樓花按揭法律問題芻議

1、    樓花按揭法律問題芻議    肖興誠董曉娟樓花按揭是房地產業(yè)和金融業(yè)的交叉領域,為世界發(fā)達國家和地區(qū)房地產金融市場廣為流行的一種融資購樓方式。上世紀90年代初,此方式傳入我國大陸,隨著我國房地產業(yè)的發(fā)展和住房制度改革的深入,此購樓方式備受關注。從房地產業(yè)的角度看,樓花按揭是一種新型房屋買賣方式;而從金融業(yè)的角度看,樓花按揭是以預售商品房設定擔保的一種貸款方式。從本質上,樓花按揭是較其他房地產抵押方式更具靈活性的擔保措施,具有良好的經濟效益和社會意義。與此同時,由于作為擔保標的物的樓花所具有的特殊性和由此給按揭權帶來的商業(yè)和法律風險,作為一種資金融通

2、方式,更需要對其加以規(guī)范。一、樓花按揭之法律特征及屬性(一)按揭的法律特征。1.樓花按揭是雙務合同。在按揭合同中,銀行需承擔按約定的時間、方式和金額交付貸款,債權消滅時退還權利質證書(如樓花預售合同)和保險單據等義務,同時購房者更負有提供擔保、及時付息、按期還貸的義務。 2.樓花按揭是有償合同。由于銀行可以通過按揭業(yè)務獲取收益(貸款利息),因而它是銀行利用資產進行投資經營的方式,也是實現資產保值增值的重要手段。 3.樓花按揭是實踐性合同。樓花按揭具有借貸和擔保雙重性質,在我國,一般借貸是實踐合同,銀行借貸為諾成性合同為通說。但在性質和作用上,樓花按揭則更側重于體現其擔保職能,由于其本質上乃是一

3、種債權,除雙方意思表示一致外,尚需交付一定的債權證書(如樓花預售合同,預付款收據)后,合同方可成立。 4.樓花按揭是要式合同。為了維護當事人的合法權益,保障交易安全,樓花按揭不能采用口頭協議,而必須由雙方簽訂書面合同并由開發(fā)商予以書面保證(即承諾在購房者無力還貸時代其償還所欠銀行的本息)后才能成立。 在房地產樓花按揭實際的操作中,一般認為存在著三種法律關系,即購房人與賣房人之間的買賣合同關系;購房人與銀行間的擔保關系;購房人與銀行間的借貸關系。其中,對第一、三種關系的認識較為統一,在第二種關系的認識上分歧較大,其原因就在于對該擔保關系中擔保的具體法律性質有著不同的界定。(二)按揭的法律性質。樓

4、花按揭屬于擔保物權,這應當是沒有爭議的事實,無須再論。樓花按揭與留置權無關,這也應當是沒有爭議的事實。留置權指債權人按照合同約定占有債務人的動產,于債務人未按照合同約定的期限履行義務時,對其占有的債務人的動產予以留置并就其變價優(yōu)先受償的權利。物權法第230條規(guī)定:“債務人不履行到期債務,債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產,并有權就該動產優(yōu)先受償。前款規(guī)定的債權人為留置權人,占有的動產為留置財產。”另據擔保法、合同法等的有關規(guī)定,保管合同、運輸合同、承攬合同、行紀合同等發(fā)生的債權、債務人不履行債務的,債權人對已經合法占有的債務人的動產有留置權。顯然,樓花按揭與留置權無關?，F實中許多所謂的樓

5、花按揭合同均在使用抵押這個概念。如中國農業(yè)銀行的合同個人住房按揭合同明確使用按揭的概念,但其中的條款依然是抵押的內容。中國建設銀行的合同叫中國建設銀行個人住房借款合同但又特別注明“抵押加階段性保證借款”,在合同的貸款擔保一章中使用的也是抵押的概念。中國銀行的住房借款合同、交通銀行的個人住房借款合同和中國工商銀行的個人購房借款合同均有類似的條款?，F有法律中,毫無疑問也是把樓花按揭稱為抵押。根據物權法第179條的規(guī)定,抵押權是債權人對債務人或者第三人不轉移占有的擔保財產,在債務人屆期不履行債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形時,依法享有的就抵押財產的變價處分權和就賣的價金優(yōu)先受償權的總稱。二、

6、樓花按揭合同的當事人及標的物(一)當事人。樓花按揭合同的當事人就是抵押權法律關系的當事人,包括按揭人和按揭權人。提供按揭房屋的債務人稱為按揭人,享有按揭權的債權人稱為按揭權人。其實,如果認定按揭就是抵押權的話,所謂的按揭人就是我們通常所說的抵押人,按揭權人就是抵押權人。樓花按揭合同的按揭人是特定的,他是預售商品房的購買者,是借貸合同的借款人。從借貸合同的角度,按揭人是債務人,他為自己的債務提供擔保。同時他又是預售商品房合同的購買人,由于該合同的存在,按揭人獲得對預售商品房先行所有的權益,是他有權利在該房屋上設定按揭權。而作為建造商品房的開發(fā)商,由于預售合同的存在,他將自己的權利在正式交貨以前就

7、轉移給購房者,使購房者可以有限地行使自己對所預購房屋的權利。按揭合同屬于物權行為,產生物權變動的法律效力,因此要求按揭人必須享有按揭房屋的所有權或者處分權。由于商品房預售合同的成立與生效,按揭人事實上就擁有了這種權利。從理論上講,樓花按揭合同的按揭人可以是自然人,也可以是非自然人,包括法人與非法人。按我國法律規(guī)定,按揭人只能是自然人,而不能是非自然人。樓花按揭合同的另一當事人為按揭權人,即享有按揭權的人,具體而言就是銀行。由于銀行作為貸款方與購房者簽訂借貸合同,這樣銀行就成為債權人。正是為了保障債權的實現,銀行要求預購房屋者在自己預購的房屋上設定按揭,從而成為按揭權人。(二)標的物。樓花按揭合

8、同的標的物即所謂之“樓花”(期房)。一般認為:物作為物權的客體,和作為其他民事主體的客體一樣,必須是存在于人身之外,為人力所能支配而且能夠滿足人類的某種需要的物體。按照傳統民法的一般抵押理論,作為抵押權的標的物應該具備以下幾個條件:(1)抵押權的標的物是以其交換價值來擔保債權實現的,因此抵押物應該是可以讓與的。法律禁止的流通物就不可以作為抵押權的標的。(2)抵押權必須以登記為公示方式。(3)抵押物應該具備不易損耗性。(4)抵押物的特定性,這是物權的一般要求。(5)抵押物應該是抵押人有權處分的財產或者權益。以此衡量,樓花本就是可以作為抵押物的,因為樓花是可以炒賣的,所謂“賣樓花”也。樓花作為流通

9、物可以變賣,可以轉讓,自然也可以作為抵押物。實際上,樓花不是絕對的無形物。根據城市商品房預售管理辦法第5條規(guī)定,商品房預售應當符合下列條件:(一)已交付全部土地使用權出讓金,取得土地使用權證書;(二)持有建設工程規(guī)劃許可證和施工許可證;(三)按提供預售的商品房計算,投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的25%以上,并已經確定施工進度和竣工交付日期?！叭绱送普?樓花必然表現為地上的有體物。而依據城市商品房預售管理辦法第10條及合同法第133條的規(guī)定,買賣合同的標的物的所有權自標的物交付時轉移,但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。依據現行有關不動產的法律規(guī)定,不動產的所有權從辦理過戶登記時轉移

10、,即不動產所有權轉移的時間屬于“法律上另有規(guī)定”的情形,因而不允許當事人約定其他時間為不動產所有權的轉移時間。因此,當房地產商與購房者簽訂預售商品房合同,并且登記之后,按揭人就擁有了預售商品房的所有權,就有權利進行抵押或者按揭。三、完善樓花按揭之建議(一)進一步完善城市房地產管理法的規(guī)定。擔保法第34條規(guī)定“抵押人所有的房屋和其他地上定著物”可以抵押,物權法第180條規(guī)定“債務人或者第三人有權處分的下列財產可以抵押:(一)建筑物和其他土地附著物;(二)建設用地使用權;(三)以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;(四)生產設備、原材料、半成品、產品;(五)正在建造的建筑物、船舶

11、、航空器;(六)交通運輸工具;(七)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產。抵押人可以將前款所列財產一并抵押。由此可以看出,法律本身,應該是個自下而上的東西,而非自上而下的玩意。法,總是與自由在一起的?？雌饋?在對法的本質的理解上,已經進了一大步。物權法對抵押權的設定和實現作了全面修改,旨在便捷擔保交易,充分保障抵押權人的利益,為了配合物權法的實施,2007年8月30日全國人大常委會修正了城市房地產管理法,其第47條規(guī)定:“房地產抵押,是指抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。債務人不履行債務時,抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優(yōu)先受償。”第48條規(guī)

12、定:“依法取得的房屋所有權連同該房屋占用范圍內的土地使用權,可以設定抵押權。” 但筆者認為,城市房地產管理法對房地產抵押權的設立應明定房地產抵押權自登記之日起設立,對房地產抵押權的實現條件,應在“債務人不履行債務”之外增加“出現當事人約定的實現抵押權的情形”。(二)引入按揭保險制度。對于按揭房要不要保險,按揭貸款要不要保險,如何賠償等問題,現行的保險并未作全面的規(guī)定。目前各地采取樓盤預售較多,按揭房還在建設中,能不能將尚為鋼筋水泥的建筑材料市委現房投保?而對于按揭貸款,目前沒有相應的險種。所以我們必須完善按揭保險內容,保險業(yè)務中應當增設與房屋按揭有關的保險品種,包括按揭貸款保險和房屋質量保險等。按揭貸款保險的增設可以減少銀行的貸款風險,銀行不必將重點放在風險防范上,在按揭擔保業(yè)務中,與其他當事人處于平等地位。按揭貸款保險機制能否正常運行,能否有市場,關鍵