關(guān)于反壟斷法中“總則”的立法爭鳴

1、關(guān)于反壟斷法中"總則”的立法爭鳴摘要：商務部推動的反壟斷法制定工作取得了顯著 成效，對加快我國反壟斷立法的進程和提高反壟斷立法的水 平起到了重要作用。國內(nèi)外法學理論和法律實務界人士圍繞 中華人民共和國反壟斷法第一章“總則”展開評說并發(fā) 表建議。本文對有關(guān)“總則”的爭鳴加以梳理和評介，以期 對今后的立法和研究起到拋磚引玉的作用。關(guān)鍵詞：反壟斷法；壟斷行為；經(jīng)營者；特定市場為健全我國市場經(jīng)濟的法律制度，加快反壟斷法的立法 進程，法學理論界和法律實務界人士圍繞反壟斷法（送 審稿）集思廣益，針對第一章“總則”的7條內(nèi)容各抒己見， 對一系列總括性和原則性的問題進行了澄清和厘定?，F(xiàn)將專 家學者們

2、的觀點加以簡要梳理和評析，以求拋磚引玉。一、反壟斷法第一章“總則”的條文第一條為制止壟斷行為，維護市場競爭秩序，保護消費者的合 法權(quán)益和社會公共利益，保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展, 制定本法。第二條在中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)濟活動中的壟斷行為，適用本 法。在中華人民共和國境外從事對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生限制 或影響的壟斷行為，適用本法。第三條本法所稱壟斷行為，是指排除或限制競爭，損害消費者 權(quán)益，危害社會公共利益的行為。壟斷行為包括：經(jīng)營者之間排除或者限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié) 同一致的行為；經(jīng)營者濫用市場支配地位的行為；經(jīng)營者過度集中；政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力、排除或限制競爭的行 為。第四條本

3、法所稱經(jīng)營者，是指在特定市場內(nèi)從事商品經(jīng)營的法 人、其他組織和自然人。本法所稱特定市場，是指經(jīng)營者在一定期間內(nèi)就某種商 品經(jīng)營所涉及的區(qū)域范圍。第五條各級人民政府及其所屬部門應當采取措施，為公平競爭 創(chuàng)造良好的環(huán)境和條件。第六條國務院商務主管部門依照本法規(guī)定設立反壟斷主管機 構(gòu)，依法行使職權(quán)，制止壟斷行為，維護公平競爭。第七條國家鼓勵、支持和保護公民、法人和其他組織對壟斷行 為進行社會監(jiān)督。國家機關(guān)及其工作人員不得支持、包庇壟斷行為。二、關(guān)于反壟斷法中"總則”的立法爭鳴“總則”第一條規(guī)定了立法目的，對反壟斷法的基本定 位是“制止壟斷行為，維護市場競爭秩序。相比于反壟斷 法第一條，更明

4、確地強調(diào)對壟斷行為的制止，對競爭的維 護也更具有彈性，注重對市場秩序的維護；同時，刪除了“保 護經(jīng)營者”的措辭，將反壟斷法的立法取向明確限定在消費 者合法權(quán)益、社會公共利益和社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展三 個基準上。反壟斷法的立法目的具有宣示性和導向性，為所有的實 體規(guī)則和程序規(guī)則提供價值基礎。從世界范圍內(nèi)競爭制度和 政策的發(fā)展觀之，“競爭”實際上已經(jīng)成為反壟斷法所有原 則的最高概括，正如國外權(quán)威人士所說，市場競爭永遠都不 存在過多或過分的問題，競爭永遠只會處于不足的狀態(tài)。面 對發(fā)達國家先有市場競爭后有政府管制，而中國是政府在倡 導建立市場這一現(xiàn)實，如何從更多的政府管制轉(zhuǎn)到市場自由 競爭上，這已成

5、為中國市場經(jīng)濟建設的關(guān)鍵。中國反壟斷法 不僅要保護競爭，更要培育和促進競爭，因此必須在強化與 放松政府管制、限制與引入自由競爭之間作出抉擇。有外國 資深人士認為，市場的開放會自然形成良好的競爭，而用專 門的法律人為地、刻意地分割市場只會讓競爭者逐漸失去斗 志。如此看來，中國反壟斷法必須以競爭原則為基準，在效 率原則與非效率原則之間謀求一種動態(tài)的均衡。通常而言，壟斷既可以是一種行為，也可以是一種狀態(tài)， 美國和其他一些國家的反壟斷法都認為處于壟斷狀態(tài)并不 違法。外國專家指出，反壟斷法所規(guī)制的"壟斷”應該是一 種行為，而不是一種狀態(tài)，通過良好的產(chǎn)品質(zhì)量和低廉的價 格而獲得壟斷的狀態(tài)并不能被

6、認定為違法。由草擬稿到送審 稿的變化，可以看出，立法者實際上是采納了外國專家的建 議，將第一條中的“制止壟斷”改為“制止壟斷行為”，并 在其他條文中對“壟斷行為”做出了界定。我國學者強調(diào)“維護公平和自由競爭”，即認為反壟斷 法特別強調(diào)保護自由競爭，其所反對的"限制競爭”實際上 就是缺乏競爭的自由，反壟斷的目的就是要為經(jīng)營者提供自 由競爭的機會。因此，建議既重視公平競爭，也重視自由競 爭，二者不可偏廢。還有學者指出，將“維護公平競爭”改 為“維護競爭”，其理由在于美國和歐盟的“公平競爭”有 特別的含義，通常情況下，保護公平競爭的法律往往是與欺 騙消費者、欺詐行為、虛假廣告等相聯(lián)系的。我

7、國已經(jīng)制定 了反不正當競爭法，如果在反壟斷法中加上“維護 公平競爭”，這可能使人將其誤解為其他法律。'維護競爭” 能使人很清晰地將反壟斷法與反不正當競爭法或消費者權(quán) 益保護法區(qū)分開來。的確，國人已經(jīng)被本土化的概念所“俘 虜”，對“保護公平競爭”的理解與美國的反托拉斯法迥然 相異。有專家也指出，在第一條中不能單獨體現(xiàn)自由競爭， 而應同時規(guī)定自由競爭和公平競爭兩個方面，這才符合中國 的傳統(tǒng)。送審稿中用“維護市場競爭秩序”這一富有彈性的 措辭，實際上是汲取了專家學者們的建議，并把“競爭”提 升到''競爭秩序”這一更高的價值層面上，彰顯了立法的前 瞻性。在我國現(xiàn)有的國情之下，反

8、壟斷法不僅要保護競爭, 而且要促進競爭。有學者還建議，將''建立和完善全國統(tǒng)一、 公平競爭、規(guī)范有序的市場體系”納入立法目的，并切實將 其精神貫穿反壟斷法的始終。另外，還有學者認為，反壟斷 法的立法目的是為了維護國有經(jīng)濟體制的安全，在我國反壟 斷立法中應引入"有質(zhì)競爭”的概念。原來的反壟斷法中，實際上確立了 “四元”的保護 范式，即對經(jīng)營者、消費者、社會公共利益和社會主義市場 經(jīng)濟健康發(fā)展這四個方面予以一體化的保護。反壟斷法不可 能是一個大而全、什么都管的法。在國外的語境中，反壟斷 法旨在謀求消費者福祉的最大化和經(jīng)濟環(huán)境的最優(yōu)化，保障 自由市場中的競爭。簡而言之，反壟

9、斷法最根本的目的是保 護競爭，保護好競爭也就能保護好消費者的利益。我國法律 實務界人士認為，不必規(guī)定保護經(jīng)營者，因為反壟斷法保護 的是競爭和消費者利益，經(jīng)營者受益是一個現(xiàn)實的過程，并 不是反壟斷法的目的。同時，反壟斷法在立法和執(zhí)法時應以 保護消費者的利益為競爭之本。目前的反壟斷法已經(jīng)刪 除了 “保護經(jīng)營者”的措辭，將反壟斷法的立法取向明確限 定在消費者合法權(quán)益、社會公共利益和社會主義市場經(jīng)濟健 康發(fā)展三個基準上。盡管也有法律實務界人士對保護社會公 共利益表示疑惑，認為社會公共利益是一個很難衡量的標準, 國外反壟斷法將其作為重要標準的情況并不多見。但立法者 保留“保護社會公共利益”這一內(nèi)容，也有

10、自身的合理性， 問題的關(guān)鍵可能還是如何在反壟斷執(zhí)法和司法中明晰“社會 公共利益”的內(nèi)涵與外延，即確立一個可衡量、可預期的標 準。一國的經(jīng)濟理論對反壟斷法的制定和適用也有很大影 響。經(jīng)濟理論的價值觀念包括效率原則和非效率原則，法官 在考慮具體的案件時采用哪一個原則，將可能直接影響反壟 斷案件的結(jié)果。抽象的、籠統(tǒng)的、多樣的反壟斷法原則，將 使得反壟斷法在具體適用中具有相當?shù)牟豢深A見性。有實務 界人士建議，如果有必要，可以在效率原則和非效率原則的 諸多細化原則中，建立一個原則的適用等級。例如，優(yōu)先適 用保護消費者利益的原則。對此，國內(nèi)專家認為，“適用等 級”的設想在實踐中會很困難，不切實際?；仡櫾缒?/p>

11、美國謝 爾曼法依據(jù)的前提：自由競爭將產(chǎn)生最經(jīng)濟的資源配置、 最低的價格、最高的質(zhì)量和最大的物質(zhì)進步，同時創(chuàng)造一個 有助于維護民主的政治和社會制度的環(huán)境。如此看來，潛藏 在反壟斷法背后的價值需求是多樣的，不僅有經(jīng)濟的，還有 政治的，以及社會的。傳統(tǒng)反壟斷法將視野集中于消費者利 益、社會公共利益等，事實上遵循的是非效率原則優(yōu)位。在 經(jīng)濟理論的價值觀念對反壟斷法原則的深刻影響下，發(fā)達國 家的反壟斷立法和執(zhí)法競相采納"效率來自競爭”的經(jīng)濟效 益原則。國外反壟斷法對效率的追求已占據(jù)非常重要的地位, 任何國家都希望本國的企業(yè)在國際上有競爭力，我國反壟斷 法也應在具體條文上體現(xiàn)效率原則。如果采納一

12、個較為“中 庸”的方案，那就是反壟斷法既要體現(xiàn)效率原則，也要體現(xiàn) 非效率原則，二者應該兼顧。也有國內(nèi)學者指出，我國的反 壟斷法，在進行價值取向時，不能把效益、公平、安全三者 之中的任何一個絕對化。三者在價值系列中的次序要依社會 需要和經(jīng)濟條件的變化而變化。在我國現(xiàn)階段，從整個社會 經(jīng)濟角度看，在維護社會經(jīng)濟安全穩(wěn)健運行前提下，選擇效 益優(yōu)先的原則，只有在高效益的社會條件下，社會才能創(chuàng)造 出豐富的物質(zhì)財富，從而在總體上滿足人們的基本需要，確 立高起點基礎上的社會公平關(guān)系。而在市場競爭關(guān)系上，必 須兼顧效益與公平，實現(xiàn)二者和諧內(nèi)在的統(tǒng)一，不能過分強 調(diào)一方而忽視或否定另一方。第二條規(guī)定了適用范圍，

13、也在一定程度上劃定了調(diào)整對 象。草擬稿與送審稿的第一款相同，但第二款存在細微差別。 原來草擬稿第二款規(guī)定：“在中華人民共和國境外從事違反 本法規(guī)定，并對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生限制或者影響的行為，適 用本法。”而送審稿第二款則強調(diào)“壟斷行為”，表述更準確、 更貼切。學界討論的中心議題是反壟斷法的域外適用問題?？茖W、合理地界定反壟斷法的適用范圍是立法的重點和 難點之一，專家學者們整體上贊成“寬外延”的立法思路, 即反壟斷法的適用范圍包括在境內(nèi)發(fā)生的壟斷行為和在境 外發(fā)生的對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生限制或者影響的壟斷行為。有 學者認為，第二條第二款對反壟斷法的域外適用做出規(guī)定是 很有必要的。自從美國首開先河以來，

14、域外適用已成為世界 各國的普遍做法，但上世紀70年代以后各國已做出一定限 制。我國反壟斷法也應對域外適用做出必要限制，無限制地 主張域外適用按照''效果原則”也很難施行。因此，可以對 第二條第二款中的“限制”作必要限定，改為“對境內(nèi)市場 競爭產(chǎn)生直接的、實質(zhì)性的、可以合理預見的限制或者影響 的行為”。但有學者進一步指出，“產(chǎn)生限制”是客觀的、可 以衡量的標準，需要限定的是“影響”。'影響”有直接影 響也有間接影響，立法需要限定的是直接影響；"影響”有 實質(zhì)性影響也有非實質(zhì)性影響，域外適用應僅限于實質(zhì)性影 響；“影響”有可預見的影響也有不可預見的影響，反壟斷 法

15、的著眼點應是可預見的影響。由此可見，在反壟斷法出臺 后，相關(guān)實施細則對反壟斷法的適用具有重要意義。外國法律實務人士指出，原來草擬稿第二條第二款中的 “違反本法規(guī)定”在邏輯上不合適，因為首先對法律進行適 用才能決定是否違法。從草擬稿到送審稿的變化，說明立法 者已經(jīng)認同上述建議。另外，也有學者提出，既然第三條的 壟斷行為包括經(jīng)營者的行為，也包括政府及其所屬部門濫用 行政權(quán)力的行為，那么本條中的域外適用是僅僅針對外國經(jīng) 營者的行為，還是也針對外國政府及其所屬部門的行為？立 法有必要對此做出澄清，因為通常情況下僅指國外經(jīng)營者對 一國市場競爭產(chǎn)生影響的行為，而將外國政府介入的行為作 為一種豁免情形。如果

16、進一步細化地討論，反壟斷法適用除外的標準和域 外適用的對象，將是不可忽視的焦點。學界的觀點是：對前 者而言，作為各國反壟斷法中共有的制度，適用除外意在對 那些涉及自然壟斷、公共利益的行業(yè)或領(lǐng)域予以豁免，以避 免社會資源的浪費。但近年來''規(guī)制緩和”日趨深入，一方 面適用除外的行業(yè)在逐漸減少，傳統(tǒng)的自然壟斷行業(yè)已不斷 引入競爭機制；另一方面適用除外的行為已經(jīng)有所限制，侵 害消費者權(quán)益的行為同樣適用反壟斷法。因此，基于我國現(xiàn) 階段的經(jīng)濟發(fā)展水平，反壟斷法應保留適用除外，但須嚴格 控制，標準不能太低。而對后者而言，在經(jīng)濟全球化和我國 加入wto的總體形勢下，跨國公司的境外限制競爭行為

17、對我 國境內(nèi)相關(guān)市場的競爭將產(chǎn)生越來越大的影響，反壟斷法的 域外效力非常必要。當前具有國際影響的私人限制競爭主要 來自兩個方面，一是巨型跨國公司之間的合并，另一個是國 際卡特爾。美國和eu都是依據(jù)"效果原則”對它們行使管 轄權(quán)。但不可忽視的是，反壟斷法的域外適用會引起管轄權(quán) 的沖突或者法律沖突。同時，一國競爭當局也不能獨自解決 與國際貿(mào)易相關(guān)的競爭政策問題，因為在許多情況下國家本 身就參與了限制競爭的活動。并且，隨著經(jīng)濟的全球化，反 壟斷法領(lǐng)域的管轄權(quán)問題已經(jīng)到了非?；靵y的程度。中國需 要遏制跨國限制競爭對中國市場的不利影響，也需要推動中 國企業(yè)走向國際市場，因此應當在競爭政策領(lǐng)域開

18、展與其他 國家的協(xié)調(diào)與合作，其前提條件就是發(fā)展和完善自己的競爭 法，當然反壟斷法扮演著非常重要的角色。有學者也建議, 將反對國際壟斷納入反壟斷法的規(guī)制范圍，并且摒棄結(jié)構(gòu)主 義，奉行效率優(yōu)先原則，將反壟斷的重點放在制裁限制競爭 造成低效率的壟斷行為上。第三條對"壟斷行為”作出了界定。草擬稿與送審稿在 邏輯結(jié)構(gòu)上基本相同，但在具體表述上有所差別。原來的草 擬稿是對"壟斷”作出界定，而現(xiàn)在的送審稿是對"壟斷行 為”作出界定，這與第一條立法目的中強調(diào)"壟斷行為”的 立法思路是一致的。另外，與第一條刪除“保護經(jīng)營者”的 措辭一致，第三條中界定"壟斷行為”

19、時也不再關(guān)注“損害 其他經(jīng)營者”的行為。在列舉“壟斷行為”的具體情形時, 送審稿完善了有關(guān)壟斷協(xié)議、經(jīng)營者集中、行政壟斷的表述， 顯得更為準確。論文聯(lián)盟編輯。原來的草擬稿第三條規(guī)定：'本法所稱壟斷，是指下列 排除或者限制競爭，損害其他經(jīng)營者或者消費者權(quán)益，危害 社會公共利益的行為：經(jīng)營者之間的協(xié)議、決定或者其他協(xié) 調(diào)一致的行為；經(jīng)營者濫用市場支配地位的行為；企業(yè)過度 集中；政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力的行為?！眹鴥?nèi)學者 認為，這實際上并沒有對"壟斷”下定義，只是進行了列舉， 并且把"壟斷”限定為四種表現(xiàn)形式?？梢詫⑵涓臑閮蓷l， 一條是“壟斷”的定義，明確壟斷是什么，

20、作為適用法律的 一般條款；另一條則是“壟斷”的具體行為，列舉壟斷的重 要表現(xiàn)形式。一般條款有益于將來的司法審判，如果出現(xiàn)了 新的限制競爭行為，雖然法條中沒有列舉出來，但其中“壟 斷”的一般條款比較明晰，法官就可以據(jù)此適用法律。有學 者還認為，壟斷包括謀求壟斷地位的行為和維持壟斷地位的 行為，第三條所列舉的四種行為還不是真正意義上的''壟斷”。 反壟斷法所規(guī)制的'限制競爭行為”實際上包括壟斷行為和 其他限制競爭行為，壟斷只是限制競爭行為的一種，并不能 涵蓋所有的限制競爭行為，第三條實際上將其他限制競爭行 為排除在外。反壟斷法可以對自然壟斷作出一定程度的認可, 但對壟斷之外

21、的其他限制競爭行為應明確予以規(guī)制。有法律實務界人士從立法規(guī)范、統(tǒng)一的角度指出，第三 條第一項、第二項和第四項都是“的行為”的結(jié)構(gòu)，第 三項也應改為這種結(jié)構(gòu)。另外，第一項和第二項都是"經(jīng)營 者”的行為，第三項卻成了 "企業(yè)”的行為，這實際上縮小 了主體的外延。因此，可以將第三項改為“經(jīng)營者過度集中 的行為”。由此可見，上述建議已經(jīng)在送審稿中得到了真切 的體現(xiàn)。不可否認，壟斷行為有時也會產(chǎn)生促進競爭的積極 效果，外國專家認為，只有在壟斷行為產(chǎn)生排除或限制競爭 的效果時才應對其進行限制，即規(guī)制壟斷應遵循"效果原則”。 考慮到跨國公司最關(guān)心的是壟斷的認定標準，外國法律實務

22、 界人士指出，反壟斷法在適用時應統(tǒng)一對壟斷行為的認定標 準，不論是反壟斷主管機關(guān)、法院，還是地方政府，對壟斷 行為的認定都應是一致的，這既包括實體規(guī)定，也包括程序 規(guī)則。還有學者認為，第三條的壟斷行為包括了經(jīng)營者的行 為，也包括政府及其所屬部門濫用行政權(quán)力的行為。也就是 說，既包括經(jīng)濟壟斷的行為，也包括行政壟斷的行為。那么 第二條第二款涉及到域外適用是僅僅針對國外經(jīng)營者的行 為，同時也包括國外政府及其所屬部門的行為？對此立法有 澄清的必要。因為一般情況下僅指前者即僅指國外的企業(yè)對 某國市場競爭產(chǎn)生影響的行為，往往是將外國政府介入的行 為作為一種豁免情形來處理的。由此可見，在第三條界定“壟 斷”

23、時，需要從技術(shù)角度考慮很多細節(jié)問題，從而在延伸的 環(huán)節(jié)上發(fā)揮反壟斷法的價值。第四條規(guī)定了經(jīng)營者和特定市場的概念。草擬稿與送審 稿對“特定市場”的界定是相同的，但對“經(jīng)營者”的界定 存在差別。草擬稿第四條第一款規(guī)定："本法所稱經(jīng)營者， 是指從事商品生產(chǎn)經(jīng)營或者服務的法人、其他組織和個人。” 但送審稿在界定“經(jīng)營者”時引入了“特定市場”這一限定， 并言簡意賅地用“從事商品經(jīng)營”來概括經(jīng)營者的類型。另 外，草擬稿中的“個人”，在送審稿中已經(jīng)變?yōu)?quot;自然人”, 表述規(guī)范化了。外國專家指出，“經(jīng)營者”的外延還應該包括政府。也 有國內(nèi)實務界人士指出，像超市這樣的連鎖經(jīng)營在結(jié)構(gòu)上具 有明顯

24、的特殊性，各個連鎖店應該被認定為不同的經(jīng)營者， 還是整體被認定為一個經(jīng)營者？這種認定的法律后果是迥 然相異的，立法時有必要加以考慮，以避免今后法律適用中 出現(xiàn)不必要的混淆。對于一個優(yōu)勢企業(yè)以很多單個的個體出 現(xiàn)的經(jīng)營者，國內(nèi)學者建議引入歐盟在解決域外管轄時運用 的“母子公司一體化”理論來處理反壟斷法的適用問題。反 壟斷立法中，既然可以在第二條域外適用中引進美國法的 "效果理論”，同樣可以在第三條中引進eu法的“母子公司 一體化”理論。對于一個母子公司來說，如果子公司在其決 策和經(jīng)營以及財務等最要害的問題上是受母公司支配的話， 無論是濫用市場支配地位，還是企業(yè)集中，也無論是發(fā)生在 中國

25、國內(nèi)還是域外，都應該接受中國法的管轄。對于第四條第二款，國內(nèi)學者認為，“特定市場”是一 個'曖昧的”概念，其中“特定” 一詞令人困惑，而且'區(qū) 域范圍”的提法也太狹隘，無法解釋互聯(lián)網(wǎng)時代的很多新問 題。因此，可以將“特定市場”改為國際上通用的“相關(guān)市 場”，這樣更為準確。有外國專家甚至建議，將“特定市場” 改為“市場”。國內(nèi)專家強調(diào)，相關(guān)市場應該包括時間、地 域和產(chǎn)品三個要素，它是指與具體案件有關(guān)系的市場，即在 具體案件中，競爭關(guān)系或者限制競爭行為發(fā)生在這個市場上, 這個市場的大小或者范圍是可以界定的。也有學者認為，我 國規(guī)定的相關(guān)市場應該包括相關(guān)產(chǎn)品市場、地理市場和時間 市場

26、三個層面，并且應正確處理好相關(guān)市場的立法和界定市 場的執(zhí)法實踐之間的關(guān)系。我國在立法過程中對界定相關(guān)市 場的標準只宜做原則性的規(guī)定，將具體的界定過程留給執(zhí)法 機關(guān)。另外，由于界定相關(guān)市場存在多種標準，不同的標準 之間可能還存在沖突，所以相關(guān)市場的立法應該規(guī)定界定相 關(guān)市場的基本原則，明確界定相關(guān)市場的指導思想以指導具 體的界定標準和過程。第五條規(guī)定了政府的責任，即政府及其所屬部門為公平 競爭創(chuàng)造良好的環(huán)境和條件。這條的內(nèi)容與現(xiàn)行反不正當 競爭法第三條第一款相似，只是后者有“制止不正當競爭 行為”的內(nèi)容。草擬稿和送審稿的表述也是相同的。國內(nèi)學者認為，本條沒有實質(zhì)性內(nèi)容，可以改為更實用 的條款，例

27、如“各級政府部門不能濫用行政權(quán)力限制競爭?！?也有學者建議刪除這一條，因為它可能被解釋為一個授權(quán)條 款，使各級政府及其所屬部門有權(quán)制定與競爭有關(guān)的法規(guī)或 規(guī)章，行業(yè)主管部門也可據(jù)此制定本行業(yè)的監(jiān)管規(guī)定。但國 內(nèi)實務界人士對此持不同意見，認為本條有價值，涉及到對 行政壟斷的規(guī)制，尤其能對地方政府以抽象行為表現(xiàn)的行政 壟斷予以規(guī)制，同時也給政府壟斷行為的受害人提供了行政 訴訟的依據(jù)。政府應該有行政'作為”，如果'不作為”或 者有相反的“作為”，行政壟斷的受害人就能據(jù)此提起行政 訴訟。第六條規(guī)定了主管機關(guān)。草擬稿與送審稿的內(nèi)容已存在 較大差別。原來草擬稿第六條規(guī)定："國務院

28、反壟斷主管部 門依照本法規(guī)定行使職權(quán)，制止壟斷，維護公平競爭?！边@ 實際上是對國務院反壟斷主管部門行使職權(quán)作出了總括性 的規(guī)定，但并沒有明確地指出主管機關(guān)隸屬于國務院哪個部 委。但在送審稿中，主管機關(guān)實際上已被確定為商務主管部 門的下屬機構(gòu)。另外，送審稿中增加了 '依法行使職權(quán)”的 內(nèi)容，并與第一條的立法目的相一致，以“壟斷行為”為規(guī) 制對象。國內(nèi)學者認為，本條應對反壟斷主管機關(guān)“獨立行使職 權(quán)”作出明確規(guī)定，總則中的規(guī)定雖然抽象，但其意義高于 一般條款。尤其是在總則部分，不能對反壟斷主管機關(guān)的性 質(zhì)有所模糊，否則反壟斷法出臺后很多部門都享有執(zhí)法權(quán)限, 造成在實際工作中相互推諉。最好能

29、明確規(guī)定反壟斷主管機 關(guān)是誰，從而樹立起權(quán)威的執(zhí)法形象。進一步講，一部條文 設計很好的反壟斷法，如果沒有一個高效的執(zhí)法機關(guān)，法律 自身就會被'虛置”。另外，在總則中還應對執(zhí)法機關(guān)的獨 立性如何保證予以明確規(guī)定，比如機構(gòu)的特征、隸屬、人員 的組成及任期等，特別是要有良好的程序保障。國內(nèi)專家對 此評論道，借鑒過去的立法經(jīng)驗，反壟斷主管機關(guān)不可能按 照理想化的模式來設計和運作，必須在現(xiàn)有的體制之內(nèi)來選 擇較好的安排。第七條規(guī)定了對壟斷進行社會監(jiān)督，并明確要求國家機 關(guān)及其工作人員不得支持和包庇壟斷行為。這條與反不正 當競爭法第四條相似，只是后者的"不正當競爭行為”變 成了 “壟斷”

30、，而草擬稿與送審稿之間也存在一定差別。原 來草擬稿第七條規(guī)定：“國家鼓勵、支持和保護一切組織和 個人對壟斷進行社會監(jiān)督?！?#39;'國家機關(guān)及其工作人員不得支 持、包庇壟斷?！痹诂F(xiàn)在的送審稿中，社會監(jiān)督的主體已被 明確地規(guī)定為"公民、法人和其他組織”，而監(jiān)督的對象也 被明確地規(guī)定為'壟斷行為”。在第二款中也一樣，原來的“壟斷”被改為“壟斷行為”，從而與立法目的相一致。國內(nèi)學者認為，本條強調(diào)''國家鼓勵、支持和保護一切 組織和個人對壟斷進行社會監(jiān)督。”這在各國立法中是很少 見，也令人困惑。沒有必要對壟斷進行“社會監(jiān)督”，可以 刪除此條。三、其他評說與建

31、議總體而言，現(xiàn)階段的立法爭鳴更講求平等對話，也更注 重效率，這充分表明我國的反壟斷立法水平在不斷提高。面 對世界各國競爭立法中不斷凸顯的“一元化體例”和“一體 化解釋”等趨勢，我國反壟斷法應如何作出回應？這已成為 一個重要的立法取向問題。關(guān)于反壟斷法的體例選擇，究竟是合并立法還是分別立 法，理論界和實務界的爭論由來已久。在反壟斷法尚未正式 出臺之際，這種探討式的爭論仍將繼續(xù)。其中，關(guān)于反壟斷 法與反不正當競爭法之間的關(guān)系，就是一個無法回避的現(xiàn)實 問題。既然后者已經(jīng)制定并且實施多年，其內(nèi)容中又包含一 部分反壟斷的內(nèi)容。而前者尚未制訂出來，體例上的合并或 分立都會對后者產(chǎn)生不小的影響。談及反壟斷法與反不正當 競爭法各自的調(diào)整對象，國內(nèi)人士通常認為，反壟斷法主要 解決壟斷，與保護“自由"競爭密切相關(guān)；反不正當競爭法 主要解決不公平競爭，與保護"公平”競爭密切相關(guān)。反不 正當競爭法是反對企業(yè)以不正當手段攫取他人的競爭優(yōu)勢, 這能保護國外企業(yè)在中國市場的競爭公平；而反壟斷法則是 使市場保持一種競爭的態(tài)勢，反對集中，保證市場上有足夠 的競爭者，保證消費者有選擇商品的權(quán)利，因此必然對國外 一些大企業(yè)在中國市場的競爭產(chǎn)生限制。但是，二者之間也 存在相互交叉的情形。有學者指出，中國反壟斷立法遇到的 第一個爭議就是立法模式