胎兒的損害賠償請(qǐng)求權(quán)探究二

1、胎兒的損害賠償請(qǐng)求權(quán)探究（二）四、區(qū)分不同侵權(quán)情形下的胎兒損害賠償請(qǐng)求權(quán)考察現(xiàn)有學(xué)說(shuō)，無(wú)論是“權(quán)利能力說(shuō)”還是“法益說(shuō)”，似乎都未對(duì)“胎 兒”的內(nèi)涵進(jìn)行正確考量，也未區(qū)分胎兒的不同階段以及相關(guān)侵權(quán)案件的特殊 性，而將其學(xué)說(shuō)籠統(tǒng)用于解釋全部階段發(fā)生的胎兒損害賠賠請(qǐng)求權(quán)問(wèn)題。然而， 胎兒的具體受侵害形態(tài)是極為復(fù)雜的，如從侵害結(jié)果上可表現(xiàn)為健康或生命受 損，從侵權(quán)主體上存在一般主體與父母親為侵權(quán)主體之差異，以及“不當(dāng)出生”、“不當(dāng)生命”與“不當(dāng)妊娠”等特別侵權(quán)形態(tài)的存在。由此可見(jiàn)，對(duì)于胎兒損害賠償請(qǐng)求權(quán)問(wèn)題的分析應(yīng)建立于不同的具體侵權(quán)情形。筆者區(qū)分不同情形分析如 下。（一）人于出生前受侵害致健康受損

2、的情形該情形表現(xiàn)為侵害發(fā)生于出生以前，即尚處在于母體內(nèi)受孕育之胎兒為外界 侵害，并因此致胎兒出生后健康受損（不包括致死亡）。該種情形下，適用“法 益說(shuō)”顯然難以解決如下矛盾：依“法益說(shuō)”，胎兒是一種法益，因此應(yīng)對(duì)其加 以保護(hù)，其保護(hù)的對(duì)象指向“胎兒”；然而事實(shí)上真正受侵害并請(qǐng)求保護(hù)之人卻 是生而健康受損之“人”，顯然二者并非同一客體。前者的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)應(yīng)為法益 的存在，后者卻體現(xiàn)了一般民事主體人身?yè)p害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)特征。1、歐美法態(tài)度歐洲各國(guó)一般認(rèn)為：導(dǎo)致婦女非自愿懷孕和導(dǎo)致病胎或死胎出生的都構(gòu)成對(duì) 母親的侵害行為，并須承擔(dān)法律責(zé)任。而在母腹中受傷并接著出生時(shí)就死亡的嬰 兒本身則因從未具備權(quán)利能力

3、不能獲得損害賠償請(qǐng)求權(quán)。但如果嬰兒出生時(shí)是活 的-哪怕是嚴(yán)重殘疾-就另當(dāng)別論了。他從出生之時(shí)就有了權(quán)利能力，因而也 能獲得自己的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。至于出生時(shí)就有疾病或畸形，這一點(diǎn)并不改變他 的疾病和畸形是與他的權(quán)利能力同時(shí)存在的這樣一個(gè)事實(shí)。此外，如果要求法院先判斷婦科醫(yī)生的醫(yī)療過(guò)錯(cuò)是在分娩過(guò)程中還是出生后的瞬間出現(xiàn)的，再依據(jù)該判斷結(jié)果作出判決，是很不合理的。因而，重要的不是加害行為發(fā)生的時(shí)間-甚至可能在懷孕前就已經(jīng)發(fā)生了（如前述輸血感染案）-而是嬰兒是活著出生的。蘇格蘭最近也對(duì)其1976年損害賠償法案的使用范圍作了闡述，指出，在涉及出 生時(shí)就有殘疾的嬰兒的損害賠償請(qǐng)求權(quán)時(shí)， 無(wú)須適用加害行為是

4、發(fā)生在出生后的 假定。由此可見(jiàn)，依歐洲法的普遍觀念，無(wú)論加害時(shí)間如何，只要嬰兒活著出生而健康受損，則有權(quán)就加害行為造成的損害請(qǐng)求賠償。美國(guó)法對(duì)該類(lèi)案件的態(tài)度依具體情形有所不同。 對(duì)于由于被告對(duì)胎兒構(gòu)成直 接侵害導(dǎo)致其出生后健康受損的情形， 各州法院的處理態(tài)度通常比較一致， 不存 在太多疑問(wèn)，一般依據(jù)侵權(quán)法則作出判決。如Mikala Sn yder v. Michaels Stores案，原告Mikal的母親Naomi受雇于Michaelis商店。該商店使用 了一臺(tái)以丙烷氣為動(dòng)力的機(jī)器，盡管管理方早已被告知該緩沖器在使用過(guò)程中會(huì) 產(chǎn)生超標(biāo)準(zhǔn)的有毒一氧化碳?xì)怏w，商店卻沒(méi)有采取充分的通風(fēng)與監(jiān)控措施。

5、一天下午，這種有毒氣體達(dá)到了太高的濃度，結(jié)果有21名顧客與雇員中毒并被送往醫(yī)院，其中包括Naomi.這一中毒結(jié)果使處于胚胎期的 Mikala受到了永久性的損 害，出現(xiàn)大腦癱瘓、痙攣、運(yùn)動(dòng)功能失常以及其他的嚴(yán)重病癥。根據(jù)加利福尼亞 州民法典第1714條規(guī)定，每個(gè)人不但應(yīng)對(duì)自己的故意行為負(fù)責(zé)，并應(yīng)對(duì)其掌管 下需要通常照顧的個(gè)人或財(cái)產(chǎn)所受到的意外傷害承擔(dān)責(zé)任。加利福尼亞州上訴法 庭在1996年9月25日針對(duì)該案作出決定：在加利福尼亞州，由于雇主將懷孕母 親置于具危險(xiǎn)性的工作場(chǎng)所的疏忽行為而受到傷害的孩子，有權(quán)直接向其母親的 雇主提起訴訟。這一決定清楚表明：自Bell v. Macy案以來(lái)的從前那些排

6、除受侵害孩子尋求救濟(jì)的案件的判決結(jié)果是不正確的。其他情形，例如由于醫(yī)生在分娩過(guò)程中的過(guò)失導(dǎo)致胎兒就身體機(jī)能受到破壞遂生而為殘障孩童，法理也與上相同。引起爭(zhēng)議的是另外一種情形，即前文所述的“不當(dāng)出生”、“不當(dāng)生命”與“不當(dāng)妊娠”之訴。最典型的是由于醫(yī)生的過(guò)失而未能發(fā)現(xiàn)胎兒的缺陷或由于工 作疏忽未告知胎兒父母其不當(dāng)狀態(tài)， 致具天生缺陷的病兒出生；以及由于醫(yī)生過(guò) 失致使絕育手術(shù)失敗而使孩子出生。 基于該類(lèi)情形的特殊性，筆者將其單獨(dú)歸入 本文第五部分加以分析。2、作者見(jiàn)解筆者以為：人因出生前的侵害致健康損害時(shí)，由于實(shí)際受侵害的人是一個(gè)現(xiàn) 尚生存但健康受損的人，胎兒損害賠償問(wèn)題轉(zhuǎn)而成為符合侵權(quán)理論但主體

7、稍顯特 殊的類(lèi)型而已，所以這一問(wèn)題的解決也應(yīng)遵循侵權(quán)的一般原理。 我國(guó)民法通則 第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過(guò)錯(cuò)侵害國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他 人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！痹摋l是對(duì)侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的一 般概括。學(xué)者一般將其抽取為四要件，即違法行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系與過(guò)錯(cuò)（也有“三要件說(shuō)”，認(rèn)為違法行為已經(jīng)包含于過(guò)錯(cuò)要件中）。因此，只須侵權(quán)責(zé)任要件齊備即可有權(quán)就胎兒損害請(qǐng)求賠償。當(dāng)然，這一理論的前提是將因出生前侵害而健康受損之人視為該類(lèi)損害賠償 案的請(qǐng)求權(quán)主體，由此胎兒損害賠償請(qǐng)求權(quán)則簡(jiǎn)單化為探討一般人身權(quán)（本文指 健康權(quán)）受侵害所生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)問(wèn)題。 該理論設(shè)計(jì)須

8、將侵權(quán)的基本理論于運(yùn)用時(shí)稍作特殊處理，即在考慮侵害對(duì)象（請(qǐng)求權(quán)主體時(shí)），不必固守成見(jiàn)，一味將其視作“胎兒”，而是轉(zhuǎn)換角度，看到實(shí)際受侵害的人應(yīng)為因受孕期間受侵 害生而健康受損之人（該人具當(dāng)然人身權(quán)）。如此以來(lái)只須考慮侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的 四個(gè)要件，具體而言：一是有不法侵害行為存在（該處采納了一般理論觀點(diǎn)）。具體主要有因輸血、不潔性交、交通事故、環(huán)境污染、誤服藥物、錯(cuò)誤診斷等諸 類(lèi)導(dǎo)致受孕之胎兒受損害之行為； 至于侵害行為時(shí)間，不必與損害同時(shí)發(fā)生，可 以發(fā)生于受孕前后（含受孕時(shí)及出生時(shí)）。這類(lèi)侵害行為通常先發(fā)生在胎兒的父 母（尤其是母親）身上，然后轉(zhuǎn)作用于胎兒或未出生者身上。因此，同一侵害行 為構(gòu)成兩

9、個(gè)侵權(quán)行為，一是對(duì)被害人的母親，一是對(duì)未出生者（胎兒）。前者的情形并無(wú)特別之處，一般依通常的法律規(guī)定即可解決，多數(shù)國(guó)家的判例支持母親 基于自身侵害而提起的訴訟。對(duì)后者的保護(hù)是本文的關(guān)鍵。但應(yīng)注意的是，兩種 情形不應(yīng)該視為具有必然的因果關(guān)系，前種情形下無(wú)損害后果并不意味著后種情 形下不成立侵權(quán)行為。二是造成實(shí)際損害。主要表現(xiàn)為身體健康受損，因以上侵 害行為造成畸形、殘廢，喪失身體的完整機(jī)能。三是因果關(guān)系。無(wú)論直接、間接， 只要受害人之損害是由以上侵害行為導(dǎo)致，即可構(gòu)成因果關(guān)系；且該種因果關(guān)系不必考慮時(shí)間的間隔，因?yàn)樵S多受孕時(shí)受損的結(jié)果可能會(huì)經(jīng)過(guò)很長(zhǎng)一段時(shí)間甚至 數(shù)代（如因受輻射引起基因變化）才能

10、表現(xiàn)出來(lái)，如果以時(shí)間間隔為借口不予以 保護(hù)則喪失基本的社會(huì)公正。四是主觀過(guò)錯(cuò)。一般主張應(yīng)考慮侵害人的過(guò)錯(cuò)，運(yùn) 用通常的過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則。但在某些特殊場(chǎng)合下，如某類(lèi)藥物的效果上有合理限度 的副作用，該副作用非當(dāng)時(shí)技術(shù)水平能排斥，或某項(xiàng)醫(yī)療操作符合常規(guī)，但因現(xiàn) 有技術(shù)水平不夠先進(jìn)仍造成胎兒損傷，可否依該歸責(zé)原則主張不具過(guò)錯(cuò)要求免 責(zé)？筆者考慮：此種情形下不必固守過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則。從上文可見(jiàn)，直接以一般侵權(quán)要件為基點(diǎn)解決胎兒健康受損的損害賠償問(wèn)題 有許多益處，如不必動(dòng)搖傳統(tǒng)權(quán)利能力的理論基礎(chǔ)，也不須專門(mén)設(shè)定諸如“法 益”的概念，依普通理論即可支持該請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)；同時(shí)也利于司法實(shí)踐的操作。 因此，近年來(lái)各國(guó)若干

11、判例中支持胎兒之損害賠償請(qǐng)求權(quán)的根據(jù)多基于此。如德國(guó)的“車(chē)禍侵害胎兒案”中，最高法院特別指出：在本案無(wú)須檢討胎兒是否受有 侵害，何時(shí)受有侵害，無(wú)須檢討是否應(yīng)承認(rèn)胎兒享有不受侵害及健康的權(quán)利，本案所涉及的，不是胎兒所受損害的賠償，而是一個(gè)患有疾病之人所受損害的賠償。 我國(guó)近年來(lái)司法實(shí)踐中也屢有胎兒侵害案發(fā)生，否定請(qǐng)求權(quán)者多依據(jù)胎兒無(wú)權(quán)利 能力的法理；肯定者則多單純從侵權(quán)要件角度作出認(rèn)定。 后者的態(tài)度成為發(fā)展的 主流。如1992年四川新津縣人民法院所審交通事故引起的請(qǐng)求賠償案，以及天 津高級(jí)人民法院判賠因醫(yī)療事故致嬰兒腦癱之原告55萬(wàn)元，其支持理由方面都未復(fù)雜考慮胎兒的權(quán)利能力有無(wú)以及生命法益問(wèn)題

12、。以侵權(quán)責(zé)任要件作為胎兒的損害賠償請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的理論設(shè)計(jì)，其優(yōu)點(diǎn)在于：避開(kāi)了以權(quán)利能力或法益作為請(qǐng)求權(quán)基點(diǎn)而帶來(lái)的問(wèn)題，使案件處理單純、明澈化，不必考慮非要在立法上確認(rèn)一個(gè)新的理由來(lái)支持請(qǐng)求權(quán)，僅依現(xiàn)行的侵權(quán)構(gòu)成要件理論即可達(dá)到維護(hù)社會(huì)公正的法律實(shí)效。（二）人于出生前受侵害致死亡的情形1、人于出生前受侵害致出生后死亡（1）歐美法態(tài)度歐洲學(xué)者的觀念中，在一般傷害致死的情況下，一個(gè)被殺死的人不會(huì)遭受任 何損害，這是為各國(guó)法律認(rèn)可的事實(shí)。無(wú)論如何，致人死亡者都無(wú)須再對(duì)死者承 擔(dān)任何責(zé)任了，倘若不是因?yàn)樾谭ǖ拇嬖?，?duì)于加害人的處境來(lái)說(shuō)，致人死亡要 比“僅”致人重傷要好得多。因?yàn)槿怂劳龅耐瑫r(shí)喪失了一切權(quán)利

13、能力， 他不能再 以自己的名義提出任何賠償請(qǐng)求了。 這一點(diǎn)在死后人格權(quán)的保護(hù)上并無(wú)區(qū)別。 雖 然德國(guó)幕尼黑上訴法院曾在其判決中指出： 一個(gè)人活著時(shí)的尊嚴(yán)及人格的自由發(fā) 展，只有當(dāng)他能夠期待在其死后也能夠獲得法律對(duì)該權(quán)利至少是在遭到他人嚴(yán)重 侵害情況下的保護(hù)，并且能在這種期待中生活時(shí)，才能算是獲得了法律的充分保 護(hù)。但根據(jù)德國(guó)法，死者近親屬最多也只能獲得停止侵權(quán)行為的請(qǐng)求權(quán)，而不能要求非財(cái)產(chǎn)損害的金錢(qián)賠償。因此，私法最后能為死者所做的不過(guò)是不使其姓名 遭到踐踏，禁止他人將其尸體當(dāng)作一件財(cái)物對(duì)待和提供其一個(gè)體面的葬禮。甚至就是喪葬費(fèi)的補(bǔ)償問(wèn)題在法律政策上也不是毫無(wú)爭(zhēng)議的?？梢?jiàn)，人的最高利益生命在侵

14、權(quán)行為法上的意義是很小的，而致人死亡的后果由另外一些人承擔(dān)。但如果一個(gè)嬰兒出生時(shí)為活體，然而因?yàn)槠涑錾笆艿降倪^(guò)失傷害而死亡， 確認(rèn)第三方的責(zé)任通常并不困難。蘇格蘭法院外院（Outer House最近作出一 項(xiàng)聲明：“不必依賴于法律上的虛構(gòu)來(lái)給予出生時(shí)為活體的孩子對(duì)其在出生 前受到的損害提起賠償訴訟的權(quán)利，而且其死亡是因?yàn)槌錾笆艿降膿p害造成 的，也不必依賴于法律上的虛構(gòu)來(lái)給予該孩子的父母親對(duì)孩子之死亡提起賠償訴 訟的權(quán)利。”這可以被視為歐洲共同的政策，即對(duì)于人因胎兒期間的侵害而于出生后死亡的情形持有同情態(tài)度，法律上一般支持該類(lèi)賠償請(qǐng)求。美國(guó)馬薩諸塞州非法致人死亡法（，§ 2）許可就

15、一個(gè)生而存活既而又死亡的孩童（不論其在受傷害時(shí)是否已具生存能力） 求償，因?yàn)槠渥鳛橐粋€(gè)有 生命的人遭受了來(lái)自被告的侵害。 但如果孩子是死產(chǎn)，對(duì)該不當(dāng)死亡的救濟(jì)取決 于其受傷害時(shí)是否已具有了成活能力。 如果孩子是能夠成活的，則法律允許就該 不當(dāng)死亡提出救濟(jì)11;但如果孩子在受到傷害時(shí)不具有成活能力， 那么任何該 類(lèi)訴因是不成立的12.顯然區(qū)分了不同情形作出規(guī)定。這基本上代表了美國(guó)的 主流態(tài)度。(2)作者見(jiàn)解及相關(guān)學(xué)說(shuō)該情形的特點(diǎn)表現(xiàn)為：胎兒于出生時(shí)尚存活，經(jīng)過(guò)一定階段后方死亡?？梢?jiàn) 此時(shí)受侵害人在已經(jīng)具有了權(quán)利能力之后死亡， 與正常人受侵權(quán)死亡有異曲同工 之處，因此可援引一般情形下生命權(quán)受侵害的

16、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論作出解釋。在生命權(quán)的民法保護(hù)問(wèn)題上，存在的問(wèn)題是：侵害生命權(quán)是以受害人死亡為 其結(jié)果，但受害人既然已經(jīng)死亡，其權(quán)利能力隨之消失，該侵權(quán)法律關(guān)系緣何而 生？對(duì)此我國(guó)學(xué)界理論學(xué)說(shuō)主要有：一為“民事權(quán)利能力轉(zhuǎn)化說(shuō)”，即認(rèn)為公民死亡是其民事權(quán)利能力終止的法 律事實(shí)，這兩件事是同時(shí)發(fā)生的。但民事權(quán)利能力由存在到不存在有一個(gè)轉(zhuǎn)化的 過(guò)程，在這個(gè)轉(zhuǎn)化的過(guò)程中，產(chǎn)生損害賠償請(qǐng)求權(quán)。 13二為“加害人賠償義務(wù)說(shuō)”，認(rèn)為加害人的賠償義務(wù)不因被害人死亡而消失，所以被害人得受賠償?shù)牡匚划?dāng)然由其繼承人繼承。民法創(chuàng)設(shè)不法侵害他人之權(quán)利者負(fù)損害賠償之責(zé)任的規(guī)定，“系就加害人賠償義務(wù)而為規(guī)定。加害人賠償 之義務(wù)

17、，初不因被害人之死亡而消滅，則被害人受賠償之地位，當(dāng)然由繼承人繼 承。蓋侵權(quán)行為之制度，與其為被害人之損害之填補(bǔ)，不如謂為加害人損害之擔(dān) 任也?！?4三為“同一人格代位說(shuō)”，認(rèn)為繼承人與被繼承人在縱的方面相連接而為同 一人格，故被害人因生命侵害而生的賠償請(qǐng)求權(quán)可由其繼承人取得。15四為“人身權(quán)延伸保護(hù)說(shuō)”。一般以為對(duì)死者的保護(hù)是基于其生前人身權(quán)的 延伸。該說(shuō)由于爭(zhēng)論理由以及立足保護(hù)的具體權(quán)益不同，尤其以死者名譽(yù)權(quán)的保護(hù)為基點(diǎn)，又可分為：“權(quán)利保護(hù)說(shuō)”。認(rèn)為人身權(quán)之所以能延伸保護(hù)，就是因 為死者仍是人格權(quán)的主體，仍享有權(quán)利，因而延伸保護(hù)的仍然是民事主體的人身 權(quán)。16 “近親屬利益保護(hù)說(shuō)”。認(rèn)為

18、人身權(quán)延伸保護(hù)的實(shí)質(zhì)與作用是保護(hù)死者 近親屬的利益。如有學(xué)者認(rèn)為，保護(hù)死者名譽(yù)的實(shí)質(zhì)于作用，是保護(hù)死者的配偶、 子女和父母的利益。17“家庭利益保護(hù)說(shuō)”。認(rèn)為在個(gè)人的人身利益之上，還有一個(gè)家庭的整體利益，這種家庭利益是全體家庭成員的抽象的人身利益。對(duì) 死者人身利益的延伸保護(hù)，實(shí)際上是對(duì)家庭抽象人身利益的保護(hù)?！把永m(xù)人身法 益延伸保護(hù)說(shuō)”。即死者利益的保護(hù)實(shí)際上是對(duì)其生前享有權(quán)利的保護(hù)在其死亡 后，在延續(xù)一段時(shí)間，轉(zhuǎn)由死亡公民的近親屬行使。其基本理論依據(jù)為實(shí)際有建 立于上述“法益說(shuō)”。持該說(shuō)觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為該延續(xù)人身法益的范圍包括：延續(xù)的名譽(yù)、肖像、身體、隱私、姓名與名稱、榮譽(yù)、親屬等法益。18五

19、為“間隙取得請(qǐng)求權(quán)說(shuō)”，認(rèn)為被害人從受致命傷到其生命喪失時(shí)， 理論 上總有一個(gè)或長(zhǎng)或短的間隙，在這個(gè)間隙中，被害人是有民事權(quán)利能力的，故可 取得損害賠償請(qǐng)求權(quán)。他死亡之后其請(qǐng)求賠償權(quán)利可以依繼承移轉(zhuǎn)給其繼承人，他的繼承人可以通過(guò)法院要求賠償損失。 該說(shuō)為多數(shù)學(xué)者所采并最有說(shuō)服力。 該 說(shuō)的基礎(chǔ)在于存在生命權(quán)人及其近親屬雙重直接受害人，認(rèn)為死者在死亡的間隙 中享有的損害賠償請(qǐng)求權(quán)實(shí)際上與死者近親屬享有的損害賠償請(qǐng)求權(quán)內(nèi)容同一， 因死者死亡而并合成由死者近親屬一并行使。 但筆者對(duì)此存有疑問(wèn)：由于生命權(quán) 人在死亡間隙尚有生息，損害賠償請(qǐng)求權(quán)內(nèi)容應(yīng)依侵害健康權(quán)賠償范圍而定；死者近親屬的損害賠償請(qǐng)求權(quán)內(nèi)

20、容則依侵害生命權(quán)賠償范圍而定，可以看出以上兩種賠償請(qǐng)求權(quán)在具體權(quán)項(xiàng)上內(nèi)容仍有差別， 如前者不可以請(qǐng)求具死亡補(bǔ)償性質(zhì)的 “喪葬費(fèi)賠償”。綜上所述，無(wú)論哪種學(xué)說(shuō)，目的都是為受侵害者尋求法律上的保護(hù)依據(jù)，因而實(shí)際上都對(duì)死者人身權(quán)益的保護(hù)持贊同態(tài)度。 其中當(dāng)然包括胎兒于出生后死亡 的情況。2、人于出生前受侵害致出生前死亡的情形主要表現(xiàn)為：由于出生前的侵害而使胎兒流產(chǎn)于母體或生而為死體。這實(shí)際上是真正意義上的胎兒侵權(quán)損害賠償問(wèn)題， 也是最多引起爭(zhēng)議的問(wèn)題。此種情形 下，鑒于受孕期間易受外界影響的復(fù)雜性， 加害人的過(guò)失與損害之間是否具有因 果關(guān)系難以斷定；同時(shí)將胎兒視為獨(dú)立的“人”保護(hù)有徒增訴訟的可能，也

21、無(wú)極大社會(huì)必要性，因此，理論與實(shí)務(wù)上一般認(rèn)為將胎兒視為母體的一部分 19加以 保護(hù)更利于訴訟的解決，使此時(shí)的胎兒賠償問(wèn)題實(shí)際轉(zhuǎn)換為胎兒之母親的賠償問(wèn) 題，也即成為一般侵害健康權(quán)問(wèn)題，其請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)適用前述侵權(quán)原理。 如葡萄牙 法院認(rèn)為，由于受到事故傷害，胎兒在母腹中死亡，父母親有權(quán)對(duì)自己受到的痛 苦和疼痛主張賠償，但是不能對(duì)未出生的胎兒受到的痛苦和疼痛主張賠償。20 但也有少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為：應(yīng)將流產(chǎn)胎兒視為“人”加以保護(hù)。從一些判例中可以看出，美國(guó)法中對(duì)該問(wèn)題的主流觀點(diǎn)為反對(duì)承認(rèn)其為訴 因，否定胎兒為“人”；當(dāng)然也有個(gè)別法庭支持了該類(lèi)訴訟主張。圍繞該問(wèn)題發(fā)生的爭(zhēng)論在美國(guó)加利福尼亞州的 Justus

22、v. Atchiso n 21 一案中得以充分體現(xiàn)。需要探討的重要問(wèn)題是：流產(chǎn)胎兒是否屬于非法致人死亡 法中所規(guī)定的“人”的范疇？該案原告提出：被告有義務(wù)為原告尚未出生的胎兒提供分娩過(guò)程中的產(chǎn)科與 手術(shù)上的照顧，知道并應(yīng)知胎兒需要他們盡到持續(xù)的注意義務(wù)；但是，盡管被告了解胎兒正在惡化與情形嚴(yán)重的事實(shí)，卻疏忽大意地未對(duì)其進(jìn)行檢查、診斷與治 療，實(shí)際上放棄了應(yīng)采取的一切照護(hù)措施， 而未利用合理技術(shù)挽救胎兒，因此導(dǎo) 致發(fā)生胎兒死亡的結(jié)果。事實(shí)上，胎兒各方面是正常的，如果沒(méi)有被告的過(guò)失， 胎兒本來(lái)能夠成活。同時(shí)原告提出幾個(gè)理由以支持上述聲稱為非法致人死亡所主 張的訴因。他們?cè)V諸于具權(quán)威性的事實(shí)：首先，

23、美國(guó)的25個(gè)州現(xiàn)在已經(jīng)允許以非法致胎兒死亡為訴因；而至多只有 12個(gè)州反對(duì)這一做法。其次，原告極力主 張：當(dāng)一個(gè)成長(zhǎng)期的胎兒已到具備生存能力的階段，當(dāng)它已有能力脫離其母體而存活，它的生理方面的自足性應(yīng)以相應(yīng)的法律獨(dú)立性反應(yīng)出來(lái)。 他們進(jìn)一步指出： 加利福尼亞州允許因受孕期間受傷害但生而存活的胎兒提起訴訟；訴訟的提起基于受傷害胎兒出生不久即告死亡，22所以否認(rèn)一個(gè)遭受以外傷害而于出生前不 久死亡的胎兒提出同樣一個(gè)非法致人死亡的訴訟是不合邏輯的。最后，原告聲稱：對(duì)如此訴訟的否決違反了公共政策，它在一定程度上縱容了實(shí)施重大傷害的侵權(quán) 行為人不去努力采取措施挽救受害人的生命。那些反對(duì)承認(rèn)非法致死亡胎兒

24、訴訟權(quán)的基本論點(diǎn)遭到原告的置疑。以母親提出人身傷害訴訟的方式替代對(duì)受侵害胎兒的賠償被認(rèn)為是不合理的，因?yàn)楹笳邔?shí)際上無(wú)法以此方式得到救濟(jì)，前者不能包括對(duì)胎兒死亡的賠償或?qū)偃羝浯婊钏?能享受社會(huì)生活與安逸之權(quán)利被剝奪的賠償；同時(shí)，胎兒的父親就其親權(quán)損失索賠的主張也會(huì)缺乏依據(jù)。基于同樣理由，此種情形下采取雙重救濟(jì)不會(huì)產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)： 譬如聯(lián)合訴訟與適當(dāng)?shù)呐銓徶笇?dǎo)之類(lèi)的程序措施可以用來(lái)保證不會(huì)出現(xiàn)基于不 同利益而生的無(wú)序性。認(rèn)為對(duì)胎兒死亡的賠償難以推測(cè)、不易計(jì)算的論點(diǎn)也被認(rèn) 為是難以成立的，因?yàn)椴粌H證據(jù)方面的問(wèn)題不足以成為否定全部補(bǔ)償?shù)某浞掷?由,而且這里所提到賠償并不比受孕期受損而于出生后不久即死亡的情

25、形更難決 定；任一情形下賠償?shù)闹饕獑?wèn)題是未來(lái)團(tuán)體的損失，而這在本州長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)非法致兒童死亡的訴訟中是可補(bǔ)救的。審理該案的法庭認(rèn)真考慮了這些爭(zhēng)論，認(rèn)為每一爭(zhēng)論都在一個(gè)或數(shù)個(gè)承認(rèn)非 法致胎兒死亡訴因的過(guò)時(shí)判決中找到支持，但它們并非具有同樣說(shuō)服力，其中一 些存在重大疑問(wèn)。但法庭認(rèn)為不必要介于這一爭(zhēng)論， 更沒(méi)必要去試圖解決它。并 認(rèn)為如果法庭是應(yīng)請(qǐng)來(lái)決定加利福尼亞州是否應(yīng)當(dāng)米納以“法官造法”形式提 出的訴因的話，原告提出的考慮是相關(guān)的；但當(dāng)非法致死的訴因在本州純屬“造 法”時(shí)，它們?cè)诖耸遣槐辉试S的。因?yàn)槭恰霸旆ā?，基于非法致人死亡提起的訴因只有在法律上宣稱其為合法時(shí)方能存在。因此，問(wèn)題在于法律第377

26、條的立 法意圖是否為非法致胎兒流產(chǎn)提供了訴因。 法庭將注意力致于“人”一詞上，以 考察該條的立法意圖是否將未出生的胎兒納于“人”中。由于非法致人死亡的訴因建立于所有成文法基礎(chǔ)上（馬薩諸塞州明然是一個(gè)例外），通過(guò)分析其他法院 基于此問(wèn)題上作出的無(wú)數(shù)判決不會(huì)給提供多少幫助。當(dāng)在這一考慮下非要作出最 后決定時(shí)，首要的事實(shí)是民訴法第377條不應(yīng)依據(jù)其他法院作出的界定，而應(yīng)依 本州法律的真意而作出解釋。由此，法庭從前述得出結(jié)論：當(dāng)立法機(jī)關(guān)出于某種 有限的目的決定授予未出生胎兒以法律人格時(shí)， 它會(huì)以專門(mén)與妥當(dāng)?shù)臈l款表示該 意圖。當(dāng)然由此可推論，當(dāng)立法者在第377條中概括性地提到“人”時(shí)，它暗示 性卻清楚地

27、排除了這些胎兒在內(nèi)。 法庭不會(huì)幼稚地相信：在1862年與1872年第 一次處理因非法致人死亡所生補(bǔ)救問(wèn)題時(shí)，立法機(jī)關(guān)懷有與胎兒相關(guān)的任何意 圖。但可以得出一個(gè)公平的推論：在下一個(gè)世紀(jì)的任何時(shí)候，立法者意圖將胎兒 包括于377條所涵蓋的受害人一類(lèi)，它自然會(huì)出于同樣目的，如同其修改刑法典 187條與270條一樣任一方式修改該條文。法庭拒絕由自己來(lái)頒布修正意見(jiàn)。23在 Marine lines（ 1970） 24 一案中，美國(guó)最高法院指出：對(duì)非法致人死亡的救濟(jì)現(xiàn)在每一管轄區(qū)內(nèi)都已得到法律權(quán)威確認(rèn)，這一寬泛的立法政策可 以用作普通法的源泉。在制定非法致人死亡法中，立法者最初的構(gòu)想可能是其在 創(chuàng)造一項(xiàng)不

28、為普通法所知的救濟(jì)權(quán)利。但單獨(dú)從這一前提本身還不能推斷出一個(gè) 確定的、排斥司法進(jìn)一步發(fā)展的立法意圖。在成文法及其歷史上也并未找出任何 證據(jù)表明禁止將對(duì)非法致人死亡的法律救濟(jì)發(fā)展至普遍認(rèn)知的普通法地位的權(quán) 利。司法的擴(kuò)張與司法概念的精煉性是普通法的特征-任何取消這一傳統(tǒng)司法活動(dòng)的立法意圖需要作出積極表述。另在 MartinezIsland Jewish Hillside Medical Center25的胎兒索賠案中，原告聲稱：被告基于過(guò)失告知她孩子出生后沒(méi)有大腦或小腦，她不得已選擇了墮胎，并相信在特殊情況下這么做是正當(dāng)?shù)模?但后來(lái)她得知被告給 她的建議是錯(cuò)誤的，實(shí)際上并無(wú)墮胎的必要。在審判過(guò)程

29、中，原告及其精神治療 師證實(shí)：原告歷來(lái)將墮胎視為一種罪惡， 除非在特殊情況下方為例外；當(dāng)?shù)弥?實(shí)后，她經(jīng)受了精神巨大痛苦，因?yàn)樗庾R(shí)到“自己不必要地作出了一種違背其 內(nèi)心信仰的行為”。原審法庭支持了其請(qǐng)求。原告的判斷成立的根據(jù)是：其賠償 建立于由看到與知道第三人的傷害或死亡而產(chǎn)生的精神傷害之上。但受理上訴的法庭推翻了這一判斷。上訴法庭推翻的根據(jù)為：“這里違反的是與給予了使她作 出實(shí)際墮胎行為的錯(cuò)誤建議直接關(guān)聯(lián)的責(zé)任。 她所主張救濟(jì)的精神痛苦源于使其 實(shí)施了與其信仰相悖行為而產(chǎn)生的精神傷害，而非源于孩子的損失?！?、區(qū)分之矛盾表現(xiàn)但依上述原理將受害人于出生前后出生的不同情形區(qū)分開(kāi)來(lái)的后果是：原

30、則上利于判斷胎兒的損害賠償請(qǐng)求權(quán)；然而在特定條件下卻可能產(chǎn)生不正義的結(jié) 果。美國(guó)的Justus v. Atchison26 一案最能體現(xiàn)這一矛盾。該案中原告為尋求實(shí)踐支持，援引了一個(gè)著名的前例：一對(duì)未出生的雙胞胎在孕期中同時(shí) 受到侵害，其中一個(gè)于出生前死亡，另一個(gè)于出生后死亡。如依前述區(qū)分理論， 出生前死亡的胎兒實(shí)際得不到任何補(bǔ)償（即使其母親享有的求償權(quán)也僅基于其自 身的健康利益，與該胎兒并無(wú)關(guān)聯(lián)）；然而出生后死亡的胎兒卻因其出生的事實(shí) 獲得了為一般民事權(quán)利主體所享有的訴因。但從邏輯上講，正義的結(jié)論是要么對(duì)二者的死亡之訴都認(rèn)可，要么都否決，否則出現(xiàn)同一侵害下產(chǎn)生了同一損害后果卻得不到同一保護(hù)的

31、尷尬局面。因此該案原告認(rèn)為：否認(rèn)一個(gè)遭受意外傷害而于 出生前不久死亡的胎兒提出同樣一個(gè)非法致人死亡的訴訟是不合邏輯的，對(duì)如此訴訟的否決違反公共政策，它在一定程度上會(huì)縱容實(shí)施重大傷害的侵權(quán)行為人不 去努力采取措施挽救受害人的生命；此外，以對(duì)母親提出人身傷害訴訟的方式替 代對(duì)受侵害胎兒的賠償，因?yàn)楹笳邔?shí)際上無(wú)法以此方式得到救濟(jì)， 前者無(wú)法包括 對(duì)胎兒死亡的賠償或?qū)偃羝浯婊钏芟硎苌鐣?huì)生活與安逸之權(quán)利被剝奪的賠 償。盡管矛盾顯然存在，但始終未得到司法實(shí)務(wù)的一致支持。在美國(guó)多數(shù)判例中， 胚胎或胎兒受到了與已出生孩童不平等的對(duì)待， 平等性只是正常規(guī)則之外的一種 特例，如27案。正如美國(guó)最高法院在 Ro

32、e v. Wade （ 1973） 28 案中闡 明：“在犯罪性墮胎以外的其他領(lǐng)域，法律上一向樂(lè)意傾向于生命開(kāi)始于出生前的理論，或者樂(lè)意于賦予未出生者以法律權(quán)利，除非存在限制的情形。例如，傳統(tǒng)的侵權(quán)法否認(rèn)對(duì)孕期受傷害情形的 補(bǔ)救，即使胎兒生而存活。但這一規(guī)則幾乎在每一判例中都有所轉(zhuǎn)變。近來(lái)的發(fā) 展中，一些州許可流產(chǎn)死胎的父母提出非法致胎兒死亡之訴，當(dāng)然這一作法通常受到評(píng)論者的反對(duì)。但是，這樣一個(gè)訴因只能證明父母的利益， 并與這樣一種觀 點(diǎn)：胎兒至多只是一種生命的潛在形式。同樣，未出生者一直被認(rèn)為通過(guò)繼承或其他財(cái)產(chǎn)捐贈(zèng)方式取得權(quán)利或利益，并為其法定監(jiān)護(hù)人所代理。完整的利益只有 在生而存活的情形下才會(huì)存在。一言概之，在總的意義上，法律從未將未出生者 認(rèn)可為人'”之后許多法院在判例中援引了該精神。29注釋：克雷斯蒂安馮巴爾著，焦美華譯，張新寶審校：歐洲比較侵權(quán)行為法（下），法律出版社20XX年版，第82-83頁(yè)。McWilliams Advocate SLT（ Rep.）1992, 10