民事訴訟法的憲法化

1、民事訴訟法的憲法化順應社會和法律的發(fā)展， 我們已經(jīng)開始思量我國民事訴訟法的修改問題。 建構我國完善的民事訴訟制度體系，需考量的因素眾多，其中不可忽視的是當今世界民事訴訟法領域出現(xiàn)的新趨勢和新情況，比如民事訴訟法的憲法化、國際化、程序的多元化或?qū)ｉT化，以及民事訴訟法越來越多地包含新科技因素等。然而，本文所討論的是我國民事訴訟法的憲法化問題。在法治社會， 憲法具有最高權威地位， 民事訴訟法理所當然地遵行憲法，是對憲法的具體實踐，在這個意義上，可以稱民事訴訟法是“ 被適用的憲法 ” 。民事訴訟法的憲法化問題可直接轉(zhuǎn)化為民事訴訟法與憲法的關系問題。 如何從憲法的角度來考察民事訴訟問題，在民事訴訟（法）

2、領域如何充分實踐憲法的精神、原則和規(guī)范？是完善我國憲法和民事訴訟法所必須認真面對的問題。對于民事訴訟法的憲法化問題或者民事訴訟法與憲法的關系問題，我們擬就以下幾個方面進行探討：民事訴訟法目的、基本原則、民事訴權、程序基本權、程序可預測性等。這些問題的制度性規(guī)定，有的直接來源于憲法的明確規(guī)定，有的則是憲法精神原則的衍生。需要說明的是，我們是在當今世界范圍內(nèi)就上述問題從憲法角度進行探討，旨在認識上和立法上對我國民事訴訟法的憲法化和完善等問題有所助益。一、民事訴訟目的憲法是確立民事訴訟（法）目的的根本法律依據(jù)。憲法保障國民享有自由權、人身權和財產(chǎn)權等基本權利。民事訴訟（法）的目的則在于極力保障憲法所

3、確立的法目的的實現(xiàn)，或者說民事訴訟法目的應在憲法所確立的法目的的框架內(nèi)進行。這一點須始終貫徹于民事訴訟的立法和運作之中。人們從事活動或建立制度， 通常確實抱有不止一個目的，并且在這些目的相沖突時，人們要對之進行調(diào)和或平衡，所以，單一目的或意圖的理論并不能統(tǒng)攝法院的全部活動以及人們對法院的理論期望。1（p21）現(xiàn)代民事訴訟價值的多元化和相對性，決定了民事訴訟目的的多重性，在民事訴訟目的上基于不同的價值觀念推導出不同的結(jié)論。民事訴訟中充滿了各種訴訟價值觀的沖突，如訴訟之促進與正確裁判的要求、 程序保障與擴大訴訟制度解決糾紛的功能的要求、當事人的處分權與公共利益的維護等。因此，我們認為，現(xiàn)代民事訴訟

4、的目的應是多元的：私權保護、糾紛解決、維護和統(tǒng)一法律秩序、政策形成功能，以及維護整個社會的政治秩序和國家權力的合法性等。一般而言，民事訴訟的諸多目的不可分割地融合在一起。但是，對于當事人而言，私權保護、糾紛解決則是其運用民事訴訟的最直接的目的。國家具有保護國民之責， 所以國家設立民事訴訟制度首先應當遵從當事人的訴訟目的。至于私權保護、糾紛解決以外的目的，多由國家來考慮，而不應當將之強加于當事人。我國歷史上的民事訴訟目的是解決糾紛，就現(xiàn)今而言也必須合法而妥適地解決糾紛， 重視糾紛解決是法官特別是基層法官的最主要關注，2（p272-274）不然的話，法院和民事訴訟將喪失作為糾紛解決機構和制度所存在

5、的理由。 在我國法治建設的進程中， 也愈來愈強調(diào)訴訟所具有的保護法律權利的功能和目的。1991 年民事訴訟法 （第 2條）就強調(diào)：保護當事人的合法權益。二十世紀以后， 由于新型糾紛的出現(xiàn)， 往往無從將這些受到侵害的正當利益納入現(xiàn)行法律所承認的權利體制或框架之中，然而，事實上又必須解決這些糾紛和保護這些正當利益。在此情形中，必須遵從憲法保護國民的基本目的和價值，運用法解釋學的解釋方法， 尋求裁判的實體法根據(jù)， 解決糾紛和保護正當利益。 對于現(xiàn)行實體法還未承認的正當利益給予訴訟保護， 特別是二十世紀以后現(xiàn)代型訴訟的大量涌現(xiàn)，民事訴訟促成實體權利生成和政策形成的功能日益顯見。3確立我國民事訴訟目的，

6、 應當依從社會的發(fā)展， 特別是應當依從憲法的目的和原則。 在理論上，民事訴訟目的的不應該僅局限于理念層次的研討，還應當著眼于實踐性、 政策性來構筑民事訴訟目的理論。二、民事訴訟法的基本原則我們認為，我國民事訴訟法基本原則的構建，其根據(jù)是憲法的有關規(guī)定和民事訴訟的特性。 確立民事訴訟法基本原則， 還應當遵行訴訟法理、非訟法理和強制執(zhí)行法理，應當注意訴訟程序、非訟程序和強制執(zhí)行程序中基本原則的差異。下面， 我們將討論如何從憲法角度來認識和確立民事訴訟（爭訟）程序的基本原則， 其中也涉及非訟程序和強制執(zhí)行程序中的原則問題。（一）訴訟當事人平等原則幾乎所有國家的憲法都對平等原則作了規(guī)定，確立了國民平等

7、地位和國民待遇原則， 即平等權。平等權在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當事人平等原則。該原則是民事訴訟（爭訟）機理之一，即是說，民事訴訟中當事人雙方處于一種相互對抗或?qū)α⒌膽B(tài)勢，當事人之間的平等使得當事人能夠平等、自由和充分地陳述主張、提出證據(jù)、進行辯論，從而最大限度地實現(xiàn)程序正義和再現(xiàn)案件真實。我國現(xiàn)行民事訴訟法關于訴訟當事人平等的原則規(guī)定，可以說是比較合理和全面的。 我們知道，該原則不僅強調(diào)當事人之間實體利益的平等保護， 而且還強調(diào)當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現(xiàn)行撤訴制度，沒有將起訴狀送達被告后征得被告同意

8、作為準許撤訴的條件之一。事實上，起訴狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了成本，并且原告撤訴后還可再行起訴以致于被告被原告再次引入訴訟而付出訴訟成本。但是，我國現(xiàn)行撤訴制度忽視了被告已付出的訴訟成本及其對訴訟結(jié)果的期待利益，僅僅考慮了原告的權益，違反了訴訟當事人平等原則。訴訟當事人平等原則適用于民事爭訟程序和爭訟案件，但是并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執(zhí)行程序。因為非訟案件是非爭議的案件， 即沒有對立當事人要求法院依實體法確定實體權利是否存在的事件， 所以非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執(zhí)行中，權利人的權利業(yè)已確定，

9、強制執(zhí)行旨在國家依憑公權力強制義務人履行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù)，迅速、經(jīng)濟和適當?shù)貙崿F(xiàn)權利人權利，所以一般認為自不宜使執(zhí)行義務人與執(zhí)行權利人處于同等地位（即執(zhí)行當事人不平等主義） 。盡管如此，對執(zhí)行義務人的合法權益和基本生活生產(chǎn)也應予以充分合理的保護。 同時， 由于強制執(zhí)行是個別執(zhí)行，所以許多國家對于執(zhí)行權利人采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。;4（二）處分原則處分原則是指訴訟的開始終結(jié)和訴訟對象由當事人決定。處分原則或者當事人處分權是憲法上的自由權在民事訴訟領域中的具體體現(xiàn)，同時由于民事訴訟所解決的是民事糾紛（私權糾紛），所以民事訴訟法尊重當事人在訴訟中的意思自治，允許當事人依法處分其享有的

10、民事權益和訴訟權利。 當事人對其訴訟權利的處分涉及程序選擇權問題。當然，當事人的處分權范圍限于私益的事項，在此范圍內(nèi)法院和檢察院不得予以干涉。 對于具有公益因素的事項， 當事人的處分權則受到一定限制， 比如在外國民事訴訟中， 對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等， 則限制或排除處分原則的適用，采行職權進行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權繼續(xù)或終結(jié)程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判?，F(xiàn)代社會，為了維護公益的需要， 許多國家法律規(guī)定公益維護者（如檢察院） 可以或者應當提起公益性民事訴訟。我國法律并未充分承認公益維護者（如檢察院等）可以提起公益性民事訴訟，僅在刑事訴訟法第 77

11、 條中規(guī)定， “ 如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟” 。我們認為，我國法律應當明確規(guī)定公益維護者（如檢察院等） 可以提起公益性民事訴訟，以訴訟方式救濟受到損害或處于受損害危險中的自然資源、人文資源（如文化古城、歷史文物等）、眾多社會弱者的合法權益、國家和集體財產(chǎn)等。（三）辯論原則外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據(jù)；2.當事人之間沒有爭議的事實， 法院應將其作為判決的依據(jù)；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據(jù)進行審查判定。如果從權利的角度來考察辯論原則

12、，那么該原則反映了訴訟聽審權的內(nèi)容。根據(jù)強制執(zhí)行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執(zhí)行程序。5至于強制執(zhí)行中，發(fā)生的實體爭議（執(zhí)行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當然適用辯論原則。 非訟程序采用職權探知主義，不適用辯論主義，即當事人沒有主張的事實，法院可以依職權收集；當事人沒有提出的證據(jù)， 法院可以調(diào)查； 當事人對事實的自認對法院沒有拘束力。辯論原則體現(xiàn)了當事人對判決基礎的案件事實證據(jù)的處分。按照處分原則，當事人有權處分其實體權利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己實體權利的自由。6 （p109）與辯論原則和處分原則相對應的是司法消極性原則。可以認為，辯論原則

13、亦是憲法自由權在民事訴訟中的具體體現(xiàn)，同時也是由于民事訴訟所解決的是民事糾紛，所以理當尊重當事人在訴訟中的意思自治。并且，從正當程序或程序保障的角度來看，辯論原則強調(diào)法院判決所依據(jù)的案件事實證據(jù)必須來自于當事人，這樣將減免法院的突襲判決。我國現(xiàn)行辯論原則沒有包含這樣的內(nèi)容：當事人對案件事實證據(jù)的處分或者當事人辯論結(jié)果對法院裁判具有約束力。這樣不僅背離了憲法的原則和民事訴訟的特性，而且造成了程序的“ 空洞化 ” （即當事人可以庭外的、非正當?shù)姆绞接绊懛ü賹Π讣奶幚恚?，最嚴重的后果是程序的獨立價值被否定。 7因此，我國有必要根據(jù)憲法和民事訴訟特性，參照外國的合理規(guī)定，重塑辯論原則。但是，考慮到我

14、國律師的數(shù)量和質(zhì)量， 國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應外國辯論原則運作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的， 這方面可借鑒外國相應做法 （如法官闡明權）。（四）誠實信用原則現(xiàn)在，愈來愈多的國家特別強調(diào)誠實信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性， 并將誠實信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中適用問題。誠信原則是指在民事訴訟中， 法院、當事人以及其他訴訟參與人本著誠實信用實施訴訟行為。 民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實信用，但是作為法律原則，該原則屬于強行性規(guī)范，不允許訴訟

15、主體約定排除適用。誠信原則具有獨立存在價值，構成對法院、當事人以及其他訴訟參與人訴訟行為的正當約束。訴訟實踐中種種因素導致了當事人之間實際的不平等，那么運用誠信原則對當事人加以約束是保障當事人平等行使訴訟權利的一個手段。 8辯論原則和處分原則是當事人自主性和自治性的基本保證規(guī)范，其規(guī)范取向并不是對當事人自主性和自治性的限制，但是當事人的自主和自治又必須限制在正當?shù)南薅葍?nèi)，這種必要限制可由誠信原則來完成。可見，誠信原則對其他原則無法作用的方面和事項能夠起到規(guī)范作用，從而使民事訴訟基本原則成為一個完整的體系。9p80-81三、民事訴權憲法和法律賦予國民以自由權、人身權和財產(chǎn)權等， 同時也相應地賦予

16、國民在這些權利受到侵害或者發(fā)生爭議時擁有平等而充分地尋求訴訟救濟的權利（訴權） ，正如法諺所云： “ 沒有救濟的權利不是權利” 。國家為國民提供司法保護，即以國家的審判權保護國民的合法權益，換言之， 為實現(xiàn)民事訴訟目的，必須向國民開放民事訴訟制度，使國民享有向國家請求利用這一制度的權能，即民事訴權。當事人所享有的民事訴權的法的依據(jù)首先是憲法，訴權是憲法賦予國民所享有的請求司法救濟的基本權利。訴權的“ 憲法化 ” ，是現(xiàn)代憲政發(fā)展趨勢之一，而且這一趨勢日益呈現(xiàn)出普遍性來。如今，許多國家和地區(qū)已將訴權上升為憲法上的基本權利。;可以說，在事實上，所有國家都承認國民享有訴權（司法救濟權），盡管憲法中并未明確規(guī)定之。 ;我國亦是如此。但是，我們認為，我國憲法應當明確規(guī)定國民享有訴權及其保護性規(guī)定， 從而明確和昭顯訴權的憲法性地位和價值。憲法及其理論中， 有將訴權（民事訴權、行政訴權、刑事訴權等）理解為 “ 接受裁判的權利 ” ，;列入國民所享有的 “ 國務請求權與參政權 ”的政治基本權利之列； 有把訴權作為司法上的受益權或者消極的司法受益權。 ;民事訴權理論中，存在憲法訴權說，此說試圖從憲法與民事訴訟法的連結(jié)點上， 尋求訴權的根據(jù)和內(nèi)涵。 此說主張應將憲法上所保障的訴訟受益權性質(zhì)引進訴權理論，通過將作為市民對國家的權利的訴權存在理由