中國釋明權(quán)制度之規(guī)范和完善

1、中國釋明權(quán)制度之規(guī)范和完善 摘要：法官釋明權(quán)是大陸法系民事訴訟中的一項重要法律制度，對于訴訟的順利進行和當事人的權(quán)利保護等都具有重要作用。當前，釋明權(quán)制度在我國司法實踐中的狀況與民事審判改革的發(fā)展要求不相適應，加之司法體制、司法環(huán)境等對釋明權(quán)制度實施的影響，限制了民事審判改革的進一步發(fā)展，有必要進一步完善。有鑒于此，本文在簡要介紹法官釋明權(quán)基本理論的基礎(chǔ)上，結(jié)合民事審判改革要求，對釋明權(quán)制度在我國如何實施的問題提出一些拙見，包括其定性、行使原則與限度、適用情形、行使不當?shù)木葷?、行使階段等等。 關(guān)鍵詞：釋明權(quán) 民事訴訟 民事審判改革 法官釋明權(quán)最早是在大陸法系民事訴訟中出現(xiàn)的概念，其概念一般歸納

2、為：在當事人的聲明和陳述不充分、不明確或不適當時，法官促使當事人作出適當?shù)穆暶骱完愂?、以及促使當事人舉證的職權(quán) .釋明權(quán)是當事人主義訴訟模式融合職權(quán)主義訴訟模式內(nèi)容的表現(xiàn)，是對辯論和處分原則的補充和強化，有利于實現(xiàn)程序正義所提倡的心證公開以及心證客觀化，體現(xiàn)了司法強制權(quán)對人權(quán)的尊重。 一、釋明權(quán)制度與我國的民事審判改革 （一）釋明權(quán)制度在民事審判改革中的現(xiàn)狀分析 1、法律規(guī)范現(xiàn)狀：現(xiàn)行民事訴訟法中并無釋明權(quán)的概念。1998年6月最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革的若干規(guī)定中“法院在開庭前應當告知當事人圍繞自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)”的規(guī)定，首次確立了法官的舉證釋明義務。2002年最高人民法院關(guān)于民事

3、訴訟證據(jù)的若干規(guī)定中出現(xiàn)了更多涉及釋明權(quán)的規(guī)定，其進步性在于：一是強調(diào)法院與當事人在訴訟程序上的相互制約、相互協(xié)調(diào)、相互促進；二是不僅規(guī)定了舉證釋明，而且規(guī)定了澄清當事人主張的釋明、以及法律觀點開示等內(nèi)容。故此時的釋明權(quán)才是完整意義上的釋明權(quán)，它標志著民事審判改革以來釋明權(quán)首次被列入改革重點。但我國的釋明權(quán)法律規(guī)范還存在以下缺陷：一是民事訴訟法尚未賦予釋明權(quán)相應的法律地位；二是多數(shù)規(guī)定模糊分散，不易掌握；三是未規(guī)定釋明權(quán)行使不當?shù)暮蠊?，缺乏強制力和約束力。 2、在司法實踐中的運行狀況：實踐領(lǐng)域?qū)︶屆鳈?quán)的內(nèi)涵和價值在認識上還存在一定偏差，法官與當事人溝通的意識不強，缺乏釋明的主動性，且現(xiàn)階段法官

4、素質(zhì)與釋明權(quán)的要求還不相匹配。此外，司法環(huán)境（主要是社會法治意識和司法獨立性）也在很大程度上影響了釋明權(quán)制度的正常運行，行政干預過多、監(jiān)督方法不當，法律和司法的權(quán)威得不到應有的尊重等，打擊了法官通過釋明與當事人積極溝通的信心。 （二）在民事審判改革中完善釋明權(quán)制度的必要性 隨著民事審判改革的發(fā)展，對當事人在程序控制權(quán)上的主動性要求越來越高，而新的訴訟改革制度層出不窮，又使當事人因陌生而無所適從，這時，法官的訴訟指引作用就顯得重要起來，釋明權(quán)制度因此而被適時引入。從理論上說，該制度能夠強化法官與當事人“為權(quán)利而溝通”的機制，符合作為民事審判改革指導思想的程序正義、司法透明、司法效率等現(xiàn)代司法理念

5、要求，并能抵消民事審判改革后因當事人法律知識和取證能力欠缺而給整個社會增加的訴訟成本，消除法律文化相對滯后而給民事審判改革帶來的阻礙。但是，我國釋明權(quán)制度還存在前文所述的缺陷，遠不能適應改革的要求。在民事改革大量吸收西方訴訟模式中的積極因素的同時，如果僅僅孤立地移植國外證據(jù)制度、庭審模式等訴訟制度的表象而忽略釋明權(quán)等更深層次的訴訟保障機制，就容易使改革背離效率性和正當性的要求而失去現(xiàn)實意義。因此，規(guī)范和完善我國的釋明權(quán)制度，使民事訴訟制度的結(jié)構(gòu)更趨合理，是消除審判改革阻力的必經(jīng)之道。 二、規(guī)范與完善我國釋明權(quán)制度的若干思考 （一）釋明權(quán)的法律性質(zhì)和特征如何界定 1、關(guān)于釋明權(quán)是法官的權(quán)利還是義

6、務。國外對此有不同立法，如德、日民訴法中規(guī)定法官應承擔釋明義務，而法國則將釋明權(quán)作為法官權(quán)利來規(guī)范。其差異主要是受一國法律文化背景的影響、并由其具體的訴訟制度決定的。簡言之，若訴訟程序之進行由法官主導則釋明權(quán)多具義務性，若由當事人主導則被視為法官權(quán)利，以便協(xié)調(diào)二者之間的程序控制權(quán)。筆者認為，結(jié)合上述兩個因素考慮，我國宜采用釋明權(quán)集權(quán)利義務一體的定性。就法律文化而言，“重實體、輕程序”和法官本位的思想根深蒂固，法官職權(quán)隨意性大、當事人的處分權(quán)得不到應有的尊重；而當事人舉證意識單薄，權(quán)利保護依賴司法機關(guān)，只有強調(diào)釋明的義務性，才能規(guī)范法官職權(quán)，調(diào)動當事人的主動性。而在訴訟模式上，我國現(xiàn)已確立了辯論

7、原則和處分原則，且法院在訴訟程序方面的主導權(quán)也比較積極，故釋明權(quán)無須規(guī)定得過于消極。事實上，最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定已經(jīng)體現(xiàn)了權(quán)利義務兼顧的特點。 2、劃定釋明與其他法官言辭之間的界限。釋明以法官言辭為表現(xiàn)形式，但又有其特定的程序、限度要求，如何區(qū)分釋明與其他法官言辭，尚無明確標準。筆者認為，釋明應符合如下特征： （1）主體具有特定性和互動性。釋明權(quán)只能由法官向原、被告和第三人及其訴訟代理人行使。釋明并非簡單“曉諭”或直接“教訟”，而是以促使當事人進行處分或辯論為目的，而當事人對此的回應又對法官下一步的訴訟行為產(chǎn)生約束力，二者之間體現(xiàn)一種互動性。法官對證人、鑒定人等其他訴訟參與人

8、明示相關(guān)訴訟規(guī)則時，由于后者只能被動地接受規(guī)則而不能處分當事人的權(quán)利，故不屬于釋明。 （2）客體指向當事人的訴訟權(quán)利和實體權(quán)利。當事人根據(jù)釋明作出處分或進行辯論，都具有訴訟權(quán)利的表現(xiàn)形式，而訴訟權(quán)利同時又確定、反映和受制于實體權(quán)利，因此，訴訟權(quán)利是釋明權(quán)的直接客體，而實體權(quán)利則是間接客體。 （3）法律后果具有延伸性。釋明的后果不僅出現(xiàn)在本訴訟階段，且其影響及于此后的訴訟階段：第一階段是釋明的直接效果訴訟指引效果，即通過釋明，當事人前期的訴訟行為是否明確或適當?shù)鹊玫椒ü僭u價，使其決定下一步處分行為時對結(jié)果產(chǎn)生合理預期。第二階段是釋明的間接效果裁判利益效果，即當事人依釋明所作出的訴訟行為將成為法官

9、的裁判依據(jù)，如不遵從釋明的指引，就可能得到不利的裁判結(jié)果。 3、釋明權(quán)與職權(quán)主義審判模式下法官調(diào)查權(quán)、詢問權(quán)的區(qū)別。雖然二者都具有法官主動干預訴訟的外在表現(xiàn)和為裁判提供依據(jù)的共同目的，但在本質(zhì)上區(qū)別顯著：絕對職權(quán)主義下法官調(diào)查權(quán)、詢問權(quán)表現(xiàn)為法官可無視當事人主張的范圍，完全依心證需要主動向當事人搜集信息，它直接針對的是案件實體問題的真相。而釋明權(quán)是大陸法系當事人主義訴訟模式吸收職權(quán)主義部分內(nèi)容的產(chǎn)物，故其不能悖離當事人主義的辯論和處分原則，雖然它有時也表現(xiàn)為法官就不清楚的案件事實發(fā)問，但其目的并非通過詢問直接發(fā)現(xiàn)真實，而是引導當事人將其納入辯論范圍，讓事實在辯論中明晰化；更多時候釋明權(quán)的目的還

10、是促使當事人對權(quán)利作出處分，其指向的是當事人的處分權(quán)，側(cè)重于保證程序公正。 （二）釋明權(quán)行使的原則和限度 筆者認為對這一問題應把握以下幾個原則： （1）公開原則。釋明應在各方當事人到場的情況下進行，操作上也可單獨釋明，但有關(guān)記錄應允許對方當事人查詢。 （2）保持中立原則。消極中立不能只停留在同等待遇的表象上。對于在法律知識、經(jīng)驗和認識能力等方面差距較大的各方當事人，釋明的方式和限度也應有所區(qū)別，使雙方對法律事項的認知達到基本相當?shù)某潭?，實現(xiàn)實質(zhì)平等。 （3）適度原則。釋明的限度應把握在當事人以其通常的認知和思維能力能夠理解、使其對訴訟行為的直接法律后果產(chǎn)生合理預期、確保其訴訟行為意思表示真實的

11、范圍內(nèi)。行為會在什么程度上影響其訴訟目的的實現(xiàn)，一般不應當成為釋明的范圍。具體要求是：第一，釋明內(nèi)容一般應是抽象性的，不應具體到細節(jié)。第二，涉及處分的法律后果時，應做假設(shè)性、選擇性提示，而不應做傾向性、唯一性提示。 （三）釋明權(quán)的適用情形 目前司法實踐中釋明權(quán)的適用情形包括：告知舉證責任、時限及其后果，告知申請回避、上訴或復議權(quán)，歸納爭點，明析法律關(guān)系性質(zhì)，探求當事人真意等。由于個案情況不同，具體的適用情形無法一一列舉，但筆者認為可從以下幾個層次來把握： 首先，就我國國情而言，承認釋明權(quán)的權(quán)利性就不應過于苛刻地限制法官有權(quán)釋明的事項?？蓞⒖嫉聡臀覈_灣地區(qū)做法，即法官只要認為釋明有利于程序的

12、順利進行或當事人權(quán)利保護的盡可行使。即使釋明過多，也只是當與不當?shù)膯栴}，可由法官的職業(yè)道德、紀律規(guī)范等調(diào)整，而不應從法律上作禁止性規(guī)定。 其次，對法官必須釋明的情形，即不釋明就會導致裁判違反程序的情形，也即釋明的最低義務標準。結(jié)合司法實踐，筆者認為以下情形必須釋明： （1）自設(shè)的規(guī)則必須釋明。即法官在法律授權(quán)范圍內(nèi)設(shè)定的裁判規(guī)則，必須充分釋明后才能作為裁判依據(jù)。具體包括：一是對期限的指定。二是個案中對舉證責任的劃分。法律對舉證責任的劃分只有原則性規(guī)定，很多具體情形下只能由法官“根據(jù)法律或經(jīng)驗法則，根據(jù)法律政策精神及公正、誠信原則為基礎(chǔ)，參酌當事人的請求及主張合理分配”10，帶有很強的主觀性，如

13、果不就此釋明，就可能使當事人的處分權(quán)落空。（2）不利的推定必須釋明。即法官在根據(jù)當事人不作為的處分行為作出對其不利的推定前，必須對推定的規(guī)則和后果充分釋明。訴訟中當事人因利益驅(qū)使，可能故意隱瞞重要事實或不配合訴訟，為體現(xiàn)對這種行為的懲罰性，法律規(guī)定了對其不利的法律后果。但當事人的不作為也可能是在對行為后果認識不足的情況下，心存僥幸以為可以蒙混過關(guān)，故法官在作出不利的推定時，應給予當事人充分的考慮機會，以確定不作為是其真實意思表示。具體包括三種情形：一是當事人拒不提供所掌握的證據(jù)，法院據(jù)此作對其不利的認定的；二是當事人拒不配合程序致使事實無法查清，法院據(jù)此作對其不利的認定的。三是當事人推翻自認而

14、又未提供證據(jù)證明自認時意思表示不真實的，必須告知其如果不就此舉證就無法推翻自認。 （3）實體利益的改變必須釋明。即當事人的聲明或陳述不適當、不充分，致使依證據(jù)顯示其應得到保護的實體利益不能實現(xiàn)的，法院必須進行釋明。這里的“實體利益”不同于“實體權(quán)利”或“訴訟權(quán)利”，而是從訴訟經(jīng)濟的角度所作的表述，它只體現(xiàn)為訴訟請求能否支持。實踐中有這樣一種情形：雖然當事人對法律關(guān)系的性質(zhì)或效力主張錯誤，但若按照正確的性質(zhì)或效力處理，其訴請也能得到支持。例如，原告以買賣合同有效、被告未交付標的物構(gòu)成根本性違約為由要求被告退還貨款，而在審理過程中法官發(fā)現(xiàn)買賣合同無效，按照無效合同返還財產(chǎn)的規(guī)定，也能支持原告關(guān)于返

15、還貨款的訴訟請求。此時，法官如果不釋明而徑行判決，其裁判是否合法？一方面，徑行判決違背了法院不能超出當事人的主張認定事實的原則，在程序上確有暇疵。但從訴訟經(jīng)濟角度出發(fā)，釋明必定會引發(fā)雙方當事人按釋明內(nèi)容重新主張，意味著訴訟時間成本和經(jīng)濟成本的增加，尤其對弱勢當事人來說，這種釋明的代價過于昂貴了。辯論和處分原則與訴訟效率原則在這里出現(xiàn)了矛盾，但從我國現(xiàn)階段社會經(jīng)濟相對落后的國情考慮，訴訟效率更能體現(xiàn)程序公正的要求。因此，筆者認為只有當事人的實體利益受到影響時法官才必須釋明。具體情形有三種：一是當事人對法律關(guān)系的性質(zhì)、效力主張不當以致影響其實體利益的實現(xiàn)；二是雙方當事人均未主張的事實，法院認為裁判

16、時必須考慮的；三是實體法上對當事人提出主張的程序有限制的，如婚姻法規(guī)定原告主張損害賠償權(quán)必須在提出離婚的同時提出，法院受理離婚案件時就必須告知原告。 （四）釋明權(quán)行使不當?shù)姆珊蠊熬葷?1、怠于釋明的法律后果及救濟。怠于釋明即法官應釋明而未釋明或釋明不充分的情形。只有在怠于釋明的事項屬義務性釋明時，才導致裁判違反法定程序而被撤銷的后果。當事人認為法官怠于釋明的，可申請補充釋明。而從法官的角度，雖然當事人認為的異議不代表法官確有職權(quán)行使不當，但考慮到當事人申請釋明的動因多因其客觀能力的限制，且法律對釋明的事項也未作過多限制，故對當事人申請釋明的情形，都應該考慮予以滿足。 2、釋明錯誤的法律后果

17、及救濟。由于對釋明范圍的外延不設(shè)法定限度，故釋明錯誤不包括釋明過度，而是指法官對釋明的前提性事項作出了錯誤的判斷，以致釋明給當事人指示了錯誤的方向。如法官對舉證責任劃分的判斷錯誤并據(jù)此提示當事人舉證。釋明錯誤的后果：程序上，如果這種錯誤已造成當事人對該事項的處分權(quán)落空，就構(gòu)成程序暇疵甚至違法；實體上，釋明錯誤對實體裁判結(jié)果有無影響取決于該事項與當事人的訴求之間有無必然的因果關(guān)系。應當允許當事人在認為法官對釋明的前性事項判斷錯誤時提出異議，而法官也必須就此作出堅持或變更原釋明內(nèi)容的答復，這個答復本身也是一種釋明。當然，當事人也可將異議權(quán)保留到二審或?qū)徟斜O(jiān)督程序中。 3、對釋明過度的救濟及其處理。

18、雖然釋明過度如前文所述只有當與不當而無違不違法，但當事人若認為釋明過度以致影響法官中立性時，還是應該享有異議權(quán)，即使該異議不能直接否定裁判的合法性，也可從職業(yè)道德、審判紀律等其他方面對法官行為進行約束。 （五）釋明權(quán)行使的時間和方式 法官在一、二審及再審的訴訟階段行使釋明權(quán)是無可爭議的，除此之外，就我國的司法制度而言，筆者認為至少還應該考察以下兩個階段： 1、立案審查階段。我國現(xiàn)行民事訴訟制度中，法院在決定受理前，至少要審查原告的資格、被告是否明確、訴求及主張是否具體、是否屬民事訴訟范圍及受訴法院管轄等四方面內(nèi)容，不符合受理條件則裁定不予受理。顯然，與國外一些國家民事立案只限形式審查（如日本1

19、2）的制度不同，我國的民事立案審查中存在著法院司法權(quán)在受理前的提前介入。因此，對這一階段中的法院職權(quán)進行約束和規(guī)范、防止裁判突襲，同樣不可忽視，故釋明權(quán)也應存在于這一階段中。事實上我國現(xiàn)行的民事訴訟法也有相應的規(guī)定，即法院可以就不符合受理條件的起訴要求原告補正或告知其另行起訴。 2、執(zhí)行階段。大陸法系國家中，純粹的強制執(zhí)行不由法官操作，而是交給具有行政官性質(zhì)或甚至是民間身份的執(zhí)行人員承擔，即使有“執(zhí)行法院”存在，其法官也只是從事執(zhí)行程序中帶有判斷性的工作，所以他們的執(zhí)行程序中執(zhí)行官沒有釋明權(quán)。但我國的執(zhí)行體制具有特殊性，執(zhí)行與審判一樣以法院名義來進行，且執(zhí)行員不僅有權(quán)強制執(zhí)行，還有權(quán)直接對執(zhí)行

20、中所涉主體的權(quán)利問題作出判斷。例如，最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）中規(guī)定，法院有權(quán)審查案外人對執(zhí)行標的提出的異議并作出駁回異議或中止執(zhí)行的裁定（第八條）、有權(quán)根據(jù)執(zhí)行情況裁定變更或追加被執(zhí)行主體（第九條）。雖然該解釋中并未明確這一權(quán)限屬于執(zhí)行員，但實踐操作卻正是如此，可見，我們的執(zhí)行員實際上同時擁有大陸法系執(zhí)行官和執(zhí)行法院法官的職權(quán)。另一方面，司法解釋中并未規(guī)定上述裁定需經(jīng)審判程序才能作出，實踐中往往就由執(zhí)行員簡單聽證后直接裁定，法院在執(zhí)行中權(quán)力的任意性很大。因此，為保障制度的公正性和人性化，釋明權(quán)更有必要被引入執(zhí)行程序之中。法院在對執(zhí)行事項作出決定之前，應在不影響執(zhí)行

21、力度的前提下，通過釋明而給相對主體一個預期和選擇的機會。如在認定被執(zhí)行人有能力償債而拒不履行進而采取人身強制措施之前向其釋明拒不履行債務的法律后果；在裁定駁回案外人對執(zhí)行標的的異議前，應對其舉證責任和期限做適當提示；在執(zhí)行申請人未能提供被執(zhí)行人的財產(chǎn)線索而需要中止執(zhí)行前，應向其充分釋明，等等。事實上，司法實踐中已經(jīng)開始了在執(zhí)行程序中運用釋明權(quán)的嘗試，例如筆者所在的南寧市各級法院，已經(jīng)試行執(zhí)行風險提示和執(zhí)行期限等制度，社會反映良好，這正是執(zhí)行過程中存在釋明權(quán)的實證。 關(guān)于執(zhí)行程序中的釋明權(quán)問題，還有一點需要特別指出的是：審判程序中的釋明不當，可由二審或再審程序糾正，而執(zhí)行程序中如因釋明不當而影響到有關(guān)主體的合法權(quán)益，則很可能要通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)來糾正，甚至引起國家賠償。鑒于二者在后果的可逆