合同簽訂履行階段風(fēng)險及防范

1、風(fēng)險防范系列之二：合同簽訂、履行階段風(fēng)險及防范法務(wù)部1、對方當(dāng)事人締約能力風(fēng)險風(fēng)險一：合同效力待定的風(fēng)險無權(quán)代理、 限制行為能力訂立的合同為效力待定的合同， 合同是否有效取決于有處分權(quán) 人、被代理人的事后追認(rèn)，但追認(rèn)是對方的單方行為，主動權(quán)在對方，對其有利才追認(rèn)，不 利則不予追認(rèn)。防范：簽訂合同前要審查對方是否具有完全行為能力，能否履行合同上的義務(wù)，對自然人而言是否成立， 對企業(yè)而言則是否具有法人地位， 是否已經(jīng)注冊成立。 涉及標(biāo)的物處分 或轉(zhuǎn)讓的，審查該方是否對標(biāo)的物具有處分的權(quán)利（包括其是否所有人或具有處分權(quán)） ，必 要時要求對方對自己的處分權(quán)作出保證。風(fēng)險二：合同欺詐的風(fēng)險對方盜用其他單

2、位簽訂合同或以虛假的單位簽訂合同。 從合同法的角度上分析， 被假冒 單位沒有做出交易的意思表示， 不是合同上的當(dāng)事人， 不會承擔(dān)任何合同上的法律責(zé)任， 而 假冒單位或個人不是以自己的名義簽訂合同， 合同根本不存在， 也不能追究其合同上的責(zé)任。 如果造成己方的損失， 該假冒人可能根本沒有能力承擔(dān)任何法律責(zé)任， 其目的在于利用合同 進行欺詐，騙取己方的財物。防范：實行客戶資信管理制度，簽訂合同前要對客戶的資信信息、資信檔案、信用狀 況、信用等級進行調(diào)查了解，最大限度地控制客戶信用和違約風(fēng)險。（ 1）簽訂合同時要審查對方的信譽和履約能力， 包括對合同承辦人的資格進行審查， 必要時應(yīng)查看對方的營業(yè)執(zhí)照

3、 和企業(yè)年檢資料， 確定對方是否為依法注冊并有效存續(xù)的法律主體，（ 2）了解對方的經(jīng)營范圍，以及其資金、信用，經(jīng)營情況，是否具有法定的資格進行合同項下的業(yè)務(wù)。（ 3）同時對合同經(jīng)辦人尤其是簽字代表進行審查， 查看對方開具的授權(quán)委托書， 包括該授權(quán)委托書簽字 蓋章是否真實、 授權(quán)范圍是否明確， 有無存在涂改之處， 以確定對方簽約人的合法身份和權(quán) 限范圍，確保合同的合法性和有效性。 （ 4）對于標(biāo)的額大的交易或需長期履行的合同，還應(yīng)到工商、稅務(wù)、銀行等單位調(diào)查對方當(dāng)事人的資信能力。風(fēng)險三：簽約能力禁止的風(fēng)險風(fēng)險：單位內(nèi)部不具備締約資格的職能部門訂立合同、 法律禁止某些主體訂立特定合同， 合同一律無

4、效。 這種無效的法律后果是， 如果一方有過錯的， 應(yīng)對無過錯一方承擔(dān)損害賠償 責(zé)任。 因此，如果己方和不具訂約資格的主體訂立合同導(dǎo)致合同無效并發(fā)生損失， 自己有過 錯的， 對己方過錯部分將不能獲得對方賠償。 另一方面， 如果己方內(nèi)部職能部門對外訂立合 同，合同被認(rèn)定無效，己方存在過錯的需向?qū)Ψ匠袚?dān)賠償責(zé)任。防范：合同一定要蓋公司的合同章或公章，其中公章的效力高于簽字，即使法定代表 人或授權(quán)代表的簽字系偽造， 合同仍然有效。 對于法人的分支機構(gòu)、 職能部門等對外簽訂合 同應(yīng)有法人的授權(quán)委托書， 分支機構(gòu)或職能部門的負(fù)責(zé)人變更時應(yīng)有法人重新簽發(fā)的新的授 權(quán)委托書。 簽訂合同時一定要對方提供法定代表

5、人身份證明、 營業(yè)執(zhí)照并通過一定渠道予以 核實（如到當(dāng)?shù)毓ど叹志W(wǎng)站核對注冊信息） ，委托代理人簽訂合同的，要求對方出具法定代 表人授權(quán)委托書、代理人的身份證明等。對己方而言， 應(yīng)實行內(nèi)部授信管理制度， 嚴(yán)格控制企業(yè)內(nèi)部人員對外簽訂合同的權(quán)限的 范圍、取得程序， 避免因企業(yè)人員任意簽約行為給企業(yè)造成損害。 在己方職能部門以公司的 名義對外簽訂的合同時， 如合同有效對己方有利， 可以認(rèn)定職能部門的簽約行為為無權(quán)代理， 己方可以事后追認(rèn)承認(rèn)該合同有效。2、對方當(dāng)事人履約能力風(fēng)險可能風(fēng)險： 對方如果根本不具有履約的能力， 或者陷于經(jīng)濟困難無力履行債務(wù)， 或者已 經(jīng)進入破產(chǎn)清算程序， 己方履行合同后無法

6、回收價款， 或者只能從對方的清算財產(chǎn)中獲得部 分賠償。防范應(yīng)對： 在合同簽訂前通過各種方式和渠道對對方的資信情況進行調(diào)查， 掌握和了解 對方的履約能力，如調(diào)查該企業(yè)的行業(yè)地位， 商業(yè)信譽、 產(chǎn)品的銷售渠道和市場份額， 企業(yè) 的履約記錄、 企業(yè)財務(wù)報表上體現(xiàn)的盈利能力、 是否受到任何行政處罰或者處罰是否影響企 業(yè)的商譽或履約能力等。 對于金額大的合同， 最好要求對方提供擔(dān)保。 如果對方履約能力不 高，又不能提供任何擔(dān)保，在非簽合同的情況下， 應(yīng)注意采取分期發(fā)貨的方式，實行按月結(jié) 算，盡量降低呆壞帳風(fēng)險。3、爭取使用己方的格式文本一般而言合同起草方掌握主動權(quán)， 其可以根據(jù)雙方協(xié)商的內(nèi)容， 認(rèn)真考慮

7、寫入合同中的 每一條款， 斟酌選用對己方有利的措詞， 更好地考慮和保護自己的利益。因此，為了爭取在 履約過程中或發(fā)生爭議時的主動地位， 公司應(yīng)制定自己的標(biāo)準(zhǔn)格式采購合同和供應(yīng)合同并要 求對方接受自己的格式文本。 在制定標(biāo)準(zhǔn)文本時， 應(yīng)充分考慮公司所進行的同類交易行為可 能面臨的法律問題和風(fēng)險，以及出現(xiàn)該等問題或風(fēng)險時有利于保護己方利益的最佳處理辦 法。采用自己的格式文本，不僅能節(jié)省交易成本， 更重要的是減少交易風(fēng)險，以及避免以后 可能出現(xiàn)的爭議。此外， 爭取合同的起草權(quán)， 還可以在合同中充分考慮己方的利益，從而盡 量避免己方可能發(fā)生的損失，以及在損失發(fā)生的情況下如何獲得充分有效的救濟。4、重視

8、法律專業(yè)人員的參與合同條款系對雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定， 直接關(guān)系雙方之間的利益安排， 一項技術(shù)性要 求高、 風(fēng)險性很強的經(jīng)營行為， 如果合同草擬不當(dāng)，很有可能陷于對方設(shè)置的法律陷阱，己 方需要承擔(dān)更多的義務(wù)和責(zé)任， 而受益明顯地和義務(wù)不對等。 有了糾紛， 對方會以合同上的 約定系雙方自愿達(dá)成的結(jié)果進行抗辯， 是己方遭受巨大的經(jīng)濟上的損失。 因此， 無論是如何 將談判內(nèi)容以文字的形式體現(xiàn)在合同文本上， 體現(xiàn)疏而不漏， 還是從法律的角度對合同文本 存在的可能風(fēng)險進行評估和應(yīng)對處理， 都需要法律專業(yè)人員的參與， 才能更好地避免履行合 同中的風(fēng)險，預(yù)防合同糾紛。5、不得疏忽對最終簽字文本的審查教訓(xùn) ：甲公司將雙方商定好的合同文本兩份簽字蓋章（包括騎縫章）后寄給乙公司，乙公司手寫對其中某一條款作了對乙方有利的修改，然后在修改的地方加蓋了乙公司的公章， 然后將兩份合同文本簽字蓋章，回寄其中一份給家公司，甲公司沒有注意到條款已經(jīng)修改， 未及