如資金信托中，通過將信托財產(chǎn)中的部分財產(chǎn)再設(shè)信托，可以實現(xiàn)信托財產(chǎn)內(nèi)部之間的風(fēng)險隔離，還能將信托財產(chǎn)運用于不同的投資領(lǐng)域，以分散風(fēng)險。商事信托的這一特殊優(yōu)勢是信托的風(fēng)險隔離功能和信托財產(chǎn)的份額化表現(xiàn)形式相結(jié)合的產(chǎn)物。 (五)多元化投資工具的結(jié)合信托業(yè)發(fā)達的國家都賦予了信托機構(gòu)比較寬泛的經(jīng)營范圍。我國信托公司的營業(yè)范圍橫跨實業(yè)、資本和貨幣市場，可以投向?qū)崢I(yè)、工商企業(yè)和金融業(yè)等各

22、個領(lǐng)域，這為商事信托根據(jù)實際需要量身訂制投融資模式提供了前提。以股權(quán)加債權(quán)的資金運用模式為例，信托資金部分用于向融資企業(yè)增資擴股，部分用于向融資企業(yè)發(fā)放貸款。信托財產(chǎn)對融資企業(yè)入股后，信托機構(gòu)成為公司股東，雖然不真正對公司進行經(jīng)營管理，但可以通過行使股東權(quán)利，實時掌握和監(jiān)督融資企業(yè)的經(jīng)營情況，以保障信托財產(chǎn)安全。而債權(quán)投資風(fēng)險法律關(guān)系明晰，風(fēng)險相對較低。股權(quán)和債權(quán)相結(jié)合兼顧了投資風(fēng)險和后期管理，是一種非常好的投資手段。 四、商事信托發(fā)展的根本條件信托機制是法律設(shè)計的產(chǎn)物。只有法律明確規(guī)定了信托財產(chǎn)的獨立地位和風(fēng)險隔離功能，信托機制才能夠存在。信托成為一種營業(yè)活動，需要受托人自身資產(chǎn)管

23、理能力和職業(yè)操守得到社會認(rèn)可。成熟的信托行業(yè)的出現(xiàn)，則需要一整套法律來界定和規(guī)范信托活動中的各種法律關(guān)系，尤其是信托機構(gòu)的盡職管理義務(wù)。當(dāng)然，擁有閑余資本和一定風(fēng)險承受能力的信托人群體是商事信托發(fā)展的必備前提。 (一)信托法是信托機制得以存在的前提首先，信托的風(fēng)險隔離功能必須通過法律予以明確界定。商事信托是法律發(fā)展到一定程度的一種擬制。法律的初級狀態(tài)是對人類樸素道德觀念的體現(xiàn)，但當(dāng)法律發(fā)展到一定程度，人類開始主動的通過設(shè)計法律來增進社會利益和促進經(jīng)濟發(fā)展。賦予信托財產(chǎn)相對獨立的地位，將信托財產(chǎn)變成了一個準(zhǔn)法人主體，有利于鼓勵投資和財富效用的最大化。信托機制的風(fēng)險隔離功能便是法律的一種

24、創(chuàng)造，跟道德上的正當(dāng)與否無關(guān)。其次，調(diào)整信托關(guān)系的基本法必須與物權(quán)法、公司法、合同法、破產(chǎn)法、民事訴訟法等基本民商事法律和程序法處于同一法律位階。信托財產(chǎn)的獨立地位和風(fēng)險隔離功能是與傳統(tǒng)物權(quán)法、公司法、破產(chǎn)法等法律的規(guī)定不一致甚至相沖突的。因此，信托的基本法必須處于與這些法律相等同的法律位階，且相關(guān)法律也應(yīng)當(dāng)在修訂時考慮信托財產(chǎn)的特殊性。只有這樣，才有可能真正實現(xiàn)從信托設(shè)立、財產(chǎn)運用、信托清算到糾紛解決的整個過程中的風(fēng)險隔離。此外，應(yīng)該完善信托財產(chǎn)的登記制度，這對于一些非資金財產(chǎn)信托具有重要意義。我國信托法第10條明確規(guī)定設(shè)立信托應(yīng)當(dāng)辦理信托登記，但是并沒有出臺專門的信托登記制度，導(dǎo)致我國信托

25、登記至今空缺。不過，資金信托已經(jīng)成為商事信托的主要業(yè)務(wù)類型，而資金經(jīng)轉(zhuǎn)移占有即可實現(xiàn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移，這使得我國對于信托財產(chǎn)登記制度的實際需要并不那么迫切。而且當(dāng)前人們對于信托機制還沒有形成足夠的認(rèn)知，對物權(quán)登記制度的重大改變恐怕難以施行，這也是大陸法系各國在繼受信托法時所普遍遇到的問題。但是將來根據(jù)我國法律體系和信托發(fā)展的實際情況，完善信托登記制度是大勢所趨。 (二)信托業(yè)法的完備信托法是調(diào)整一般民事信托、商事信托、公益信托等各類信托法律關(guān)系的基本法律。商事信托是一種營業(yè)活動，信托機構(gòu)作為以經(jīng)營信托，獲取信托報酬為業(yè)的金融機構(gòu)，需要有專門的法律來規(guī)制，但我國至今未制定統(tǒng)一的信托業(yè)法。由于

26、信托的靈活性，如果缺乏法律規(guī)制，對金融秩序可能造成巨大的破壞。中國過去信托業(yè)的多次清理整頓即是例證，日本也曾經(jīng)歷過一樣的教訓(xùn)。隨著我國信托行業(yè)的快速發(fā)展，起草和出臺我國的信托業(yè)法已經(jīng)是迫在眉睫。首先，建立信托業(yè)的準(zhǔn)入制度。金錢是現(xiàn)代商事信托中的主要財產(chǎn)形態(tài)。信托行業(yè)的特性決定了它是一種資金融通機制。因此，必須要建立信托行業(yè)的準(zhǔn)入制度，以保證受托人具備相應(yīng)的資產(chǎn)管理能力，維護國家的金融秩序。我國信托公司管理辦法對信托公司的設(shè)立進行了規(guī)定，但今年以來，證券公司、基金公司、期貨公司等機構(gòu)已經(jīng)按照證監(jiān)會的有關(guān)文件獲準(zhǔn)開展信托業(yè)務(wù)，對這些機構(gòu)的信托營業(yè)資質(zhì)和信托營業(yè)行為尚缺乏法律的明確規(guī)制。其次，信托業(yè)

27、法應(yīng)對信托機構(gòu)規(guī)定較高的盡職管理標(biāo)準(zhǔn)。信托能起到降低交易成本的作用，基本前提就在于信托人對信托機構(gòu)的合理信賴。這種信賴的基礎(chǔ)就在于法律對信托機構(gòu)盡職標(biāo)準(zhǔn)及追責(zé)機制的強制性規(guī)定。信托法對信托機構(gòu)管理職責(zé)的一般性規(guī)定是信托合同的當(dāng)然組成部分，降低了商事信托的談判成本。信托機構(gòu)應(yīng)當(dāng)具備豐富的財務(wù)、法律知識和良好的資產(chǎn)管理能力，且應(yīng)在受托管理信托財產(chǎn)時盡到較高的注意義務(wù)。法律加諸于信托機構(gòu)的一般性義務(wù)不得通過信托合同約定轉(zhuǎn)嫁給信托人。 (三) 信托行業(yè)的發(fā)展壯大首先，信托經(jīng)理層的真正形成。信托經(jīng)理應(yīng)當(dāng)具備良好的金融和法律知識，了解經(jīng)濟發(fā)展動向，能夠判斷和甄別特定投資項目的前景和潛在

28、風(fēng)險。惟其如此，信托機構(gòu)才能夠?qū)崿F(xiàn)有效配置社會資源的作用，把資本帶到社會真正需要的地方，同時實現(xiàn)信托財產(chǎn)的增值。目前，在我國信托業(yè)快速發(fā)展的同時，銀行、券商、基金等行業(yè)的資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)競爭加劇，信托人才嚴(yán)重不足。而且作為新興行業(yè)，信托經(jīng)理專業(yè)素養(yǎng)參差不齊，行業(yè)約束較少，未建立起具有行業(yè)影響力的執(zhí)業(yè)行為評判機制。今后，建立信托經(jīng)理的注冊登記和執(zhí)業(yè)記錄制度，規(guī)范信托經(jīng)理的執(zhí)業(yè)行為，是值得考慮的一個方向。其次，信托機構(gòu)資產(chǎn)管理能力的提升。信托人將信托財產(chǎn)交付于特定信托機構(gòu)，其信賴除了來自法律的隱性保障，還來自對信托行業(yè)和特定信托機構(gòu)資產(chǎn)管理能力的了解和認(rèn)同。當(dāng)信托行業(yè)真正成熟，信托機構(gòu)必然要在競爭中提

29、高自身資產(chǎn)管理能力，以吸引投資者。如果信托行業(yè)不能取信于投資者，那么信托機制可以減少交易成本的制度優(yōu)勢也就無法實現(xiàn)。信托機構(gòu)的核心競爭力應(yīng)當(dāng)是遴選優(yōu)質(zhì)的投資項目，并運用信托機制的制度優(yōu)勢，為投資者創(chuàng)造收益。當(dāng)下房地產(chǎn)信托項目占據(jù)了信托業(yè)務(wù)的很大比重，這一方面反映了房地產(chǎn)行業(yè)能夠為投資者創(chuàng)造較高的收益，但過度依賴于通過融資方對融資成本的承受度來判斷投資項目的盈利能力，也間接反映出信托行業(yè)資產(chǎn)管理能力的不足。如果房地產(chǎn)業(yè)存在泡沫，那不少信托項目在連續(xù)的擊鼓傳花后，終將被證明是火中取栗。即便房地產(chǎn)業(yè)不出現(xiàn)系統(tǒng)性和區(qū)域性的風(fēng)險，也難以繼續(xù)維持如此的規(guī)模和增速，中國信托業(yè)必須要在更廣泛的實體經(jīng)濟中尋找自

30、己的業(yè)務(wù)來源。實際上，我國存在許多前景看好，又急需資金的工商企業(yè)，他們是支撐中國經(jīng)濟健康發(fā)展的生力源，也是信托在中國能夠發(fā)展下去，不會僅僅因為房地產(chǎn)業(yè)的冷卻而停滯的根本理由。第三，謹(jǐn)慎勤勉義務(wù)的履行。法律層面對受托人義務(wù)的強制性規(guī)定為受托人的盡職管理義務(wù)設(shè)定了最低標(biāo)準(zhǔn)。但具體信托項目的信用風(fēng)險、操作風(fēng)險的防范和市場風(fēng)險的判斷都需要受托人義務(wù)的謹(jǐn)慎履行。我國信托法第25條規(guī)定，“受托人管理信托財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)”。但信托行業(yè)的靈活性和具體投資項目的差異化決定了法律的一般界定難以確定具體信托關(guān)系中受托人的盡職義務(wù)。信托行業(yè)真正成熟的一個重要標(biāo)志就是信托機構(gòu)能夠在法律要求的最低標(biāo)準(zhǔn)之上，在特定情形下準(zhǔn)確判斷并主動的最大化的履行自己的審慎、盡職管理義務(wù)，真正做到“受人之托，代人理財”。商事信托的動因在于逐利，但其發(fā)展卻需要信任的累積，這是單靠法律規(guī)定無法奏效的。 (四)成熟的信托人群體的形成自然人已經(jīng)成為商事信托信托人的重要組成部分，在我國，集合信托計劃在信托資產(chǎn)規(guī)模中的比例持續(xù)增大。成熟的信托人群體是商事信托能夠發(fā)揮資金融通作用的基本前提。首先，社會中有相當(dāng)數(shù)量的人群擁有一定規(guī)模的閑余資金。商事信托發(fā)展的前提是有資產(chǎn)可供管理，不過只有