論民事訴訟證據(jù)裁判原則17438

1、論民事訴訟證據(jù)裁判原則【出處】中國訴訟法律網(wǎng)【摘要】現(xiàn)代民事訴訟遵行證據(jù)裁判原則，即當(dāng)事人和法院應(yīng)當(dāng)運(yùn)用經(jīng)過證據(jù) 調(diào)查后具有證據(jù)能力的證據(jù)來證明和認(rèn)定案件事實。在證據(jù)栽判原則下，爭訟 案件的實體事實應(yīng)當(dāng)采用 “ 嚴(yán)格證明”，而非訟案件的實體事實和程序事實采 用“ 自由證明 ” 即可。不過，真實性已經(jīng)得到確定或者不存在合理爭議的事實、 經(jīng)驗法則、交易習(xí)慣等，通常不適用證據(jù)裁判原則。法院違背證據(jù)裁判原則的 構(gòu)成上訴或再審的理由?！娟P(guān)鍵詞】民事訴訟；證據(jù)裁判原則；證據(jù)調(diào)查程序【寫作年份】 2010 年 【正文】現(xiàn)代訴訟制度拋棄了神明裁判主義而遵行證據(jù)裁判原則（或稱證據(jù)裁判主 義），即運(yùn)用人證、物證等

2、證據(jù)來證明和認(rèn)定案件事實。本文以民事訴訟為研 究視閾，首先闡釋證據(jù)裁判原則的規(guī)范意義，在此基礎(chǔ)上探討證據(jù)栽判原則的 適用對象及相應(yīng)的證據(jù)調(diào)查程序，最后討論證據(jù)裁判原則的適用例外。一、證據(jù)裁判原則的規(guī)范意義（ 一）我國有關(guān)證據(jù)栽判原則的法律規(guī)定我國現(xiàn)行民事訴訟法縱未直接規(guī)定 “ 證據(jù)裁判原則”，實際上也要求 當(dāng)事人和法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)證據(jù)來證明或認(rèn)定案件事實。比如，民事訴訟法中明確規(guī)定，證據(jù)必須查證屬實，才能作為認(rèn)定事 實的根據(jù)（第 63 條） ；當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)，并且法院 應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面、客觀地審查核實證據(jù)（第64 條） ；證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人互相質(zhì)證，否則

3、為再審的理由（第66 條、第 179 條）；“原判決、裁定認(rèn)定事實的主要證據(jù)是偽造的 ”，“ 原判決、裁定認(rèn)定的基本 事實缺乏證據(jù)證明的 ”為再審的理由（第 179 條和第 187 條）等。我國相關(guān)司法解釋中也有規(guī)定 “ 證據(jù)裁判原則 ” 的，比如關(guān)于民事訴訟 證據(jù)的若干規(guī)定（法釋 200133 號）第 63 條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)以證據(jù) 能夠證明的案件事實為依據(jù)依法作出裁判?！标P(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的 規(guī)定（法釋 2002 21 號）第 53 條規(guī)定： “ 人民法院裁判行政案件，應(yīng)當(dāng)以 證據(jù)證明的案件事實為依據(jù) 。”（ 二）證據(jù)裁判原則的規(guī)范意義 證據(jù)栽判原則要求運(yùn)用物證、書證、證人證言和

4、鑒定結(jié)論等證據(jù)來證明案 件事實。申言之，法院必須依據(jù)經(jīng)過法定的證據(jù)調(diào)查程序后具有證據(jù)能力的證據(jù)（即 “出于審判庭 ” 的證據(jù)）認(rèn)定案件事實。證據(jù)裁判原則的規(guī)范意義，主要體現(xiàn)在以下四個方面：1. 必須運(yùn)用證據(jù)來證明案件事實。在民事訴訟中，原則上無證據(jù)不得認(rèn)定 事實。但是，對于眾所周知的事實、公證的事實、預(yù)決的事實、推定的事實、 訴訟上自認(rèn)的事實等，其真實性已經(jīng)得到了確認(rèn)或者不存在合理的爭議，所以 毋庸證據(jù)證明。2. 作為認(rèn)定事實的證據(jù)必須具有證據(jù)能力。具有證據(jù)能力的證據(jù)，才具有 可采性，才能作為法院認(rèn)定案件事實的根據(jù)。通常情況下，必須同時具備關(guān)聯(lián) 性、真實性和合法性的證據(jù)才具有證據(jù)能力。3. 作

5、為認(rèn)定事實的證據(jù)必須經(jīng)過法定的證據(jù)調(diào)查程序來調(diào)查。未經(jīng)法定的 證據(jù)調(diào)查程序調(diào)查或者未經(jīng)當(dāng)事人充分質(zhì)證和法官審查判斷的證據(jù)，在其證據(jù) 能力的有無沒有得到確定前，不能作為法院認(rèn)定案件事實的根據(jù)。 14. 法院違背證據(jù)裁判原則，比如沒有用證據(jù)來認(rèn)定待證事實、采用未經(jīng)法 定的證據(jù)調(diào)查程序或未經(jīng)當(dāng)事人充分質(zhì)證的證據(jù)等，則構(gòu)成上訴和再審的理由。證據(jù)裁判原則并不包含由誰負(fù)責(zé)提供證據(jù)的內(nèi)容，而這一內(nèi)容是辯論主義 和職權(quán)探知主義所要處理的問題。辯論主義與職權(quán)探知主義所要解決的問題是 : 在法院和當(dāng)事人之間如何合理分擔(dān)收集事實和提供證據(jù)的責(zé)任。辯論主義包含 證明責(zé)任的基本內(nèi)容，即由當(dāng)事人負(fù)擔(dān)提供證據(jù)來證明案件事實

6、。職權(quán)探知主 義沒有包含當(dāng)事人的（行為）證明責(zé)任，而是要求法院依職權(quán)收集證據(jù)。 2證據(jù)栽判原則對法官心證構(gòu)成一定的制約，即證據(jù)裁判原則要求法官認(rèn)定 事實必須依據(jù)具有證據(jù)能力的證據(jù)，否則構(gòu)成上訴或再審的理由。 “ 證據(jù)”在 作為法官心證形成的資料（即法官心證形成的原因）時，被稱為 “ 證據(jù)原因”， 即通過合法證據(jù)調(diào)查程序所獲得的本案所有證據(jù)資料。此外，法官心證形成的 資料還包括辯論的全意旨（或全旨趣）。 3 不管怎樣，在現(xiàn)代訴訟中，由于采 行證據(jù)裁判原則，所以證據(jù)在確認(rèn)案件事實和形成法官心證方面具有不可比擬 或不可替代的作用。 4二、證據(jù)裁判原則適用對象與證據(jù)調(diào)查程序證據(jù)栽判原則的適用對象就是證

7、明對象（或稱待證事實、要證事實、證明 客體、證明標(biāo)的等）。作為法院裁判依據(jù)的事實，可稱為裁判事實，其中有需 要證據(jù)來證明的（即證明對象），有無需證據(jù)證明的（即免證事實）。證明對象包括實體事實和程序事實，實體事實又包括爭訟案件的實體事實和非訟案件的實體事實。構(gòu)成證明對象的案件事實：必須具有法律意義，即 能夠引起某項法律權(quán)利義務(wù)或法律效果發(fā)生、妨礙、阻卻或消滅的事實；有 必要利用證據(jù)加以證明，即真實性尚未確定或者當(dāng)事人之間存在合理爭議的事 實。不同的案件事實所適用的證據(jù)調(diào)查程序或者訴訟證明程序也相應(yīng)不同。訴 訟證明程序大體包括提供及交換證據(jù)、當(dāng)事人質(zhì)證與辯論、法官判斷證據(jù)與認(rèn) 定事實。其中，調(diào)查證

8、據(jù)資格之有無和證明力之大小的程序，即當(dāng)事人質(zhì)證和 法官判斷證據(jù)，可稱為證據(jù)調(diào)查程序。通常情況下，爭訟案件的實體事實應(yīng)當(dāng) 采用“嚴(yán)格證明”，而非訟案件的實體事實和程序事實采用 “自由證明 ”即可。（ 一）爭訟案件的實體事實與證據(jù)調(diào)查程序民事爭訟案件的實體事實首先指的是要件事實，又稱直接事實、（實體法 ） 規(guī)范構(gòu)成要件事實、主要事實，是直接導(dǎo)致某項民事權(quán)利義務(wù)或民事法律效果 發(fā)生、妨礙、阻卻或消滅的事實，可被劃分為權(quán)利發(fā)生事實、權(quán)利妨礙事實、 權(quán)利阻卻事實和權(quán)利消滅事實（此處的“權(quán)利 ”既可指財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，又可指請求權(quán)、支配權(quán)和形成權(quán)）。要件事實或直接事實包括兩類：民事法律事實，比如合法繼承（取

9、得所 有權(quán)）、簽訂合同（形成合同關(guān)系）和依法離婚（解除婚姻關(guān)系）；民事糾 紛事實，比如侵權(quán)事實和違約事實。這兩類事實中，前者是基礎(chǔ)和前提，但是， 若無后者則無訴的利益，就不能請求訴訟救濟(jì)，也不能申請仲裁。從民事權(quán)利主體或者原告的角度來說，民事法律事實的發(fā)生使其獲得民事 實質(zhì)權(quán)（所有權(quán)等財產(chǎn)權(quán)、名譽(yù)權(quán)等人身權(quán)），民事糾紛事實的發(fā)生意味著民 事實質(zhì)權(quán)受到侵害或發(fā)生爭議從而產(chǎn)生民事救濟(jì)權(quán)（包括物上請求權(quán)等實體救 濟(jì)權(quán)、民事訴權(quán)和申請仲裁權(quán)等）?？梢?，權(quán)利發(fā)生事實包括產(chǎn)生民事實質(zhì)權(quán) 的法律事實和產(chǎn)生民事救濟(jì)權(quán)的糾紛事實，均構(gòu)成訴的原因或訴的原因事實， 原告起訴的則應(yīng)主張此類事實來支持其權(quán)利主張或訴訟請

10、求。權(quán)利阻卻事實（如消滅時效屆滿、同時履行抗辯、先訴抗辯等）阻卻某項 民事權(quán)利行使。權(quán)利妨礙事實（如合同不成立、免責(zé)事由等）妨礙某項民事權(quán) 利發(fā)生。權(quán)利消滅事實（如物的滅失、債務(wù)履行、抵銷、合同解除等）使既存 的民事權(quán)利消滅。這三類事實是被告用來直接推翻原告權(quán)利主張和訴訟請求的 “ 抗辯事實 ” 。對 T 被告的抗辯，原告也可再抗辯，比如被告提出消滅時效的 抗辯，原告可以提出消滅時效中斷的抗辯。民事爭訟案件的實體事實還包括間接事實，即不能直接導(dǎo)致某項民事權(quán)利 義務(wù)或民事法律效果發(fā)生、妨礙、阻卻或消滅的事實，可用來推導(dǎo)或證明“直 接事實”是否存在的事實。對要件事實的證明，其途徑主要有：利用直接證

11、據(jù)來證明；通過間接事實證明。在無直接證據(jù)“直接證明”直接事實或要件事實時，可以運(yùn)用 “ 間接證明 ” ，即運(yùn)用間接證據(jù)來證明間接事實，然后運(yùn)用 形成邏輯鏈的間接事實來推定或證明直接事實或要件事實。所以，間接事實又 被稱為證據(jù)性事實或邏輯上起證明作用的事實。間接事實在作為證明要件事實 民事訴訟中的輔助事實（或稱補(bǔ)助事實），主要是指有關(guān)證據(jù)能力有無和 證明力大小的事實，即有關(guān)證據(jù)的可采性和可信性的事實，例如證據(jù)收集的違 法事實（涉及證據(jù)能力有無）、證人與當(dāng)事人是親屬的事實（涉及證明力大?。┑取?5 般認(rèn)為，輔助事實多為訴訟法上的事項。但事實上，輔助事實與間接事實之間往往并無嚴(yán)格的界限。 6 輔助事

12、實是有關(guān)證據(jù)能力有無或證明力大小 的事實，往往包含實體內(nèi)容，并且當(dāng)輔助事實直接關(guān)涉本案主要證據(jù)或惟一證 據(jù)的可采性時，應(yīng)當(dāng)采取嚴(yán)格證明，須經(jīng)雙方當(dāng)事人質(zhì)證和辯論。民事爭訟案件的實體事實應(yīng)當(dāng)采用嚴(yán)格證明。嚴(yán)格證明是以慎重的程序來 確認(rèn)案件事實的真實性，即在合乎法治原則的程序中發(fā)現(xiàn)真實。所謂嚴(yán)格證明， 是指應(yīng)當(dāng)利用法定的證據(jù)種類并且應(yīng)當(dāng)遵循法定的證明程序所進(jìn)行的證明。根 據(jù)我國民事訴訟法第 63 條的規(guī)定， “法定的證據(jù)種類 ” 包括書證、物證、 視聽資料、證人證言、當(dāng)事人的陳述、鑒定結(jié)論和勘驗筆錄。嚴(yán)格證明與爭訟程序基本原理是相通的。民事爭訟程序解決的是民事爭訟 案件（即民事之訴），是指雙方當(dāng)事

13、人就具體的民事權(quán)益義務(wù)或民事責(zé)任及特 定法律事實存有爭議的案件。實體爭議性或民事爭訟性在制度上體現(xiàn)為“對審 主義 ” （即雙方審理原則），即保障雙方當(dāng)事人的程序參與權(quán)，其中保障雙方 當(dāng)事人的平等質(zhì)證權(quán)和辯論權(quán)是正當(dāng)程序保障的當(dāng)然內(nèi)涵。民事爭訟程序中， 雙方當(dāng)事人之間的質(zhì)證是證據(jù)調(diào)查程序不可或缺的內(nèi)容。 7民事爭訟程序中，很少有排除適用對審主義的例外情形。但是，正如法諺 所云 “任何原則均允許例外 ” ，對審主義也存在法定的例外，比如缺席審判。 在我國，一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由不出庭參加訴訟或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的， 雖然無法進(jìn)行雙方當(dāng)事人之間的言詞質(zhì)證和辯論，但是為了及時維護(hù)對方當(dāng)事 人權(quán)益和避

14、免拖延訴訟，訴訟繼續(xù)進(jìn)行。（ 二）非訟案件的實體事實和程序事實與證據(jù)調(diào)查程序通說認(rèn)為，自由證明與嚴(yán)格證明均屬證明，在證明的程度上并無差異，即 自由證明的證明標(biāo)準(zhǔn)并未降低。 8 但是，與嚴(yán)格證明不同，自由證明無需運(yùn)用 法定的證據(jù)種類或者無需遵循法定的證明程序。具體說，自由證明不必遵循公 開審理、直接言詞審理等原則；不以運(yùn)用法定的證據(jù)種類為必要，有時可以通 過公告、支付令異議等方式確認(rèn)案件事實（詳見下文），但也不排斥運(yùn)用法定 的證據(jù)種類；至于證據(jù)是否在法庭上出示及用何種方式調(diào)查往往由法院自由裁 量；不必遵循證據(jù)交換規(guī)則、雙方當(dāng)事人質(zhì)證程序和辯論程序。相對于嚴(yán)格證 明來說，自由證明側(cè)重于證明的快捷性

15、，旨在避免訴訟遲延。關(guān)于自由證明的對象，迄今為止，德國、日本和我國臺灣地區(qū)等并未做出 立法上的規(guī)定。通說認(rèn)為，法官職權(quán)調(diào)查的事項（比如訴訟要件、上訴要件、 再審要件，需確定或查明的經(jīng)驗法則、地方習(xí)慣、行業(yè)習(xí)慣等），無需言詞辯 論的程序事實，官方答復(fù)的證據(jù)手段，司法救助的決定等只需自由證明。對于 自由證明及其適用對象，我國現(xiàn)行民事訴訟法并未做出規(guī)定?？紤]到自由證明 的積極意義，我國民事訴訟法將來應(yīng)當(dāng)規(guī)定自由證明及其適用對象。筆者認(rèn)為， 自由證明的對象主要是非訟案件的實體事實和程序事實。由法院處理的民事非訟案件，由于不具有爭議性，無對立的雙方當(dāng)事人而 只有申請人一方，所以與爭訟程序不同的是，非訟程

16、序的證明程序或證據(jù)調(diào)查 程序中不存在雙方當(dāng)事人質(zhì)證程序，并且法官通常進(jìn)行書面審查或者采用比較 獨(dú)特的證明方式，比如宣告公民死亡案件中，以公告方式確定公民是否死亡的 事實；督促程序中，法院依據(jù)債權(quán)人提供的事實證據(jù)進(jìn)行書面審理，并以支付 令異議方式進(jìn)一步確定債權(quán)債務(wù)關(guān)系是否明確、合法；公示催告程序中，法院 依據(jù)申請人提供的事實證據(jù)進(jìn)行書而審理，并以公告和申報權(quán)利方式確定申請 人對票據(jù)是否擁有權(quán)利。非訟案件不具有爭議性，案情往往比較簡單，需要迅速處理，所以非訟程 序多是簡易快捷的程序。與爭訟程序更強(qiáng)調(diào) “ 慎重”（即更強(qiáng)調(diào)真實方面的程 序保障）有所不同，非訟程序更強(qiáng)調(diào)訴訟經(jīng)濟(jì)方面的程序保障。若非訟案

17、件采 取上述的嚴(yán)格證明，則背離了非訟案件的性質(zhì)，且不當(dāng)增加非訟案件的處理成 本。總之，非訟案件的非訟性和簡單性決定了只需采用簡易快捷的非訟程序或 自由證明，就能實現(xiàn)正確裁判。非訟程序采行職權(quán)主義、書面審理主義和不公 開審理主義，也是這個道理。 9從廣義上說，民事執(zhí)行程序?qū)儆诜窃A程序。與民事爭訟程序不同，民事執(zhí) 行程序所處理的事項是強(qiáng)制義務(wù)人執(zhí)行確定判決、仲裁栽決等執(zhí)行名義所確定 的義務(wù)，以實現(xiàn)權(quán)利人的權(quán)益，這種權(quán)益和義務(wù)己被執(zhí)行名義所確定，所以民 事執(zhí)行程序不在于確定雙方當(dāng)事人的民事權(quán)益義務(wù)，相應(yīng)地也就不存在雙方當(dāng) 事人質(zhì)證和辯論程序。在民事執(zhí)行中，判斷或識別義務(wù)人的財產(chǎn)主要是采用形 式化規(guī)則

18、。 10 德國和日本等國法律規(guī)定，由執(zhí)行人員依據(jù)民法典尤其是物權(quán) 法的規(guī)定，直接參照物權(quán)法上的物權(quán)公示原則做出形式判斷。我國物權(quán)法 第 16 條和第 17 條規(guī)定，不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)，不動產(chǎn)權(quán)屬 證書是權(quán)利人享有該不動產(chǎn)物權(quán)的證明。 11至于民事訴訟程序事項，主要是由法院裁定和裁定程序來處理。在我國， 法院裁定還用來處理特定的實體問題，比如財產(chǎn)保全、行為保全和先予執(zhí)行等 臨時性救濟(jì)事項。外國民事訴訟中，判決主要適用于爭訟案件和爭訟程序，所 以爭訟程序又稱 “判決程序 ” ，而非訟案件和非訟程序則以裁定為之，所以非 訟程序又稱 “裁定程序 ”。比較而言，爭訟程序或判決程序偏向于

19、“ 慎重”， 而栽定程序側(cè)重于 “快捷 ” 。如上所述，爭訟程序或判決程序中包含了嚴(yán)格證 明程序，以雙方當(dāng)事人的質(zhì)證和辯論為必要程序階段。與此不同的是，裁定程 序處理的事項通常采用自由證明，不以 “對審 ”為原則（但也不排除適用）， 不必遵循證據(jù)交換規(guī)則，也無須遵行雙方當(dāng)事人言詞質(zhì)證和辯論程序。將訴訟程序事項作為自由證明的對象，旨在謀求迅速處理程序問題以保證 訴訟迅速進(jìn)行，并非 “ 輕程序 ” 。一件訴訟案件需要處理許多的程序問題，若 均要求采取嚴(yán)格證明則將花費(fèi)過多時間，必然造成訴訟遲延。就財產(chǎn)保全、行 為保全等臨時性救濟(jì)事項以及證據(jù)保全等亟須處理的事項而言，由于具有緊迫 性而必須及時采取保全

20、措施，所以在法院做出保全裁定之前，不必通知被申請 人，也不必展開雙方當(dāng)事人之間的言詞質(zhì)證和辯論，相應(yīng)地對保全理由采取比 較快捷的自由證明。在民事訴訟中，自由證明的對象還包括法院以 “ 決定”所處理的事項和訴 訟中附帶性的事實。比如，當(dāng)事人申請延長期間的理由、申請回避的理由、司 法救助的理由、證人拒絕作證的理由、第三者請求閱覽法庭記錄的條件（第三者與案件有法律利害關(guān)系）、妨害民事訴訟行為的事實等。應(yīng)當(dāng)明確的是，嚴(yán)格證明的事項只能采行嚴(yán)格證明，而不得采行自由證明， 否則構(gòu)成上訴和再審的理由；至于自由證明的對象，即使采行嚴(yán)格證明，也不 違法。三、證據(jù)裁判原則的適用例外證據(jù)栽判原則的適用例外有 “ 相

21、對免證的事實 ”或“毋庸證明的事實”。 許多國家和地區(qū)在其訴訟法典（或證據(jù)法典）及實體法中，對免證事實做出明 確規(guī)定。比如，美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第 201 條規(guī)定了 “ 關(guān)于裁判事實的認(rèn)知 （ 即司法認(rèn)知），第 301 條和第 302 條規(guī)定了民事訴訟中的推定；德國民事 訴訟法第 288條規(guī)定了 “自認(rèn)”，第 291 條規(guī)定了 “于法院已經(jīng)顯著的事 實”，第 292條規(guī)定了 “法律上的推定 ” ；法國民法典第 1349 條至第 1353條規(guī)定了 “推定”，第 1354條至第 1356條規(guī)定了 “當(dāng)事人自認(rèn) ”等。再如，我國臺灣地區(qū) “民事訴訟法 ”第 278 條規(guī)定“于法院已顯著或為其 職務(wù)上所已

22、知的事實 ”為司法認(rèn)知的事實，第 279條至第 280 條規(guī)定了 “自 認(rèn)”，第 281條和第 282條分別規(guī)定了 “法律推定 ”和“事實推定”；我國澳 門特別行政區(qū)民事訴訟法第 434 條規(guī)定： “ 一、明顯事實無須陳述及證明； 眾所周知之事實視為明顯事實。二、法院履行其職務(wù)時知悉之事實無須陳述； 法院采納該等事實時，應(yīng)將該等事實之文件附入卷宗 。”我國民事訴訟法（第 67條）、公證法（第 36 條）和司法解釋 關(guān)于適用 中華人民共和國民事訴訟法 若干問題的意見（第 75 條）、 關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（第 8條、第 9條、第 13條、第 74 條、第 76 條）、關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問

23、題的規(guī)定（第 65 條、第 68 條、第 70 條）等規(guī)定，眾所周知的事實、公證的事實、預(yù)決的事實、推定的事實、當(dāng)事 人訴訟上自認(rèn)的事實等，無需當(dāng)事人舉證證明。最高人民檢察院人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（ 1998 年）第 334 條規(guī)定： 在法庭審理中，下列事實不必提出證據(jù)進(jìn)行證明：為一般人共同知曉的常識 性事實；人民法院生效裁判所確認(rèn)的并且未依審判監(jiān)督程序重新審理的事實； 法律、法規(guī)的內(nèi)容以及適用等屬于審判人員履行職務(wù)所應(yīng)當(dāng)知曉的事實； 在法庭審理中不存在異議的程序事實；法律規(guī)定的推定事實。我國有學(xué)者將以上事實納入司法認(rèn)知的事實。筆者認(rèn)為，司法認(rèn)知的事實 主要包括眾所周知的事實、法院依職務(wù)所知悉

24、的事實和公證的事實。因為采用 這些事實均具有司法認(rèn)知的特征，均須遵循相同的程序規(guī)則。司法認(rèn)知、事實 預(yù)決、推定、訴訟上自認(rèn)均具有各自的規(guī)范內(nèi)容、法律特征，必須遵循各自的 程序規(guī)則，所以不能將預(yù)決（事實）、推定（事實）、訴訟上自認(rèn)（事實）納 入司法認(rèn)知（事實）的范疇，而應(yīng)當(dāng)分別規(guī)定和討論。既然免證事實是證據(jù)裁判原則和證明責(zé)任或者證明對象的例外情形，同時 為防止法官濫用職權(quán)采用 “ 免證事實 ”而違背證據(jù)裁判原則，就得采取法律明 定原則。筆者認(rèn)為，我國由司法解釋規(guī)定免證事實有輕率之虞，特別是最高人民檢察院就此所作出的解釋的效力是否或者能否及于審判值得疑問。再者，我 國相關(guān)法律或司法解釋并未具體規(guī)定

25、司法認(rèn)知、事實預(yù)決、推定、訴訟上閆認(rèn) 的程序規(guī)則，為立法上的大漏洞。 12上述 “相對免證的事實 ”或“ 毋庸證明的事實”，其真實性已被確定或當(dāng) 事人間沒有合理爭議，其主張者無需運(yùn)用證據(jù)證明，法院直接采用為裁判的根 據(jù)。不過，訴訟中沒有絕對的免證事實，若當(dāng)事人（特別是不利一方當(dāng)事人） 提出充足反證、發(fā)現(xiàn)新的事實或者撤銷自認(rèn)等，所謂的免證事實則成為證明對 象。證據(jù)裁判原則的適用例外還有經(jīng)驗法則、地方習(xí)慣、交易習(xí)慣、行業(yè)慣例、 國際慣例等，通常不構(gòu)成證明對象，法院直接予以采用。不過，對某個經(jīng)驗法 則、地方習(xí)慣或行業(yè)慣例等，本案法官不了解或者當(dāng)事人有爭議的，則需進(jìn)行 調(diào)查。調(diào)查方式通常采用自由證明，

26、調(diào)查方法包括民意測驗、查閱資料、咨詢 專家等。法官采用免證事實、經(jīng)驗法則、地方習(xí)慣或行業(yè)慣例等之前，應(yīng)當(dāng)保障當(dāng) 事人的程序參與權(quán)，特別是要保障不利一方當(dāng)事人的異議權(quán)或反證權(quán)。否則， 將構(gòu)成上訴或再審的理由。【作者簡介】邵明，中國人民大學(xué)法學(xué)院，副教授 【參考文獻(xiàn)】1 這一規(guī)范上的要求也是程序參與原則的要求或程序參與權(quán)的內(nèi)容。法諺云： “ 任何一方的訴詞都要被聽取。 ” 程序參與原則或程序參與權(quán)的主要內(nèi)容是：法院必須對當(dāng)事人及相關(guān)第三人進(jìn)行有效的程序通知（即接受程序通知權(quán)）， 以便其參加訴訟，行使訴訟聽審權(quán)；在訴訟中，當(dāng)事人或相關(guān)第三人有權(quán)提 出訴訟主張和提供事實證據(jù)，對方當(dāng)事人應(yīng)能對此陳述意見

27、（即訴訟聽審權(quán)）； 法院不得將當(dāng)事人及相關(guān)第三人未發(fā)表過意見或未進(jìn)行過辯論的事實證據(jù)或 訴訟請求作為裁判基礎(chǔ)和裁判內(nèi)容（即禁止突襲裁判）。參見邵明：民事訴 訟法學(xué)，中國人民大學(xué)出版社 2007 年版，第 78? 80、 357? 360頁。 2 參見邵明： “民事爭訟程序基本原理論 ”，法學(xué)家 2008 年第 2期。 3 辯論的全意旨，大體上是指在法庭辯論過程中出現(xiàn)的除證據(jù)資料外的其他全 部資料。比如，當(dāng)事人違背真實義務(wù)的陳述、當(dāng)事人和證人肢體語言所透視出 的信息等。訴訟或司法具有親歷性，在法官、當(dāng)事人和證人“ 面對面”的訴訟活動中，當(dāng)事人和證人的肢體語言均能夠傳達(dá)語言文字所無法傳遞的案情信息 （ 人與人之間的溝通有 50%以上是靠肢體語言），能夠影響法官的心證。這也 是直接言詞主義、司法親歷性和我國古代 “ 五聲聽獄訟”的經(jīng)驗上和心理學(xué)上 的根據(jù)。4 在刑事訴訟中，應(yīng)當(dāng)更加強(qiáng)調(diào)證明的慎重和證明過程的透明度，必須強(qiáng)調(diào)以“ 證據(jù) ” 為法官心證形成的原因和有罪判決的基礎(chǔ)，不能單純或過分強(qiáng)調(diào)以法 庭辯論的全部意旨為法官心證形成的原因和有罪判決的基礎(chǔ)。5 參見關(guān)于民事訴訟證據(jù)