軟件行業(yè)知識產權保護芻議

1、    軟件行業(yè)知識產權保護芻議    譚利華摘要：二十余年來，我國知識產權保護已形成較為完備的法律體系。但由于個別行業(yè)執(zhí)法不嚴，監(jiān)管乏力，導致該行業(yè)違法違規(guī)事件頻出不窮。這其中，軟件行業(yè)的產品盜版及侵權問題就顯得尤為突出。本文依據(jù)軟件產品的特點，嚴格論證了打擊盜版與全社會福利水平間的相互關系，并指出對國外軟件的盜版事實上形成了國內軟件企業(yè)的“傾銷”。通過一系列論述得出：無論是盜版國內還是國外的軟件，都不利于我國軟件行業(yè)的正常發(fā)展。因此，我國必須加大知識產權保護法的執(zhí)法力度，加大對軟件產品盜版的監(jiān)管與懲治強度。關鍵詞：軟件行業(yè) 知識產權 盜版0 引言隨著

2、國務院一系列政策的貫徹落實，我國軟件行業(yè)無論是在產業(yè)規(guī)模擴大展、產業(yè)結構優(yōu)化，還是在人力資源培訓及基礎設施建設等方面，都取得了一定的進展，在國際范圍內的競爭能力也得到了明顯提高。但是，與發(fā)達國家相比，我國的軟件行業(yè)在產業(yè)規(guī)模以及發(fā)展質量方面都還存在很大差距。2003年我國軟件產業(yè)總額為197億美元，僅占全球軟件產業(yè)總額的2.63，美國、西歐和日本則分別占據(jù)39.67、30.05和10.49的份額。而且，我國軟件企業(yè)普遍規(guī)模小，創(chuàng)新能力差，缺少有影響的重量級品牌。國家政策的有利支持，創(chuàng)新機制與先進技術的引用，仍未改變我國軟件行業(yè)與發(fā)達國家間的懸殊差距。究其原因，筆者認為，除了我國軟件行業(yè)起步晚、

3、底子薄外，對知識產權保護的不夠也是非常重要的原因。經過二十多年的努力，我國相繼頒布實施了專利法、商標法、計算機軟件保護條例等眾多相關法律法規(guī)，并結合中國入世的進程，對專利法、商標法和菱權法相繼作了與trips協(xié)議相一致的修改，在形式上已經基本形成了比較完備的知識產權保護的法律制度?？墒?，實際上我國知識產權的法律法規(guī)并沒有得到有效實施，執(zhí)法的力度還遠遠不夠，這些導致我國軟件行業(yè)的盜版現(xiàn)象非常猖獗。各種盜版的國外軟件產品價格非常便宜，有些甚至可以免費下載，這使國內消費者形成了對軟件產品低價甚至無償消費的習慣，并對國外的一系列軟件產品產生依賴。無論從商業(yè)方面或技術方面考慮，上述現(xiàn)象都加速了國外軟件企

4、業(yè)對相關軟件產品的壟斷，也致使國內企業(yè)因缺乏競爭力而面臨較高的行業(yè)進入壁壘。另外，國內軟件企業(yè)開發(fā)新軟件產品時，由于與盜版者在風險和成本上不對稱，結果根本無法與盜版者在同一個平臺上競爭。在這種情況下，國內軟件企業(yè)顯然失去了新產品研發(fā)的利益驅使?？梢哉f，盜版問題已使我國軟件行業(yè)的發(fā)展舉步維艱。為了保證該行業(yè)迅速、健康的發(fā)展，加大知識產權保護法的執(zhí)法力度，嚴厲打擊軟件產品盜版已成當務之急。1 軟件產品的特點軟件產品與其它產品相比，有其獨特的特點，本文將其概括為以下幾點：1.1 軟件產品屬于知識產品 知識產品具有共享性(非排他性)，使用過程中不會改變性能及永不消失等特征。共享性是指產品可以同時任意多

5、的人占有和使用而不影響性能。軟件產品顯然符合上述特征，屬于典型的知識產品。人們購買軟件實際上只是購買了軟件產品的使用權，而不是所有權。這與普通的物質產品存在本質區(qū)別。1.2 軟件產品的開發(fā)成本高，而生產成本及邊際生產成本較低 在開發(fā)軟件產品時，需要大量的投入。這些投入中的大部分不是用來形成固定資產，而是形成“沉沒成本”。這部分高昂成本在軟件開發(fā)成功后攤入軟件產品中。而開發(fā)成功后，所制造的軟件產品的主要成本是軟件存儲介質的成本，該項成本非常低。而且，隨著生產規(guī)模的擴大，生產軟件產品的邊際成本非常低。時至今日，由于網絡的發(fā)達，軟件通常經過網絡傳播。軟件產品的邊際成本也就基本等于零了。1.3 軟件產

6、品易復制并且性能基本不變 由于軟件產品是非物質的，具有共享性的知識產品。所以它容易被他人無償或以極低成本占有使用(即常見的復制產品)。這些復制的產品在性能上與原產品基本一樣。如果沒有法律的保護，盜版者可以像開發(fā)者一樣進行低邊際成本的大批量生產。1.4 軟件產品的消費慣性 對軟件產品的運用大多需要有一個學習的過程，并通過長期的實踐操作才能熟練掌握，進而形成消費慣性，并成為事實上的標準。用戶對某種產品的習慣一旦形成，就會產生惰性或依賴感，一般情況下不愿意改變這種習慣。用戶如果改變原來的習慣必須付出重新學習的代價，即所謂的學習成本或換制成本。新的用戶也會成為這種習慣的信徒。例如微軟的操作系統(tǒng)、中國的

7、五筆字型漢字輸入法等都遵循這個原則，即便人們認為微軟的windows操作系統(tǒng)不穩(wěn)定而且有很多bug，五筆輸入法難學難記，但仍然毫不猶豫地使用它們，新的用戶也趨之若鶩。2 打擊盜版軟件的必要性分析2.1 打擊盜版可使社會福利增大 假設軟件公司開發(fā)軟件產品的成本以c(這其中包含了風險成本)，在理想狀態(tài)(指完全不存在盜版)下的收益為r，在存在某種盜版程度的狀態(tài)下的收益為kr。本文把用戶使用盜版軟件與使用正版軟件的性能差異導致成本及面臨受懲罰的成本和盜版商破解軟件的成本及面臨受罰的成本統(tǒng)稱為盜版成本。顯然，ok1，且盜版成本減少時k變小。只有krc時，也即k時，軟件公司才會開發(fā)軟件。按由小到大的順序對

8、各種軟件的排序并假設連續(xù)。k1k2，=m，使k1mk2。=m的軟件，在k=k1時不會被開發(fā)，在k=k2時會被開發(fā)?？梢?，隨著k的變小，會被開發(fā)的軟件越來越少。因為盜版成本減小時k變小，所以盜版成本減小時會被開發(fā)的軟件越來越少。但是只要rc時，開發(fā)這種軟件就能增加社會福利，下面對此進行說明。假設某種軟件產品的開發(fā)成本為c(這其中包含了風險成本)，在理想狀態(tài)(指完全不存在盜版的情況)下軟件公司的收益為r；用戶使用軟件獲得的總效用為u1，總付費為r1；社會總效用為u。用戶愿意用r1購買這種軟件產品，所以u1u(r1)，也即u1-u(r1)0.因為rc，所以在沒有盜版時軟件公司能從開發(fā)這個軟件中獲利，

9、也就是有效用剩余，u(r-c)0所以u=(u1-u(r1)+u(r-c)0也就是說，只要rc開發(fā)這種軟件就能增加社會福利。打擊盜版能增加rc的軟件產品的開發(fā)，所以打擊盜版可使社會福利增大。2.2 盜版國外的軟件事實上是對我國軟件行業(yè)的“傾銷”，必須予以打擊 wto反傾銷協(xié)定對傾銷的定義為：產品以低于正常的價格向另一國銷售；這種銷售行為對進口國已建立的產業(yè)造成實質損害或實質損害威脅，或實質阻礙國內產業(yè)的新建；傾銷與損害之間存在因果關系。筆者認為，傾銷實質就是以低于正常的價格出售產品并對一國相關的產業(yè)造成實質性損害。盜版國外的軟件除了傾銷的實施者不是國外軟件開發(fā)商而是國內的盜版商外其它都符合對傾銷

10、的界定。下面進行具體的分析。盜版的軟件產品銷售價格非常低廉，甚至可以免費下載這點符合傾銷定義中的低于正常價格出售。因此，用戶都愿意購買盜版產品而不愿意購買價格更昂貴的國內軟件公司開發(fā)的功能相似的正版產品。在國外軟件的盜版復制品沖擊下，國內軟件公司開發(fā)的軟件產品受到嚴重壓制，市場份額驟減，況且軟件產品有非常強的消費慣性，用戶一旦養(yǎng)成對國外軟件產品消費的慣性依賴，在國外軟件與國內功能相似的軟件價格相當，甚至比國內軟件價格更貴時也不輕易選擇改換使用國內軟件。這也是國外軟件公司在進入國內市場的早期慫恿盜版，免費提供下載的原因。這使國內的軟件企業(yè)很難進軍相關的軟件產品。國外軟件企業(yè)在這些產品上形成壟斷。

11、盜版國外軟件對國內軟件行業(yè)造成嚴重損害。這點符合傾銷行為的界定：產品的銷售行為對一國的產業(yè)造成損害，傾銷與損害之間存在因果關系，同時也驗證了盜版國外的軟件是對我國軟件行業(yè)的“傾銷”。3 打擊盜版勢在必行由于軟件產品易復制，在打擊盜版不夠嚴厲的情況下，盜版商盜版軟件的成本非常低廉，但卻能獲得高額的回報。在利益的驅動下，軟件產品盜版也就變得非常猖獗。由于軟件產品的成本主要集中在開發(fā)成本上(開發(fā)成本屬于固定成本)，流動成本非常低，所以軟件產品的經營風險非常高。而盜版商的盜版成本非常低，在打擊盜版不夠嚴厲的情況下，風險非常低?？梢哉f軟件開發(fā)無論是風險還是成本都遠遠高于盜版者，也就推動了國外軟件的競爭優(yōu)

12、勢。在這種情況下，國內軟件企業(yè)對很多軟件產品不會進行研究開發(fā)。打擊盜版越嚴厲，盜版商的風險就越大，成本也越高，盜版的泛濫程序相應減小，盜版產品的價格也會相應提高，盜版給軟件開發(fā)帶來的損失也就相應減小，軟件商愿意投入資金開發(fā)的軟件產品也相應增多?？梢姶驌舯I版有利于軟件行業(yè)的發(fā)展。不僅要打擊盜版國內軟件企業(yè)開發(fā)的軟件產品的行為，也要打擊盜版國外軟件產品的行為。上文已經提到盜版國外的軟件產品其實是對國內軟件企業(yè)的“傾銷”。這種“傾銷”行為致使國內軟件企業(yè)無法與國外軟件企業(yè)在同一平臺上競爭，造成了有些軟件產品只見國外產品而不見國內功能相似的產品。盜版國外公司開發(fā)的軟件產品，使國內軟件公司可以開發(fā)的軟件數(shù)量減小，而開發(fā)這些軟件能使全社會的福利增加?？梢哉f盜版造就了一大批國外軟件產品對國內市場的壟斷。因此，無