法律知識完善試論行政訴訟舉證責任的

1、省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，對全省水土流失動態(tài)進行監(jiān)測、預報，省人民政府定期將監(jiān)測、預報情況予以公告?？h級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機構(gòu)，應(yīng)當建立執(zhí)法試論行政訴訟舉證責任的完善張慧一、行政訴訟舉證責任存在的問題分析(一)行政訴訟舉證責任主要由被告承擔中華人民共和國行政訴訟法第32條規(guī)定：“被告對作出具體行政行為負有舉證責任，應(yīng)當提供作出具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件?！北桓尕撆e證責任說在學術(shù)界較為流行，有的學者甚至將其視為中國行政訴訟法的一大創(chuàng)舉。理由是：(1)法治原則要求行政機關(guān)在作出任何具體行政行為時，應(yīng)當具有法律依據(jù)和事實依據(jù);(2)行

2、政機關(guān)的舉證能力一般比原告強;(3)規(guī)定行政機關(guān)承擔舉證責任有利于促其依法行政，防止其濫用職權(quán);(4)由被告負舉證責任并不違背"誰主張、誰舉證"的一般原理，而恰恰是這一原理在行政訴訟領(lǐng)域的特殊體現(xiàn)。從形式上來看，原告似乎處于主張者的位置，它主張的是某一特定具體行政行為的違法性。但是，從事物的內(nèi)在規(guī)定性來看，“違法性”是對“合法性”的否定。合法性屬于積極事實 ，違法性屬于消極事實。積極事實是肯定自身而否定外在的一切事實，范圍較小，容易記明;消極事實是否定自身而肯定外在的一切事實，范圍較大，難以證明。從公平原則和揭示案件事實真相的理想要求的角度出發(fā)，立法者通常規(guī)定，對于一物兩面

3、的事實,由主張積極事實的當事人而不是由主張消極事實的當事人負擔舉證責任。把行政訴訟程序和先前的行政程序聯(lián)系起來看，提出積極事實，主張具體行政行為具有合法性的正是作出該行為的被告行政機關(guān)，被告行政機關(guān)當然應(yīng)該提出證據(jù)負責證明其主張的成立。筆者認為，在行政訴訟中，僅僅由被告承擔舉證責任是不切實際的，因為行政機關(guān)也并非在任何時候都擁有舉證優(yōu)勢，而且一律要求行政機關(guān)舉證不利于減少不必要的訴訟。值得注意的是,刑事訴訟法、民事訴訟法都規(guī)定了人民法院的舉證責任,而行政訴訟法只將調(diào)取證據(jù)規(guī)定為人民法院的權(quán)力,并未規(guī)定為人民法院的義務(wù)?？梢?在行政訴訟中,人民法院不是舉證責任的主體。之所以這樣規(guī)定,其理由是根據(jù)

4、行政實體法律規(guī)范的要求,行政機關(guān)做出的具體行政行為既要內(nèi)容合法,還要程序合法。行政訴訟就是要通過人民法院的行政審判來審查具體行政行為是否合法。行政機關(guān)如果在證據(jù)不足或者沒有證據(jù)的情況下就做出具體行政行為,那就只能證明其具體行政行為違法,人民法院即應(yīng)判決行政機關(guān)敗訴。如果行政機關(guān)證據(jù)不足就要求人民法院調(diào)查取證以證明其行為合法的話,一方面減輕了被告的舉證負擔,另一方面會削弱人民法院的監(jiān)督職能,同時也會使行政訴訟法與行政實體法的價值目標出現(xiàn)背離。那種認為收集證據(jù)既是人民法院的權(quán)利也是人民法院的義務(wù)的觀點是不符合行政訴訟法立法精神的。(二)原告亦應(yīng)當承擔一定的舉證責任1999年最高人民法院頒布的關(guān)于執(zhí)

5、行<中華人民共和國行政訴訟法 >若干問題的解釋 ，第27條規(guī)定：“原告對下列事項承擔舉證責任：1、證明起訴符合法定條件，但被告認為原告起訴超過起訴期限的除外;2、在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實;3、在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實;4、其他應(yīng)當由原告承擔舉證責任的事實。”該條第1項的規(guī)定屬于起訴條件的要求，并非舉證責任;第2項規(guī)定的“在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實”(而非證明申請符合法定條件)仍然屬于起訴條件的范疇;至于第4項的規(guī)定，已有學者指出，是一個失敗的條款，它很可能成為個別案件中的被告逃脫舉證責任的借口。200

6、2年最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定第五條：“ 在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據(jù)。”通過前后法條的不同規(guī)定，我們略可看出國家法制發(fā)展趨勢是使原告所負舉證縮小化明確化。筆者認為，如何看待行政訴訟中原告的舉證行為是行政舉證責任分配中至關(guān)重要的。在行政訴訟中，原告的舉證包括兩個方面，一是起訴時對具體行政行為存在的證明，二是在訴訟進行過程中的舉證。原告(起訴人)對具體行政行為存在的證明是為了使訴訟得以成立，啟動訴訟程序，與訴訟后果并無關(guān)系，因此并非舉證責任。原告在訴訟進行過程中的舉證如果是為了提出反證，減弱被告方證據(jù)的證明力，原告舉證與否與敗訴后果亦無必然的

7、聯(lián)系。這種情況下原告事實上完全可以坐以待判，但為了增加自己勝訴的可能性，進一步提出反證卻是更為明智的選擇。對原告來說，舉證是一種權(quán)利，而并非"風險義務(wù)"。如果在行政賠償訴訟中，原告就理所當然的承擔著證明被訴具體行政行為造成損害的事實的風險義務(wù)。二、完善我國行政訴訟舉證責任的幾點建議設(shè)定舉證責任最本質(zhì)的目的在于,在案件事實的真假虛實難于判斷的情況下,保證法院能夠公正地作出裁決、平息爭議，因此，行政訴訟的舉證責任，既不能完全由被告一方承擔，也不能完全由原告一方承擔。要根據(jù)不同訴訟種類和不同的待證事實具體加以確定。由此分配舉證責任，既符合“誰主張、誰舉證”的傳統(tǒng)和慣例，也暗含了我

8、國行政訴訟法關(guān)于被告行政機關(guān)對作出的行政行為承擔舉證責任的規(guī)定。下面筆者對舉證責任分配上仍存有疑問的領(lǐng)域提幾點建議：(一)針對不作為行政訴訟的舉證責任的分配被告不作為行政案件，是指那些應(yīng)當由原告申請行政機關(guān)作為或者應(yīng)當由行政機關(guān)依職權(quán)主動作為而行政機關(guān)不作為的案件。不作為是指行政機關(guān)在法定期間內(nèi)或合理的期間內(nèi)不給予答復或未作出任何行為，前提是行政機關(guān)在一定期限內(nèi)沒有任何作為。對于不作為行政訴訟的舉證責任，法律并非無規(guī)定。行政訴訟法第32條明確規(guī)定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應(yīng)當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。”這一規(guī)定對于行政訴訟具有普遍的適用效力。而筆者認為不

9、作為行政訴訟的特性決定了舉證責任亦不能單純由被告承擔。是否符合起訴條件，由人民法院審查決定;是否具備起訴條件的要求，則由提起訴訟的原告提供證據(jù)予以證明。起訴是原告的權(quán)利，證明起訴符合起訴條件也是原告的義務(wù)。原告應(yīng)從以下方面負舉證責任：(1)證明其與被告的不作為行為之間存在法律上的利害關(guān)系和不作為行為存在的事實。具體體現(xiàn)為以下幾個方面：原告起訴時首先應(yīng)當證明的是其是與被訴的不作為行為有利害關(guān)系的公民、法人或其他組織。有事實根據(jù)。根據(jù)行政訴訟法第四十一條的規(guī)定，原告認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益而向人民法院起訴時，要對具體行政行為存在負舉證責任。證明起訴符合起訴期限的規(guī)定。原告起訴必須遵守起訴期限

10、的規(guī)定，并且在起訴時向人民法院提供其符合起訴期限規(guī)定的證明材料。筆者認為原告對起訴期限的證明責任是一種推進責任，只有在被告對原告起訴已超過法定期限的說服責任舉證完成以后，原告才負反證的舉證責任。(2)證明其向被告提出過申請的事實。行政證據(jù)規(guī)定第四條第二款明確規(guī)定：“在起訴被告不作為的案件中，原告應(yīng)當提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料。但有下列情形的除外：(一)被告依職權(quán)應(yīng)主動履行法定職責的，(二)原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當理由不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能夠作出合理說明的。”該條明確規(guī)定了原告在起訴被告不作為的案件中，應(yīng)當提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料并對此負舉證責任。

11、同時規(guī)定了原告對提出申請舉證責任的免除情況。該條比若干解釋第二十七條：“在起訴被告不作為的案件中，證明向行政機關(guān)提出申請的事實的舉證責任應(yīng)當由原告承擔”的規(guī)定更加合理，規(guī)定了原告提出申請的程序，是在行政程序過程中提出申請，被告不作為行政案件不僅僅包括依照申請的行政不作為還包括依職權(quán)的行政不作為，因被告舉證制度不完備，原告雖然不能提供其申請的證據(jù)，但只要能作出合理說明，即可免除舉證責任。(3)在以不作為對其造成權(quán)利損害要求行政賠償訴訟中，證明因受被訴具體行政不作為傷害而遭受損失的事實。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，行政賠償訴訟適用單獨的訴訟程序，基本上與民事訴訟程序相同。行政賠償案件的審理，無論是合并審

12、理，還是單獨審理，都應(yīng)該是基于確認被訴具體行政行為違法為前提。因此，無論是原告單獨提起行政賠償訴訟，還是一并提起行政賠償訴訟，原告都要對因受被訴具體行政行為侵害而遭受損失的事實，承擔舉證責任。行政訴訟證據(jù)規(guī)定在第五條明確規(guī)定：“在行政賠償訴訟中，原告應(yīng)當對被訴具體行政行為造成損害的事實提供證據(jù)。”被告行政不作為也能給行政相對人的合法權(quán)益造成損失，這是為理論界和司法實踐所證明的。原告因不作為行為造成損失的可以依法提起行政賠償訴訟，但無論是單獨提起還是附帶行政賠償訴訟，都必須對因不作為造成的損失的事實承擔舉證責任。(二)設(shè)定舉證時限制度關(guān)于原告舉證的時間，法律和司法解釋均未規(guī)定。在行政訴訟開展初期

13、，學術(shù)界一般認為，原告無論是在一審程序還是二審程序中，都有權(quán)提供證據(jù)證明具體行政行為不合法，原告舉證不受時間的限制。筆者認為，適當限制原告的舉證時間，具有一定的正當性。理由是：其一，從當事人地位平等原則來看，被告舉證時間受到限制，原告也應(yīng)當受到限制。否則，不利于平衡當事人之間的關(guān)系，也不利于發(fā)現(xiàn)客觀事實。其二，從提高行政效率的角度來看，原告應(yīng)有舉證時間的限制。如果允許原告無休止的提供證據(jù)，會延長開庭的時間，使案件久拖不結(jié)。其三，從國外立法例來看，相當多的國家的行政訴訟或司法審查的范圍僅限于行政機關(guān)作出行政行為所形成的卷宗，在行政行為被起訴到法院后無論是原告還是被告均不能向法院提供新的證據(jù)。其立

14、法目的在于，防止原告在一審故意不提供證據(jù)而在二審中提供使被告處于敗訴的地位。為了提高行政審判的效率，也為了公平對待當事人雙方，立法應(yīng)當對原告提供證據(jù)的時間作出限制。當然，限制原告提供證據(jù)的時間必須以在行政程序中被告給予了原告提供證據(jù)的機會為前提。所以人民法院在交換證據(jù)時，要求原告提供全部證據(jù)，這就對原告的舉證時間作了一定的限制。但是，限制原告舉證時間應(yīng)當注意以下幾點：(1)要考慮被告在行政程序中是否賦予原告提供證據(jù)的機會;(2)要考慮原告提供證據(jù)的難易程度和舉證能力;(3)法院指定的期間應(yīng)當合理、正當。(三)舉證責任的適時轉(zhuǎn)移在行政訴訟中如果只是一味的抓住法條不放，原告是無法舉出行政行為侵害事

15、實的證據(jù)的，原告就要承擔敗訴的風險嗎?不是的。如下案例：甲因違章駕駛汽車被某交警查獲。該交警違法扣留汽車后，擅自駕車兜風，撞了車。甲對該交警所在的公安機關(guān)提起行政賠償訴訟，請求賠償損失。按照行政訴訟的舉證責任分配規(guī)則，原告甲應(yīng)當提供車輛受損事實存在的依據(jù)，但是，由于交警違法扣車時沒有對車況進行登記，致使原告在訴訟時不可能提供當時車況的證據(jù)，是否由原告承擔敗訴責任呢?筆者認為，由于被告工作人員的行為不規(guī)范，導致原告舉證不利，不應(yīng)由原告承擔敗訴責任。原告只要提供汽車所有權(quán)憑證，證明自己是賠償受益者，被告就有可能要承擔賠償責任。此時會發(fā)生一個舉證責任轉(zhuǎn)移的問題，即對于扣車時車況的舉證，應(yīng)當轉(zhuǎn)移給被告承擔。如果被告沒有相應(yīng)的證據(jù)證實車輛被扣時就已經(jīng)受損，