正當(dāng)程序原則對(duì)行政濫用職權(quán)的規(guī)制

1、正當(dāng)程序原則對(duì)行政濫用職權(quán)的規(guī)制摘 要：行政濫用職權(quán)是當(dāng)前行政權(quán)力運(yùn) 行過程中普遍存在的一種現(xiàn)象，在實(shí)踐中的表現(xiàn)形式 多種多樣。正當(dāng)程序原則是行政行為正當(dāng)性之源，既 能夠?qū)π姓E用職權(quán)起到事前或事中的監(jiān)督作用，又 能夠規(guī)制行政權(quán)力的運(yùn)行。為使正當(dāng)程序原則能夠?qū)?行政濫用職權(quán)發(fā)揮規(guī)制作用，必須將正當(dāng)程序作為基 本法治原則加以確立并完善相應(yīng)的制度，同時(shí)應(yīng)對(duì)違 反正當(dāng)程序原則的權(quán)力濫用行為進(jìn)行問責(zé)。關(guān)鍵詞：正當(dāng)程序;行政濫用職權(quán);行政行為;問責(zé)中圖分類號(hào)：d922.112文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：a文章編號(hào)：1007-8207 (2015) 05-0081-08收稿日期：2014-12-02作者簡(jiǎn)介：胡峻(196

2、9_)，男，衡陽師范學(xué)院法 律系教授，法學(xué)博士。基金項(xiàng)目：本文系國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“不良 行政行為的法律規(guī)制研究”的階段性成果，項(xiàng)目編號(hào)：14bfx032。行政濫用職權(quán)行為是行政管理領(lǐng)域中普遍存在的一種現(xiàn)象，是相關(guān)行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員在法律規(guī)定 范圍內(nèi)的一種不當(dāng)行使行政權(quán)力的行為。大部分學(xué)者 認(rèn)為這是行政自由裁量權(quán)的濫用。如有學(xué)者認(rèn)為，濫 用職權(quán)即濫用自由裁量權(quán)，是指行政主體及其工作人 員在職務(wù)權(quán)限范圍內(nèi)違反合理性原則的自由裁量行 為;1有學(xué)者認(rèn)為，行政濫用職權(quán)即濫用行政自由裁量 權(quán)，是指行政主體在自由裁量權(quán)限范圍內(nèi)不正當(dāng)行使 權(quán)力造成顯失公正的行政違法行為;2有學(xué)者認(rèn)為，行 政濫用職權(quán)即濫

3、用行政自由裁量權(quán)，系指行政主體在 自由裁量權(quán)限范圍內(nèi)不正當(dāng)行使行政權(quán)力而達(dá)到一定 程度的違法行為;3也有學(xué)者認(rèn)為，行政濫用職權(quán)是指 行政主體在行使行政權(quán)力或履行行政管理職能的過程 中對(duì)法律賦予的行政職權(quán)不規(guī)范或者超常規(guī)的使用。 4行政濫用職權(quán)雖然是一個(gè)法律概念，如行政復(fù)議 法、行政訴訟法等都明確規(guī)定了這一概念，但其 在實(shí)踐中的表現(xiàn)是“豐富多彩”的，因?yàn)槠浒膬?nèi) 容非常廣泛，且在實(shí)踐中也是難以把握的。但將行政 濫用職權(quán)等同于濫用自由裁量權(quán)，顯然縮小了濫用職 權(quán)的范圍，是對(duì)濫用職權(quán)的一種狹義的理解。從廣義 而言，濫用職權(quán)包括行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員在法定職 權(quán)范圍內(nèi)的所有不適當(dāng)、不合理的行政行為。雖

4、然我國(guó)己在法律上明確規(guī)定了相對(duì)人可以通過行政復(fù)議或行政訴訟的方式尋求救濟(jì)和監(jiān)督，但行政 濫用職權(quán)行為在行政管理實(shí)踐中仍隨處可見，特別是 隨著黨的群眾路線教育實(shí)踐活動(dòng)的開展，通過對(duì)黨風(fēng)、 政風(fēng)的整改可以發(fā)現(xiàn)，大部分行政管理領(lǐng)域都不同程 度地存在著行政濫用職權(quán)的現(xiàn)象，因此，采取切實(shí)可 行的措施對(duì)行政濫用職權(quán)行為進(jìn)行規(guī)制已是當(dāng)務(wù)之急 在我國(guó)，行政復(fù)議或行政訴訟對(duì)行政濫用職權(quán)行為的 管控是有限的，因?yàn)樾姓?fù)議是一種事后的監(jiān)督，在 實(shí)踐中往往受到許多客觀或主觀條件的限制，而我國(guó) 的司法審查是一種有限的審查，因此，必須采取切實(shí) 可行的措施加強(qiáng)對(duì)行政濫用職權(quán)的事前或事中的監(jiān)控 一、當(dāng)前行政濫用職權(quán)的主要表現(xiàn)

5、形式 要對(duì)行政濫用職權(quán)進(jìn)行有效規(guī)制，必須準(zhǔn)確把握 行政濫用職權(quán)在實(shí)踐中的具體表現(xiàn)形式，但由于行政 管理領(lǐng)域的涉及面較廣，因此其表現(xiàn)形式也是多種多 樣的。各國(guó)關(guān)于行政職權(quán)濫用的規(guī)定也不同，如法國(guó) 行政法把權(quán)力濫用歸結(jié)為三種現(xiàn)象：行政主體行使 權(quán)力的目的不是出于公共利益;(2)行政主體的行為雖 然符合公共利益，但不符合法律授予這種權(quán)力的特別 目的;不按法律要求使用程序，如用司法程序代替行 政程序。5日本行政法認(rèn)為裁量的濫用主要表現(xiàn)有三 事實(shí)的誤認(rèn)/2)目的的違反和動(dòng)機(jī)不正;違反比例原則和平等原則。6澳大利亞1977年行政決定(司 法審查)法規(guī)定濫用職權(quán)的情形有：行使權(quán)力時(shí) 考慮不相關(guān)因素的;行使權(quán)

6、力時(shí)沒有考慮相關(guān)因素 的;行使權(quán)力不合法定目的的;行使自由裁量權(quán)系 基于不道德信念的;行使自由裁量權(quán)受他人的指示 或命令的;行使自由裁量權(quán)雖符合法律或政策，但不 考慮特定案件的是非曲直的;行使權(quán)力明顯不合理， 以致任何一個(gè)有理智的人都不會(huì)那樣行使權(quán)力;行 使權(quán)力時(shí)反復(fù)無常的;(9)以其他方式濫用職權(quán)的。7 國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)行政濫用職權(quán)也提出了不同的觀點(diǎn)。 如有學(xué)者認(rèn)為，行政濫用職權(quán)主要表現(xiàn)為：考慮不相 關(guān)因素，不考慮相關(guān)因素，對(duì)彈性法律用語任意作擴(kuò)大或縮小的解釋，在法定范圍、幅度內(nèi)作顯失公正的 選擇，反復(fù)無常，故意拖延。8有學(xué)者認(rèn)為行政濫用 職權(quán)表現(xiàn)為：行政職權(quán)不能對(duì)應(yīng)承受主體的濫用狀態(tài)， 行政職權(quán)

7、不能對(duì)應(yīng)法律義務(wù)的濫用狀態(tài)，行政職權(quán)不 能對(duì)應(yīng)法律權(quán)利的濫用狀態(tài)，行政職權(quán)不能對(duì)應(yīng)正當(dāng) 程序的濫用狀態(tài)。9也有學(xué)者認(rèn)為行政濫用職權(quán)表現(xiàn) 為：不適當(dāng)?shù)哪康?，不相關(guān)的考慮，違反比例原則， 任意無常和不合理的遲延，結(jié)果顯失公正，不適當(dāng)?shù)?程序。10盡管國(guó)內(nèi)外學(xué)者對(duì)行政濫用職權(quán)的具體表現(xiàn)形式提出了許多不同的看法，但其基本的表現(xiàn)形式大體一 致，只是在部分表現(xiàn)形式上存有歧義。其中最主要的 是將行政濫用職權(quán)與違法行政及其他不合理行政混同。 如部分學(xué)者將違反法定程序與目的的行為視為行政濫 用職權(quán)。也有學(xué)者將行政處罰顯失公正、行政機(jī)關(guān)不 履行或者拖延履行法定職責(zé)的行為也視為濫用職權(quán)等 等。筆者認(rèn)為，認(rèn)定行政權(quán)力

8、的運(yùn)行是否是濫用職權(quán) 不能僅憑學(xué)者主觀上的判斷來認(rèn)定，而應(yīng)遵循基本的 標(biāo)準(zhǔn)：行政濫用職權(quán)必須是行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi) 的行為;行政機(jī)關(guān)的行為明顯不當(dāng);行政機(jī)關(guān)所實(shí)施的 行為符合行政行為的構(gòu)成要件，但行政行為違背了行 政權(quán)力運(yùn)行的目的等。只有確定了基本標(biāo)準(zhǔn)，才能結(jié) 合實(shí)踐中的具體案件分析其表現(xiàn)形式，因此，筆者認(rèn) 為，其具體表現(xiàn)應(yīng)為以下幾種情形：1. 行政職權(quán)的行使不合理性。這是指行政行為雖 然不違法，但明顯不符合理性，甚至一般人都能夠憑 其直觀或感性認(rèn)知就可以判斷行政職權(quán)的行使不合理 性。該行為往往是不符合事物的客觀規(guī)律、不符合正 常人的理智判斷，對(duì)這種行為任何一個(gè)有正常理智的 人都能夠?qū)ζ溥M(jìn)行

9、評(píng)判。英國(guó)著名行政法學(xué)者指出：行政濫用職權(quán)是行政行為不合理達(dá)到“如此荒謬以致 任何有一般理智的人都不能想象行政機(jī)關(guān)在正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)力”，“如此錯(cuò)誤以致有理性的人會(huì)明智地不贊同 那個(gè)觀點(diǎn)”，“如此無視邏輯或公認(rèn)的道德標(biāo)準(zhǔn)，令人 不能容忍，以致任何認(rèn)真考慮此問題的正常人都不會(huì) 同意它”。11這種行政職權(quán)的濫用是最常見的，同時(shí) 也是最容易予以甑別的，只要是憑一般的常識(shí)和常理 務(wù)人員在作出行政行為時(shí)，完全憑個(gè)人的主觀意愿行 事，不考慮各種相關(guān)因素，或者考慮了不相關(guān)的因素 而隨意作出行政行為。因此，行政職權(quán)的行使必須遵 循法律規(guī)定，尊重客觀事實(shí)，對(duì)于法定的因素必須考 慮，而對(duì)于法律規(guī)定或客觀事實(shí)之外的人為

10、因素如親 戚朋友關(guān)系、同學(xué)關(guān)系或情人關(guān)系等不得參與到行政 行為過程之中。就能夠予以判斷2.恣意專斷。行政機(jī)關(guān)或其公3. 反復(fù)無常。行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)，沒有 一定的標(biāo)準(zhǔn)，完全由行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)人員隨意進(jìn)行， 是行政職權(quán)行使過程中的一種典型的不誠(chéng)信行為，違 背了法治行政的基本原則_信賴保護(hù)原則，這種行 為將導(dǎo)致行政行為公信力的喪失。4. 行政目的不當(dāng)。即行政職權(quán)的行使不是以公共 利益或正當(dāng)?shù)男姓芾頌槟康?，而是以個(gè)人利益或部 門利益的需要為出發(fā)點(diǎn)。如行政執(zhí)法人員誘導(dǎo)行政相 對(duì)人違法后施以處罰的行為就是行政處罰目的不當(dāng)?shù)?表現(xiàn)。行政管理領(lǐng)域中的“釣魚執(zhí)法”行為就是典型 的案例。也有的表現(xiàn)為行政

11、機(jī)關(guān)工作人員在實(shí)施行政 行為時(shí)利用職權(quán)實(shí)現(xiàn)自己的個(gè)人目的或?yàn)槠溆H朋好友 牟取利益。部分行政行為的行使也表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)工 作人員利用職權(quán)進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)或出于顯示個(gè)人權(quán)威的 目的，如毆打行政相對(duì)人、濫用警具等。5. 遲延作為。不作為、慢作為、亂作為是行政濫 用職權(quán)的三種最常見的形式，是一種典型的“為官不 為”。如不作為發(fā)生在法律明確規(guī)定的情況下則應(yīng)當(dāng) 是違法行為，亂作為則表現(xiàn)得非常廣泛，上述幾種情 況都屬于亂作為情形。慢作為即通常所說的遲延作為。 遲延作為是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員對(duì)于相對(duì)人的申 請(qǐng)故意拖延，以使相對(duì)人要求辦理的事項(xiàng)超過時(shí)效而 不能辦理或者沒有超過時(shí)效限制但拖延時(shí)間過長(zhǎng)，導(dǎo) 致相對(duì)人的

12、權(quán)益受損或繼續(xù)辦理也沒有任何實(shí)際意義 或價(jià)值的行為。二、正當(dāng)程序原則對(duì)行政濫用職權(quán)規(guī)制的價(jià)值正當(dāng)程序是英美法系國(guó)家普遍奉行的基本原則， 最先源于英國(guó)的自然正義原則，其不僅是司法審查的 基本原則，也是英國(guó)法治的基本原則，同時(shí)要求所有 的行政行為都必須遵循該原則，因而自然正義原則也是英國(guó)行政法上最基本的程序原則。在英國(guó)，行政法 上的自然正義原則就是對(duì)行政權(quán)力行使最低限度的程 序要求，它的核心思想由兩條根本規(guī)則構(gòu)成：一個(gè)人 不能在自己的案件中做法官;人們的抗辯必須公正地 聽取。12后來美國(guó)憲法明確規(guī)定了正當(dāng)法律程 序原則。正當(dāng)程序原則現(xiàn)在已被許多國(guó)家作為基本法 律原則予以確立，并將其作為對(duì)行政權(quán)力進(jìn)

13、行規(guī)控的 基本原則。正當(dāng)程序不只具有工具性的價(jià)值，而應(yīng)當(dāng) 具有法治的基本價(jià)值，其與實(shí)體性的原則一樣是法治 社會(huì)不可或缺的核心內(nèi)容。正當(dāng)程序原則對(duì)法治行政 而言，主要在于對(duì)行政權(quán)力進(jìn)行程序上的規(guī)制和通過 程序保障相對(duì)人的正當(dāng)權(quán)益，從而實(shí)現(xiàn)程序正義。對(duì) 行政濫用職權(quán)通過正當(dāng)程序原則進(jìn)行限制，既為行政 權(quán)力的行使設(shè)定了邊界，也保證了行政職權(quán)的程序正 當(dāng)性。1.規(guī)制行政權(quán)力，使行政權(quán)力遵循預(yù)定的程序軌 道運(yùn)行。對(duì)行政權(quán)力的有效控制是防止行政職權(quán)濫用 的前提，而控制行政權(quán)力既有實(shí)體控權(quán)也有程序控權(quán)。 程序控權(quán)不僅是過程上規(guī)制行政權(quán)力，而且比實(shí)體性 規(guī)則控權(quán)更能體現(xiàn)其價(jià)值與功能?！罢?dāng)程序模式在現(xiàn) 代社會(huì)

14、顯示了它超越時(shí)空的優(yōu)越性，對(duì)正當(dāng)程序模式 的借鑒己成為重建現(xiàn)代行政法模式的基礎(chǔ)。用程序控權(quán)取代實(shí)體控權(quán)，或者說以正當(dāng)程序模式的行政法來 彌補(bǔ)嚴(yán)格規(guī)則模式行政法之不足，已成為當(dāng)代行政法 發(fā)展的主流。” 13通過程序控制行政職權(quán)濫用是為了 滿足行政權(quán)力運(yùn)行基本特點(diǎn)的需要，因?yàn)樾姓芾淼?領(lǐng)域非常寬泛，且行政權(quán)力運(yùn)行必須要遵循高效行政 的要求，因此行政機(jī)關(guān)必須獲得能夠操縱的行政權(quán)力。 程序的控制之所以重要，就是因?yàn)樵趯?shí)體上不得不賦 予行政機(jī)關(guān)很大的權(quán)力。14并且行政權(quán)力本身就是 容易濫用的權(quán)力，如果不通過程序或?qū)嶓w規(guī)則進(jìn)行限 制，行政權(quán)力往往會(huì)被濫用。程序不是次要的事情， 隨著政府權(quán)力持續(xù)不斷地急劇

15、增長(zhǎng)，只有依靠程序公 正，權(quán)力才可能變得讓人能容忍。15從某種意義上 說，正當(dāng)程序既是規(guī)制行政權(quán)力運(yùn)行的需要，也是保 障行政權(quán)力安全行使的需要。行政程序是為行政權(quán)力 運(yùn)行設(shè)置的一種安全裝置。162. 保障公民權(quán)利免受行政濫用職權(quán)的侵害。行政 濫用職權(quán)的直接后果就是對(duì)相對(duì)人權(quán)益的侵害，保障 相對(duì)人的權(quán)益免受行政權(quán)的侵害是規(guī)制行政權(quán)力的目 的。保障公民的權(quán)益不受行政濫用職權(quán)的侵害有兩種 方法：一種方法是事先設(shè)定一定的行政程序，防止行 政職權(quán)濫用而侵害行政相對(duì)人的權(quán)益;另一種方法是 通過救濟(jì)程序保障相對(duì)人受損權(quán)益得到救濟(jì)。行政程序的價(jià)值不僅在于保證依法行政，而且直接體現(xiàn)對(duì)個(gè) 人尊嚴(yán)的尊重。17行政程

16、序就在于對(duì)行政權(quán)力設(shè)定 在于保障相對(duì)人的實(shí)體性權(quán)利。如美國(guó)法律規(guī)定的“非 經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái) 產(chǎn)”就是通過法律程序保障公民的基本法律權(quán)利。防 止行政機(jī)關(guān)濫用行政職權(quán)既需要保障公民在行政程序 過程中的程序性權(quán)利得到實(shí)現(xiàn)，也需要通過正當(dāng)程序 的規(guī)制保障公民的實(shí)體性權(quán)利。程序性權(quán)利是正當(dāng)行 政程序本身所包含的內(nèi)容，包括公民的參與權(quán)、聽證 權(quán)、申辯權(quán)等。在現(xiàn)代行政法中，相對(duì)人不再只是行 政權(quán)作用的客體，而應(yīng)當(dāng)是行政程序的主體和積極參 與者。18之所以設(shè)定正當(dāng)行政程序，并不是給行政 權(quán)行使增設(shè)障礙，而是通過程序規(guī)制防止行政權(quán)力的 濫用而侵犯公民正當(dāng)?shù)幕蚍ǘǖ臋?quán)利，保障最低限度

17、 的公正。行政機(jī)關(guān)的正式行為必須符合對(duì)個(gè)人的最低 公正標(biāo)準(zhǔn)，如得到充分通知的權(quán)利和作出裁決之前的 有意義的聽證機(jī)會(huì)。19邊界，使行政權(quán)不越過程序軌道的范其最終目的3. 正當(dāng)程序是行政行為正當(dāng)性之本。從表面來看， 行政濫用職權(quán)是行政權(quán)力行使上的不當(dāng)，但其結(jié)果會(huì) 導(dǎo)致行政行為公信力的喪失，從而使行政行為失去正 當(dāng)性。程序正當(dāng)性要求行政權(quán)必須恪守基本程序的要 求，不得因程序不當(dāng)而導(dǎo)致行政行為失去正當(dāng)性的基 礎(chǔ)。正當(dāng)性主要來自兩個(gè)方面：一個(gè)是對(duì)人的尊嚴(yán)的 尊重與關(guān)懷，對(duì)任何人的切身利益作出處分決定時(shí)， 不能不給他一個(gè)影響該決定產(chǎn)出的機(jī)會(huì);另一個(gè)是為 了實(shí)現(xiàn)理性，避免專斷的行政決定。20程序本身就 是行

18、政權(quán)力運(yùn)行過程中的重要內(nèi)容，缺失程序的行政 行為是不完整的，程序的不當(dāng)會(huì)使整個(gè)行為失去正當(dāng) 性。行政行為是由一系列過程組成的，正如日本行政 法學(xué)者所言，行政行為的過程可以分為以下幾個(gè)階段: a、事實(shí)認(rèn)定;b、事實(shí)認(rèn)定的構(gòu)成要件之適用（要件的 認(rèn)定）；c、程序的選擇;d、行為的選擇（a.選擇何種處 分;b.是否作出該處分）；e、時(shí)間的選擇：何時(shí)作出處 分。21而行政濫用職權(quán)體現(xiàn)在后三個(gè)階段上，因?yàn)?前兩個(gè)階段行政機(jī)關(guān)是沒有裁量余地的，也就是說即 便濫用行政權(quán)力，對(duì)事實(shí)認(rèn)定與事實(shí)認(rèn)定的構(gòu)成要件 之適用也是無能為力的。其中程序選擇的不當(dāng)或缺失 是行政濫用職權(quán)最普遍的形式，因此，要保證行政行 為的正當(dāng)

19、必須首先保證程序選擇的正當(dāng)。 三、正 當(dāng)程序原則對(duì)行政濫用職權(quán)規(guī)制的實(shí)現(xiàn)途徑正當(dāng)程序原則對(duì)行政濫用職權(quán)的規(guī)制不應(yīng)當(dāng)只停 留在原則層面上的規(guī)制，因?yàn)樵瓌t是概括性的、抽象性的、包容性的，要使正當(dāng)程序原則真正能夠發(fā)揮其 對(duì)行政濫用職權(quán)的規(guī)制作用，必須通過具體的制度和 方式才能實(shí)現(xiàn)。有學(xué)者認(rèn)為，要實(shí)現(xiàn)行政規(guī)制的正當(dāng) 程序控制應(yīng)當(dāng)完善具體的制度:建立和完善“審判型”、 “立法型”和“協(xié)商型”行政程序;完善聽證程序，區(qū) 分正式聽證與非正式聽證；建立以成本效益分析為核 心的規(guī)制影響分析制度。22但這實(shí)際上只是從正當(dāng) 程序具體操作方式上的分析，正當(dāng)程序原則對(duì)行政權(quán) 力的規(guī)控應(yīng)當(dāng)是全方位的，既要涉及具體的制度構(gòu)

20、建， 也應(yīng)涉及制度的具體運(yùn)行。特別是對(duì)行政濫用職權(quán)而 言，正當(dāng)程序原則必須通過規(guī)制行政權(quán)力的法治運(yùn)行 過程才能得以實(shí)現(xiàn)。1. 通過立法將正當(dāng)程序原則確立為基本法治原則。 法治高度發(fā)達(dá)的國(guó)家都將正當(dāng)程序原則確定為法治的 基本原則，甚至有些國(guó)家將其通過憲法規(guī)范予以確立， 如英國(guó)1215年自由大憲章規(guī)定了程序正義原則； 美國(guó)憲法修正案第5條和第14條分別規(guī)定了正當(dāng) 法律程序原則。而大部分國(guó)家都通過制定統(tǒng)一的行政 程序法規(guī)定了正當(dāng)程序原則，如美國(guó)、德國(guó)、西班牙、葡萄牙、日本等國(guó)家。迄今為止我國(guó)仍沒有法律文件 明確規(guī)定正當(dāng)程序原則，既沒有將其作為法治原則加 以確立，也沒有將其確定為法治行政的基本原則。僅

21、有部分學(xué)者從理論上對(duì)正當(dāng)程序原則進(jìn)行過論述，也 曾多次呼吁將其作為法治行政的基本原則。要使正當(dāng) 程序原則真正能夠發(fā)揮對(duì)行政濫用職權(quán)的規(guī)制作用， 必須將正當(dāng)程序原則從學(xué)理術(shù)語轉(zhuǎn)化成法律術(shù)語，通 過立法予以確立。一是通過制定行政程序法予以 確立，并在總則部分就應(yīng)將其規(guī)定為基本原則。因?yàn)?行政程序法是行政行為的基本法，只有通過行 政程序法對(duì)其進(jìn)行明確規(guī)定，才會(huì)有一個(gè)基本的方 向。原則是規(guī)則之規(guī)則，是一群規(guī)則束，因此，它一 方面可以彌補(bǔ)規(guī)則之網(wǎng)上的漏洞，另一方面又可以有 效防止規(guī)則的無限繁殖和衍生。23二是在修憲時(shí)將 正當(dāng)程序原則寫入憲法修正案，從而將正當(dāng)程序原則 上升為憲法層面的基本原則。因?yàn)檎?dāng)程

22、序原則不只 是針對(duì)行政權(quán)力而設(shè)立的，在刑事訴訟法、民法等領(lǐng) 域該原則也是基本原則，對(duì)于保障公民權(quán)利而言，正 當(dāng)程序原則應(yīng)當(dāng)是“護(hù)身符”。2. 完善正當(dāng)程序的具體制度。正當(dāng)程序原則只是 一個(gè)基本原則，而原則要產(chǎn)生實(shí)效必須通過一系列的 制度才能實(shí)現(xiàn)。正當(dāng)程序原則只是行政權(quán)力行使的基 本準(zhǔn)則，其具有包容性和開放性，因此要將相關(guān)的具 體制度包含在該原則之中。確定原則是為制度的構(gòu)建 奠定基礎(chǔ)并確定制度的基本方向，具體的操作性規(guī)則 是在原則指引下構(gòu)建的，并且原則可以彌補(bǔ)規(guī)則存在 的不足。法律規(guī)則是對(duì)某種事實(shí)狀態(tài)的法律意義作出 的明確規(guī)定。24正當(dāng)程序原則的具體施行要通過具 體的法律規(guī)則得以實(shí)現(xiàn)，而法律規(guī)則

23、是對(duì)正當(dāng)程序原 則的細(xì)化。對(duì)行政濫用職權(quán)進(jìn)行管控不是空洞的法律 原則所能實(shí)現(xiàn)的，因?yàn)樵S多情況下，行政濫用職權(quán)就 是行政機(jī)關(guān)對(duì)于法律原則規(guī)定得過于寬泛，導(dǎo)致行政 機(jī)關(guān)及其工作人員在執(zhí)法實(shí)踐中裁量權(quán)過大，從而使 行政濫用職權(quán)不受限制。有了正當(dāng)程序原則對(duì)行政濫 用職權(quán)的方向性約束，就應(yīng)當(dāng)通過具體的法律規(guī)則對(duì) 行政濫用職權(quán)進(jìn)行規(guī)制，且二者在規(guī)制行政權(quán)力濫用 方面各自發(fā)揮其應(yīng)有的功能。正如美國(guó)學(xué)者德沃金教 授所說：“一個(gè)規(guī)則和一個(gè)原則的差別在于，一個(gè)規(guī)則 對(duì)于預(yù)定的事件作出一個(gè)固定的反應(yīng);而一個(gè)原則則 指導(dǎo)我們?cè)跊Q定如何對(duì)一個(gè)特定的事件作出反應(yīng)時(shí)， 指導(dǎo)我們對(duì)特定因素的思考”。25完善正當(dāng)程序基本制度的

24、目的在于將權(quán)力關(guān)在制 度的籠子里，使行政權(quán)力不逾越制度的“樊籬”，從而 有效控制權(quán)力濫用。但正當(dāng)程序的具體制度不是一個(gè) 或者幾個(gè)制度能夠完成的，而是一個(gè)系統(tǒng)工程，其本 身也是一個(gè)制度體系。有學(xué)者認(rèn)為，正當(dāng)程序原則的 具體要求主要表現(xiàn)在四個(gè)方面：資訊公開、聽取意見、說明理由、案卷排他。26但筆者認(rèn)為，正當(dāng)程序的 具體制度不只是上述四個(gè)方面，而應(yīng)當(dāng)包括一系列更 為具體的制度，且該制度體系之間是前后銜接的。如 行政聽證制度、說明理由制度、行政信息公開制度、 行政回避制度、行政時(shí)效制度等，這些制度基本上是 關(guān)于行政公正、政務(wù)公開、相對(duì)人權(quán)利保障、提高行 政效率等方面的制度。就行為的具體過程而言應(yīng)當(dāng)包

25、括：公開、通知、聽取意見、說明理由、回避、告知、 禁止單方面接觸等環(huán)節(jié)。盡管現(xiàn)行的單行法對(duì)正當(dāng)程 序的部分制度進(jìn)行了規(guī)定，如行政處罰法、立法 法、行政許可法、行政復(fù)議法等，但其關(guān)于行 政程序的制度規(guī)定都是分散的，沒有統(tǒng)一的規(guī)定，這 不利于正當(dāng)程序的規(guī)范化、系統(tǒng)化。因此，應(yīng)當(dāng)通過 制定行政程序法將這些基本制度予以統(tǒng)一規(guī)定， 以促進(jìn)正當(dāng)程序具體制度的一體化實(shí)施。3. 與合理性原則協(xié)同規(guī)制行政濫用職權(quán)。合理性 原則也是我國(guó)行政法中的基本原則，其對(duì)于規(guī)制行政 職權(quán)濫用也是不可或缺的。合理性原則對(duì)行政行為的 約束是全方位的，既要對(duì)目的不當(dāng)、方式不當(dāng)、內(nèi)容 不當(dāng)進(jìn)行規(guī)制，也要對(duì)程序不當(dāng)進(jìn)行管制。行政程序

26、不當(dāng)主要表現(xiàn)為：自己任意設(shè)定行政行為程序;行政過 程中不遵循基本程序，如不聽取公眾或者相關(guān)人的合理化意見或建議，導(dǎo)致公眾的合理化訴求得不到保障; 在作出行政行為時(shí)，不能說明理由，不聽取相關(guān)人的 申辯等，這都是行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)時(shí)權(quán)力濫用的 表現(xiàn)形式，因此，對(duì)其進(jìn)行規(guī)制應(yīng)當(dāng)將正當(dāng)程序原則 與合理性原則相結(jié)合，使二者協(xié)同發(fā)揮作用。正當(dāng)程 序本身是建立在合理性基礎(chǔ)上的，只有符合合理性的 行政程序才是正當(dāng)?shù)?，同時(shí)也只有符合正當(dāng)程序的行 政權(quán)力行使才具有合理性。行政濫用職權(quán)行為就是違 背了合理性原則，因而需要對(duì)其進(jìn)行合理性的評(píng)價(jià)與 判斷。正當(dāng)程序原則對(duì)行政濫用職權(quán)只是從程序上規(guī) 制了行政行為，而合理性

27、原則則是從實(shí)體和程序兩方 面對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。因此，對(duì)行政濫用職權(quán)的合理性評(píng) 價(jià)不僅要對(duì)其是否遵循正當(dāng)程序的合理性評(píng)價(jià)，也要 對(duì)濫用職權(quán)本身進(jìn)行合理性的判斷。合理性原則如果 與正當(dāng)程序原則協(xié)同對(duì)行政濫用職權(quán)進(jìn)行規(guī)制，就會(huì) 使行政濫用職權(quán)行為“無處逃遁”，從而實(shí)現(xiàn)規(guī)制的“無縫對(duì)接4.通過復(fù)議、訴訟途徑規(guī)制行政濫用職權(quán)。程序是一個(gè)完整的過程，事后監(jiān)督程序也是對(duì) 行政權(quán)力規(guī)制的重要內(nèi)容，也是為限制權(quán)力濫用設(shè)定 的“防洪大堤”。程序的實(shí)質(zhì)是管理和決定的非人情化， 其一切布置都是為了限制恣意專斷和過度的裁量。27 行政復(fù)議和行政訴訟是對(duì)行政濫用職權(quán)進(jìn)行監(jiān)督和控制的兩種方法，且行政訴訟是對(duì)行政濫用職權(quán)的終極

28、規(guī)制措施。我國(guó)行政復(fù)議法明確規(guī)定，行政復(fù)議 是行政系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督，其目的是為了防止和糾正違 法的或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為。行政復(fù)議的范圍很廣， 既要對(duì)行政行為進(jìn)行合法性的審查，也要對(duì)行政行為 進(jìn)行合理性的審查。其明確規(guī)定具體行政行為如果是 行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)決定撤銷或 變更該具體行政行為;決定撤銷的，可以責(zé)令被申請(qǐng)人 在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為。顯然，行政復(fù) 議法明確規(guī)定了對(duì)行政濫用職權(quán)行為應(yīng)當(dāng)通過行政 復(fù)議方式予以監(jiān)督，且行政復(fù)議對(duì)行政濫用職權(quán)行為 的審查是一種合理性的審查，而不屬于合法性審查的 內(nèi)容。我國(guó)行政訴訟法第54條規(guī)定，具體行政行 為是行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)的，應(yīng)判決

29、其撤銷或者部分撤 銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。雖然我 國(guó)行政訴訟法規(guī)定了通過訴訟對(duì)行政濫用職權(quán)行 為的司法審查是一種有限的審查，即只對(duì)具體行政行 為過程中的濫用職權(quán)進(jìn)行審查，且其審查也不是合法 性的審查，而是從正當(dāng)性、合理性層面進(jìn)行的審查。 盡管我國(guó)現(xiàn)行的行政復(fù)議法、行政訴訟法分別 規(guī)定了對(duì)行政濫用職權(quán)行為的復(fù)議監(jiān)督和訴訟監(jiān)督， 并且也都對(duì)其審查的內(nèi)容進(jìn)行了較具體的規(guī)定，但對(duì) 行政濫用職權(quán)行為還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步規(guī)定具體的審查程序 以便在實(shí)踐中對(duì)行政濫用職權(quán)進(jìn)行復(fù)議、訴訟監(jiān)督的 具體操作。筆者希望通過修改行政復(fù)議法、行政 訴訟法對(duì)行政濫用職權(quán)行為進(jìn)行正當(dāng)性審查，并制 定相關(guān)的具體施行細(xì)則。

30、5.應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定行政濫用職權(quán)違背正當(dāng)程序原則 的法律責(zé)任。法律行為與法律責(zé)任是一對(duì)法學(xué)的基本 范疇，二者是相互依存的。法律責(zé)任是根據(jù)法律規(guī)定 對(duì)某一行為評(píng)價(jià)的結(jié)果。法律責(zé)任作為法律運(yùn)行的保 障機(jī)制，是法治不可缺少的環(huán)節(jié)。28行政濫用職權(quán) 行為是一種違法或不當(dāng)行政行為，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的 法律責(zé)任，這是建設(shè)法治政府的必然要求。當(dāng)前，各 地方政府在反“四風(fēng)”過程中對(duì)行政濫用職權(quán)采取了 許多行之有效的措施，特別是加大了對(duì)“為官不為” 行為的追責(zé)力度。對(duì)“為官不為”行為進(jìn)行問責(zé)，既 是法治行政的應(yīng)然，也是構(gòu)建責(zé)任政府之必然。行政 問責(zé)制的核心在于“問責(zé)”，在于對(duì)政府一切行為及其 后果都必須和能夠追宄責(zé)任

31、。29對(duì)行政濫用職權(quán)追宄法律責(zé)任，不僅要考察其是 否產(chǎn)生不良影響或后果，而且要考察其是否遵循了正 當(dāng)程序的基本要求。長(zhǎng)期以來，實(shí)踐中都認(rèn)為只有行 政濫用職權(quán)的行為造成了嚴(yán)重后果的才歸責(zé)，這是對(duì)行政問責(zé)制的片面且錯(cuò)誤的理解。只違反正當(dāng)程序的 行為也要依法進(jìn)行歸責(zé)，這是規(guī)制行政權(quán)力的關(guān)鍵所 在。并且行政濫用職權(quán)大多表現(xiàn)為對(duì)正當(dāng)程序的違反， 如慢作為、不作為等，其行政機(jī)關(guān)或公務(wù)人員在行政 濫用職權(quán)過程中往往在主觀上也是存有過錯(cuò)的，其對(duì) 正當(dāng)程序的違背就是不執(zhí)行公務(wù)，延遲實(shí)施公務(wù)的過 錯(cuò)。在某種程度上，合理性是決定行政機(jī)關(guān)法律責(zé)任 的實(shí)質(zhì)性因素。30違背正當(dāng)程序就是違背基本的程 序合理性，是一種程序上

32、的不正義，無論其是否造成 不良后果，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。正當(dāng)程序的 設(shè)置絕不是保障行政權(quán)力運(yùn)行的，而是規(guī)制行政權(quán)力 的，而規(guī)制本身包括不按要求履行職責(zé)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相 應(yīng)的責(zé)任。對(duì)正當(dāng)程序的違反應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任是一 種違法行政責(zé)任，不能用“角色責(zé)任”（如行政行為的 撤銷、無效和變更）來取代法律責(zé)任，而應(yīng)依法追究 行為主體的法律責(zé)任?！緟⒖嘉墨I(xiàn)】1應(yīng)松年.行政法學(xué)新論m.中國(guó)方正出版社， 1998.589.2朱新力.行政濫用職權(quán)新定義.法學(xué)研究， 1994， （03）.39胡建淼.有關(guān)行政濫用職權(quán)的內(nèi)涵及其表現(xiàn)的學(xué)理探討j.法學(xué)研宄，1992，（03） 4 關(guān)保英.論行政濫用職權(quán)j.中國(guó)法學(xué)，

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