制度變遷中證券民事責(zé)任若干問題研究

1、_制度變遷中證券民事責(zé)任若干問題研究 【摘要】本文從金融學(xué)、民法學(xué)和管理學(xué)相結(jié)合的角度，通過歷史與實(shí)證、演繹與歸納的方法，對目前制度變遷、經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型特殊階段中的證券民事責(zé)任所涉及到的幾個最基本和最重要的理論問題：證券民事責(zé)任制度建立和加強(qiáng)的重要性，證券民事訴訟的形式、主體，發(fā)起人的證券民事責(zé)任，證券民事責(zé)任賠償額的確定等，作出較為系統(tǒng)和全面的研究，并在此基礎(chǔ)上，對完善我國民事責(zé)任制度提出了一點(diǎn)粗淺的建議。全文共分六章，約兩萬字。 第一章主要闡述了證券民事責(zé)任的概念、特征，做了證券民事責(zé)任與證券刑事責(zé)任、證券行政責(zé)任的比較。筆者認(rèn)為，證券法上民事責(zé)任的實(shí)質(zhì)是證券法對民事主體提出的一定行為要求，屬于

2、民事責(zé)任范圍。 第二章分析了我國現(xiàn)行法律對于證券當(dāng)事人的法律責(zé)任作出的相關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為尚有諸多方面需要進(jìn)一步發(fā)展，尤其是證券民事責(zé)任制度的建立和完善等。 第三章針對證券民事責(zé)任訴訟的理論問題，細(xì)分了訴訟的形式，詳細(xì)闡述了投資者集團(tuán)訴訟和股東代表訴訟是證券市場特有的兩種不同性質(zhì)的訴訟制度。筆者認(rèn)為，只有投資者集團(tuán)訴訟和股東代表訴訟相結(jié)合，才能從源頭上堵截證券市場的侵權(quán)違法行為，維護(hù)投資者的切實(shí)利益。 第四章分析了我國的現(xiàn)行法律對證券發(fā)行當(dāng)事人的法律責(zé)任的一系列規(guī)定，提出了發(fā)起人應(yīng)承負(fù)民事法律責(zé)任的建議。筆者認(rèn)為，建立發(fā)起人的證券民事責(zé)任制度，有利于規(guī)范證券發(fā)行行為。 第五章詳細(xì)研究了證券民事侵

3、權(quán)的主要方式、損失賠償?shù)姆N類等，指出證券民事責(zé)任損失賠償?shù)闹饕椒ㄊ墙疱X賠償。鑒于現(xiàn)行法律對證券損失賠償額度和范圍沒有具體規(guī)定，筆者認(rèn)為，賠償應(yīng)在分析了證券民事侵權(quán)的方式、損失賠償種類的基礎(chǔ)上，確定證券賠償額度。 第六章在以上五章分析的基礎(chǔ)上，對我國證券民事責(zé)任制度的改革和完善提出了加強(qiáng)證券私法建設(shè)、分類分標(biāo)準(zhǔn)計算證券損失賠償額度等較為具體的建議和思考。 【關(guān)鍵詞】證券民事責(zé)任研究 1制度變遷與經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型中證券民事責(zé)任概述 11證券民事責(zé)任的概念 證券民事責(zé)任是指證券法上明確規(guī)定的，在證券發(fā)行和交易過程中，證券發(fā)行人、投資者、證券交易所、證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)、證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員因違反證券法

4、的規(guī)定，侵犯其他主體的合法民事權(quán)益而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事法律后果。 12證券的民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任之比較 證券法中的法律責(zé)任有刑事責(zé)任、行政責(zé)任和民事責(zé)任三種，只有證券法上民事責(zé)任是保護(hù)證券法律關(guān)系主體民事權(quán)利的重要措施。證券法上民事責(zé)任的實(shí)質(zhì)是證券法對民事主體提出的一定行為要求，屬于民事責(zé)任范圍。證券法上民事責(zé)任所表現(xiàn)的是個人對他人和社會應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)的民事法律后果。證券法上民事責(zé)任與刑事責(zé)任、行政責(zé)任分別叢私法和公法的角度，對證券法律關(guān)系進(jìn)行了調(diào)整。三者各有所長，只有協(xié)調(diào)一致，才能更好的維護(hù)證券市場的秩序；刑事責(zé)任由國家負(fù)責(zé)追究，行政責(zé)任及處罰由主管機(jī)關(guān)追究。民事責(zé)任則由蒙受損害的投資大眾根據(jù)

5、本身的意愿從事追訴。民事責(zé)任即不能代替其他的法律責(zé)任形式，也不能由其他的法律責(zé)任形式所替代。 2證券法中民事責(zé)任制度建設(shè)亟待加強(qiáng) 21證券市場的發(fā)展亟需民事責(zé)任的確立和強(qiáng)化 中華人民共和國證券法第一條定明了立法目的，“為了規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序和社會公共利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，制定本法?！钡?07條“違反本法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和交納罰款、罰金，其財產(chǎn)不足以同時支付時，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任。”這些都強(qiáng)調(diào)了在證券市場對投資者進(jìn)行保護(hù)的重要性。但由于證券法對民事責(zé)任認(rèn)識不足和立法上的諸項(xiàng)缺陷，該宗旨沒能很好的貫徹在全部證券法中，造成股民在鄭百文

6、虛假重組案、中科創(chuàng)業(yè)、紅安科技股價操縱案、銀廣夏虛構(gòu)利潤案等若干侵害投資者權(quán)益的惡性證券欺詐案件中的救濟(jì)權(quán)得不到實(shí)現(xiàn)，嚴(yán)重影響了股民的心理平衡，損害了對證券市場的投資信心，導(dǎo)致證券市場危機(jī)重重。 22證券民事責(zé)任制度建立的必然性 通觀中華人民共和國證券法的全部條文可以發(fā)現(xiàn)，針對證券市場違反禁止性行為而施加的法律責(zé)任中，絕大多數(shù)都是諸如吊銷資格證書、責(zé)令停止或關(guān)閉沒收違法所得、罰款等行政責(zé)任，以及當(dāng)違法行為構(gòu)成犯罪時產(chǎn)生的刑事責(zé)任，而極少關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定。此種現(xiàn)象反映了多年來我國經(jīng)濟(jì)立法中長期存在的重行政、刑事責(zé)任而轉(zhuǎn)民事責(zé)任的形式。 “無救濟(jì)，無權(quán)利?！薄叭魏沃贫戎挥幸载?zé)任作為后盾，才具有法

7、律上之力，權(quán)利人才可借此法律之力強(qiáng)制義務(wù)人履行其義務(wù)或?yàn)閾p害賠償，以確保權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。”盡管我國證券市場已取得了令世人矚目的成就，證券市場中各項(xiàng)制度的建設(shè)也處逐步完善之中，但由于證券法中民事責(zé)任制度并未真正建立和完善，致使許多因證券違法或違規(guī)行為而蒙受損害甚至傾家當(dāng)產(chǎn)的投資者無法獲得法律上的救濟(jì)，違法違規(guī)行為也難于受到有效監(jiān)控和遏止。我國目前證券市場中存在著諸多問題，確與民事責(zé)任制度的不完善有直接關(guān)系，長期以往，我國證券市場地發(fā)展前景的確令人擔(dān)憂。尤其是當(dāng)前中國已加入wto。證券業(yè)將面臨進(jìn)一步的開放，此時建立與完善證券法中民事責(zé)任制度具有更為迫切與更為重要的意義。筆者認(rèn)為，具體表現(xiàn)在以下三個方面

8、： 221證券民事責(zé)任制度的建立符合證券立法的根本宗旨，是保護(hù)投資者合法權(quán)益的有力舉措 證券法第1條即強(qiáng)調(diào)指出其立法宗旨之一便是“保護(hù)投資者的合法權(quán)益”。證券市場是信心市場，對其投資者合法權(quán)益的切實(shí)保護(hù)是其源泉之一。對投資者來說，證券市場的風(fēng)險再大，也大不過上當(dāng)受騙后告訴無門的風(fēng)險。如果投資者在遭受損失時卻被告之無法行使訴權(quán)時，保護(hù)投資者利益就是一句空話。 在證券交易這一復(fù)雜的民事活動中，中小投資者往往處于劣勢地位，而且由于交易的特殊性、大眾性和責(zé)任分析的高風(fēng)險性，在發(fā)生侵權(quán)后中小投資者尋求賠償往往無從下手，難以按一般的民法原則來運(yùn)作。因此，只有在證券法律給予明確、具體的規(guī)定后，使他們在投資時

9、能預(yù)見到如果發(fā)生侵權(quán)行為，其利益能受到的保護(hù)程度及追償?shù)目刹僮餍?，這樣他們參與市場才會有安全感。由于我國證券法中缺乏民事責(zé)任的規(guī)定，因此在實(shí)踐中，對有關(guān)的違法違規(guī)行為一般都采取行政處罰的辦法解決，但對受害人卻沒有給予補(bǔ)償，如瓊民源虛假報告等等。這種忽視對受害者提供補(bǔ)救的制度，顯然是不利于證券市場的長遠(yuǎn)發(fā)展，因?yàn)楸Ｗo(hù)投資者是證券立法的首要目的。如果無視投資者的合法權(quán)益，則會使證券市場賴以存在的基礎(chǔ)喪失，最終影響到他的發(fā)展。只有建立完整的證券民事責(zé)任制度，才會使可能的與現(xiàn)實(shí)的投資者增強(qiáng)信心和安全感，激起、保護(hù)公眾參與投資的熱情，實(shí)現(xiàn)資源的合理配置，優(yōu)化資金結(jié)構(gòu)，發(fā)揮資金作用，真正實(shí)現(xiàn)社會經(jīng)濟(jì)的良性

10、循環(huán)、發(fā)展和證券法的社會價值。 222證券民事責(zé)任制度的建立是填補(bǔ)損害的重要補(bǔ)償手段，對威懾和預(yù)防違法行為的發(fā)生起到了積極作用 填補(bǔ)損害的補(bǔ)償功能是民事責(zé)任制度的住作用所在。損害賠償是民事責(zé)任中最重要和最常見的責(zé)任形式，其實(shí)質(zhì)是法律強(qiáng)制民事違法行為人向受害人支付一筆金錢，其目的在于禰補(bǔ)因違法行為所遭受的財產(chǎn)損失。損失賠償?shù)拿袷仑?zé)任制度，其本質(zhì)就在于填補(bǔ)損害，以求其結(jié)果如同損害事故未發(fā)生。因此，損害賠償責(zé)任突出表現(xiàn)了民事責(zé)任填補(bǔ)損害的補(bǔ)償功能和性質(zhì)，系治患于已然。這一功能使民事責(zé)任與刑事責(zé)任、行政責(zé)任明顯區(qū)別開來。民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任雖然都是為了維護(hù)證券市場的秩序，但只有民事責(zé)任具有救濟(jì)

11、受害人的功能，以恢復(fù)損害發(fā)生前的狀態(tài)，維系投資大眾對證券市場的信心。因?yàn)橥顿Y大眾因?yàn)橥顿Y大眾所關(guān)心的是能否獲得投資利潤，也既是僅從經(jīng)濟(jì)之觀點(diǎn)著眼；今雖課違法者以刑事責(zé)任或行政責(zé)任，但此等效果對受害人而言，并無所增益，還會影響投資大眾的投資意愿，阻礙資本的形成，進(jìn)而影響證券市場的長久存在。正因?yàn)檫@樣，在證券法律責(zé)任中，作為維護(hù)市場秩序的手段，民事責(zé)任制度往往以優(yōu)先于刑事責(zé)任和行政責(zé)任制度而適用。 通過民事責(zé)任機(jī)制的建立和運(yùn)行，在實(shí)現(xiàn)填補(bǔ)損害功能的同時，還同時令潛在的違法行為者不敢輕舉妄動，預(yù)防了損害投資者合法權(quán)益現(xiàn)象的發(fā)生，防范于未然。證券法上民事責(zé)任的重大性，能使招股說明書類文件的編造者或使用

12、關(guān)系人采取違法行為時會三思而后行，這樣有利于貫徹公開原則，積極的阻止和預(yù)防違法。 223證券民事責(zé)任制度的建立是協(xié)助執(zhí)行法律和管理市場的手段之一，完善了監(jiān)管體系 證券法中的民事責(zé)任既有填補(bǔ)損害的補(bǔ)償功能，又具有阻止違法的預(yù)防功能。當(dāng)這兩種功能正常發(fā)揮作用時，證券發(fā)行、交易市場必然井然有序。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，提高投資者的法律意識，使之協(xié)助執(zhí)行法律、管理市場是民事責(zé)任效益功能的具體體現(xiàn)。證券法上的民事責(zé)任能調(diào)動廣大的投資大眾監(jiān)督市場主體的積極性，提高投資大眾的法律意識，協(xié)助主管機(jī)關(guān)執(zhí)行法律，管理和維護(hù)市場秩序，以使證券市場的秩序好轉(zhuǎn)，進(jìn)而吸引更多的閑散資金，促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)的高投資、高增長。另一方

13、面，證券民事責(zé)任制度的建立，將權(quán)利廣泛的授予公眾，由公眾從切身利益出發(fā)，時刻緊密跟蹤證券市場的不法行為，與政府并行監(jiān)管，將更好的達(dá)到管理的目的。這是因?yàn)?，法律有公法、私法之分，?quán)利也有公權(quán)利、私權(quán)利之分，對一個市場來說，只有公法和私法同時調(diào)整，同時運(yùn)用公權(quán)利和私權(quán)利，才能更好的促進(jìn)整個市場的健康發(fā)展。 3證券民事責(zé)任的訴訟 31證券民事責(zé)任訴訟的形式 證券市場民事訴訟的形式有多種,包括投資者集團(tuán)訴訟、股東代表訴訟、投資者個人訴訟、投資者社會團(tuán)體訴訟和政府訴訟等,其中投資者集團(tuán)訴訟和股東代表訴訟是主要的訴訟形式.我國證券法因諸多因素影響,雖然到目前為止沒有真正確立起集團(tuán)訴訟這個概念,在有關(guān)的法律

14、條款里,還只是共同訴訟和代表訴訟這兩個名詞,但我國目前所發(fā)生的諸如紅安科技案、銀廣夏案等實(shí)質(zhì)已具備了集團(tuán)訴訟的特征.投資者集團(tuán)訴訟和股東代表訴訟是證券市場特有的兩種不同性質(zhì)的訴訟制度. 32證券民事責(zé)任訴訟的目的 投資者集團(tuán)訴訟是基于自益權(quán)而產(chǎn)生的直接訴訟,股東代表訴訟是基于股東共益權(quán)而產(chǎn)生的派生訴訟. 投資者集團(tuán)訴訟是指證券市場投資者當(dāng)其利益受到不法侵害時,可直接以自己的名義向人民法院請求損害賠償?shù)脑V訟.在我國的民事訴訟立法上,被稱為代表人訴訟或共同訴訟.在民事訴訟法理論上,其對應(yīng)于派生訴訟,是一種在于自益權(quán)而產(chǎn)生的直接訴訟.股東代表訴訟是指公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理人員、關(guān)聯(lián)企業(yè)及其他人的行為對

15、公司造成損害,而可以行使訴訟的公司怠于起訴追究其責(zé)任時,符合條件的股東為了公司的利益,有權(quán)向法院起訴,追究該責(zé)任人的損害賠償責(zé)任.其對應(yīng)于直接訴訟,是基于股東共益權(quán)而產(chǎn)生的派生訴訟.其目的是為了公司或全體股東的利益,但間接也維護(hù)了股東自身的利益。在國外,股東代表訴訟一開始只是針對公司董事的侵權(quán)行為,后來適用范圍逐步擴(kuò)大到監(jiān)事、經(jīng)理人員和外部其他人,有的國家的立法甚至規(guī)定可以允許母公司的股東代表子公司等提起訴訟. 33證券民事責(zé)任訴訟的意義和性質(zhì) 投資者集團(tuán)訴訟有利于判決和執(zhí)行上的一致性,維護(hù)訴訟參與人的切實(shí)利益;股東代表訴訟的意義在于充分發(fā)揮違法行為的抑制機(jī)能 美國的投資者集團(tuán)訴訟一般都有專業(yè)

16、的訴訟律師牽頭召集,從開始策劃到訴訟結(jié)束,律師幾乎全程包攬,甚至代墊案件受理費(fèi),投資者叢簽署全權(quán)委托代理協(xié)議至案件結(jié)束幾乎不用操任何心.如果勝訴,只要從獲得賠償?shù)慕痤~中支付一定的代理費(fèi)用,如果敗訴,則可能會在代理協(xié)議中有免交代理費(fèi)的條款.因此,投資者集團(tuán)訴訟制度形成了對美國證券違法行為的一股強(qiáng)大的監(jiān)督力量,該制度已成為投資者權(quán)益保護(hù)的極其有效的法律制度. 投資者集團(tuán)訴訟制度的特點(diǎn)在于將眾多糾紛一次性納入法制軌道予以解決,避免了重復(fù)訴訟以及可能出現(xiàn)的相互矛盾的判決,既維護(hù)了社會穩(wěn)定,也節(jié)約了司法成本,提高了司法效率.另外,由于證券市場投資者權(quán)益糾紛具有所涉及受害人的廣泛性以及受害人地域分布的分散

17、性特征,采用集團(tuán)訴訟的方式受理和審理,不僅有利于確定管轄法院,有利于法院發(fā)布公告、權(quán)利人登記、訴訟代表人的推舉和對案件的審理,也有利于判決和執(zhí)行上的一致性,維護(hù)法律的嚴(yán)肅性,對訴訟參與人各方而言,還節(jié)約了訴訟成本. 股東代表訴訟的性質(zhì)具有代位訴訟后代表訴訟的兩面性特征,其機(jī)能可以概括為二點(diǎn):損害賠償機(jī)能和違法行為抑制機(jī)能.所謂損害賠償機(jī)能,是指董事由于自己的行為而使公司遭受的損失,應(yīng)由其自己向公司承擔(dān)補(bǔ)償和賠償,是公司損害的回復(fù)機(jī)能.所謂違法行為抑制機(jī)能,是指因承擔(dān)損害賠償責(zé)任而令董事有所畏懼,而不致實(shí)施使公司受損的違法行為,是抑制董事違法執(zhí)行職務(wù)、確保公司健康經(jīng)營的機(jī)能.股東代表訴訟的意義和

18、最終目的,不僅僅在于使公司的損害能夠得到補(bǔ)償或賠償,更重要的是鞭策和警告公司的經(jīng)營者,使之不致在將來實(shí)施同樣的加害行為.換句話說,違法行為抑制機(jī)能的發(fā)揮,才是股東代表訴訟的根本目的和意義所在. 34證券民事責(zé)任訴訟的主體. 投資者集團(tuán)訴訟的原告具有投資者主體的廣泛性和不確定性,被告具有主體的特定性;股東代表訴訟、訴訟當(dāng)事人則是特定的。 投資者集團(tuán)訴訟中的原告投資者(俗稱股民),不同于公司法>上”股東”的概念,他可能已不在持有某一上市公司的股票,也可能繼續(xù)持有;但一定是在某一特殊階段曾經(jīng)持有并遭受不法侵害的投資者.另外,律師也可以直接以公告方式公開征集作為不特定投資者的委托人而參與

19、到訴訟中.與原告投資者相對應(yīng)的被告,通常是上市公司(發(fā)行人),但根據(jù)<證券法>第63條、第161條的規(guī)定,被訴對象還可以包括證券承銷商及上市公司、承銷商的富有責(zé)任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理人員、相關(guān)中介機(jī)構(gòu)及公司外部人員機(jī)構(gòu)、危害公司利益的第三人等. 股東代表訴訟的訴訟當(dāng)事人有其特定性,(1)股東代表訴訟中的原告只能是持有某公司股份的股東,并且是符合一定條件的股東.(2)股東代表訴訟中的被告是董事、監(jiān)事、其他公司經(jīng)營管理者等.公司不能作為原告,可是他在代表訴訟中又是真正的原告,法院有利于原告的判決,直接受益人是公司.公司在股東代表訴訟中的訴訟地位相當(dāng)于證人. 35證券民事責(zé)

20、任訴訟的受轄法院、判決效力及賠償. 投資者集團(tuán)訴訟中,具有受理法院的選擇性、判決效力的擴(kuò)展性和案件審理的復(fù)雜性等特征;股東代表訴訟中,相應(yīng)具有管轄法院的專屬性、判決承受主體和判決效力的唯一性、訴訟標(biāo)的巨大性及訴訟賠償?shù)奶囟ㄐ浴?在投資者集團(tuán)訴訟中,受訴法院除了被告所在地外,侵權(quán)之訴的受訴法院還可以是侵權(quán)行為實(shí)施地(對被告而言)或侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地(對原告而言).為了避免出現(xiàn)同類訴訟案件遍地開花、以及可能出現(xiàn)的判決不一的混亂局面,最高人民法院應(yīng)制訂相關(guān)的司法解釋,對證券市場投資者集團(tuán)訴訟采取選擇管轄和指定管轄相結(jié)合的原則.即就某一個案而言,考慮到這類訴訟案件主體的廣泛性和審理的專業(yè)性,上級法院或最高

21、法院可以在眾多有管轄權(quán)的法院中指定有條件和有經(jīng)驗(yàn)的中院以上(包含中院)的法院受理.根據(jù)現(xiàn)行<訴訟法>的規(guī)定,代表人訴訟的判決并無擴(kuò)張效力,也就是說,法院已經(jīng)作出的受害人勝訴的判決,對沒有參加登記的受害人無當(dāng)然適用的效力,這些未參加權(quán)利登記的受害人必須在訴訟時效內(nèi),另行起訴,法院認(rèn)定其請求成立的,則以裁定方式裁定適用以做出的判決.這一規(guī)定的局限性已無法適應(yīng)現(xiàn)在證券市場的發(fā)展了,建議賦予判決適用的擴(kuò)張效力,使現(xiàn)行的代表人訴訟制度得以完善而成為國際通行的集團(tuán)訴訟制度.另外,證券市場民事賠償案件除訴訟程序適用上存在難點(diǎn)和容易造成混亂外,在實(shí)體法的把握上更是如此,&l

22、t;民法通則>規(guī)定,一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件有四個:有侵權(quán)的事實(shí)、主觀有過錯、有損害結(jié)果的發(fā)生、侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間存在必然關(guān)系.以舉證責(zé)任倒置的方式免除原告的舉證責(zé)任,但賦予被告以免責(zé)抗辯權(quán). 股東代表訴訟的管轄法院方面,與投資者集團(tuán)訴訟的相同點(diǎn)在于按照<民事訴訟法>關(guān)于地域管轄的規(guī)定,此類案件應(yīng)由被告住所地或侵權(quán)行為地法院管轄,不同點(diǎn)是被告所在地就是公司侵權(quán)損失結(jié)果地,鑒于被告所在地與侵權(quán)損害結(jié)果地的一致性,應(yīng)規(guī)定此種訴訟由原告所在地法院專屬管轄.股東代表訴訟的判決承受主體和判決效力具有唯一性,公司而非股東是股東代表訴訟裁判結(jié)果的直接承受主體;另一

23、方面,法院做出的判決,對參加訴訟的當(dāng)事人和未參加訴訟的股東、公司及社會具有判決效力,判決生效后,不得對同一事項(xiàng)再行起訴,新提起的訴訟案件的事由相同于已判決的訴訟案件,應(yīng)當(dāng)算做同一訴訟直接加以受理.訴訟賠償中,要在保護(hù)投資者權(quán)益和防止不良訴訟之間找到一個平衡點(diǎn),對訴訟的受損方提供一定的物質(zhì)補(bǔ)償. 4發(fā)起人的證券民事責(zé)任 41發(fā)起人的基本涵義 所謂發(fā)起人,是指向公司出資或認(rèn)購公司股份,并承辦公司籌備事務(wù)的公司創(chuàng)辦人. 股票交易管理?xiàng)l例規(guī)定：“全體發(fā)起人應(yīng)當(dāng)在招股說明書上簽字,保證招股說明書沒有虛假陳述,并保證對其承擔(dān)連帶責(zé)任.” 42發(fā)起人與發(fā)行人的關(guān)系 發(fā)起人不是發(fā)行人,二者關(guān)系是相對的.&am

24、p;lt;條例>規(guī)定,發(fā)行人是指具有股票發(fā)行資格的股票有限公司,包括已成立的股份有限公司和經(jīng)批準(zhǔn)擬成立的股份有限公司.是否可以認(rèn)為<條例>所言發(fā)行人包括募集有價證券的股份有限公司和發(fā)行人?根據(jù)<公司法>、<條例>的規(guī)定,我國法上的發(fā)行人概念不包括發(fā)起人,發(fā)行人僅指募集有價證券的股份有限公司.與此相反,臺灣地區(qū)證券交易法第5條明確規(guī)定,發(fā)行人包括募集及發(fā)行有價證券的公司或募集有價證券的發(fā)起人.美國1933年<證券法>規(guī)定,發(fā)起人指每一個發(fā)行或?qū)l(fā)行證券的人.此處人指“個人

25、”、股份有限公司等,范圍非常廣.<日本證券交易法>規(guī)定發(fā)行者為發(fā)行有價證券或?qū)⒁l(fā)行有價證券者.可見,美國、日本及我國臺灣地區(qū)發(fā)行人的概念均包括了發(fā)起人,但我國法上認(rèn)為發(fā)行人僅指已成立或擬成立的股份有限公司,不包括發(fā)起人. 43發(fā)起人法律地位 431發(fā)起人在設(shè)立公司時是公司代表機(jī)關(guān)或執(zhí)行機(jī)關(guān).設(shè)立中的公司本身是無權(quán)利能力和行為能力的社團(tuán),發(fā)起人代表公司享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù).公司成立后,發(fā)起人在公司設(shè)立中的行為后果有公司繼承,發(fā)起人則成為公司的股東并可能當(dāng)選董事、監(jiān)事等. 432發(fā)行人設(shè)立公司的行為是民事法律行為,對公司應(yīng)負(fù)有誠心義務(wù),不得為欺詐、謀私利或疏忽職守. 4

26、33發(fā)起人之間是一種合伙關(guān)系,設(shè)立公司時發(fā)起人訂立的發(fā)起人協(xié)議應(yīng)是一種合伙協(xié)議.發(fā)起人因?qū)ζ溥^失使公司遭受損失的,應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任. 因此,發(fā)起人是待成立公司的代表機(jī)關(guān),是股票初次發(fā)行的申請文件和招股說明書等文件的制作者和申報、刊登者.證券法正是基于發(fā)起人的特殊法律地位,要求發(fā)起人承擔(dān)信息公開真實(shí)保證義務(wù)的,以防止發(fā)起人濫用職權(quán),欺詐投資者. 5證券民事責(zé)任賠償額 1999年7月1日起正式實(shí)施的中華人民共和國證券法（以下簡稱證券法），是新中國第一部規(guī)范證券市場運(yùn)作的基本大法。證券法的核心應(yīng)在于保護(hù)廣大投資者特別是中、小投資者的利益。曾聽說過這樣一種基礎(chǔ)性理念：“市場正是因?yàn)橥顿Y者的恩惠而存在

27、”。這決不是夸大其詞，因?yàn)橹灰擅竦臋?quán)益受到保護(hù)，證券市場才能健康和穩(wěn)定的發(fā)展，投資者才能有穩(wěn)定的信心。鑒于此，我國證券法第207條規(guī)定了“民事賠償優(yōu)先”。該條文旨在保護(hù)個人以及組織的人身、財產(chǎn)等權(quán)利法益不受損害，萬一損失不幸發(fā)生，行為人不論行為是出于故意還是過失，都負(fù)有填補(bǔ)該損失的責(zé)任。但是關(guān)于“存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏”的虛假性信息或因操縱市場“致使投資者在證券交易中遭受損失”而應(yīng)承擔(dān)的“賠償”額度是多少，中華人民共和國證券法第63條、第71條、第84條等都沒有對它的計算給出規(guī)定。綜觀世界各國證券法，都沒有給出非常合理的規(guī)定，所以，如何確定證券侵權(quán)責(zé)任的損失賠償額度，已成了一

28、個世界性的難題。這不僅是因?yàn)閾p失賠償額在侵權(quán)法上本身就是一個極其復(fù)雜的問題，更主要的是因?yàn)樽C券市場上證券的價值難以確定，很難準(zhǔn)確作出計算。 5.1證券民事侵權(quán)的主要方式 證券法第一章總則第五條規(guī)定“證券發(fā)行、交易活動，必須遵守法律、行政法規(guī)；禁止欺詐、內(nèi)幕交易和操縱證券交易市場的行為。”該條文說明了證券市場民事侵權(quán)的三種方式，即欺詐、內(nèi)幕交易和操縱證券行為。關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知，又專項(xiàng)列出了民事侵權(quán)的另一種行為，即虛假陳述。 511虛假陳述 證券法第條規(guī)定：發(fā)行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法、財務(wù)會計報告、上市報告文件、年度報告、中

29、期報告、臨時報告，存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發(fā)行人、承銷的證券公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)行人、承銷的證券公司的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任證券信息披露的目的在于防止欺詐、增強(qiáng)公眾對市場的信心、提高整體標(biāo)準(zhǔn)、促進(jìn)公眾的整體利益和促進(jìn)投資分析，虛假陳述是證券法制裁的欺詐行為之一，各國證券法及相關(guān)法律均對此規(guī)定了相應(yīng)的民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任年月日，最高人民法院審判委員會第次會議討論通過了關(guān)于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知，這標(biāo)志著證券虛假陳述即欺詐的民事救濟(jì)程序的啟動。 5.內(nèi)幕交易 內(nèi)幕交易又稱知情者

30、交易或內(nèi)線交易，是指已發(fā)行證券的公司的內(nèi)部成員及其他市場相關(guān)人員，直接或間接的利用其地位、職務(wù)之便或控制關(guān)系，獲取發(fā)行人尚未公開的但將對其證券價格有重大影響的信息，自己或通過他人進(jìn)行證券交易，從中牟利或避免損失的行為證券法第條規(guī)定了知悉內(nèi)幕信息的知情人員雖然證券法只規(guī)定了內(nèi)幕交易的行政和刑事責(zé)任，而沒有規(guī)定民事責(zé)任，但股票發(fā)行交易管理暫行條例第條規(guī)定，違反本條例規(guī)定，給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事賠償責(zé)任 5.操縱市場交易 操縱市場交易是指證券市場中一個或某一組織，有意識的利用資金、信息媒體等優(yōu)勢或行政權(quán)利或個人影響，背離自由竟?fàn)幒凸┣箨P(guān)系而人為制造證券行情，制造市場假象，誘使一般投資者作

31、出錯誤的證券投資判斷、盲目跟從買賣，企圖獲利或避免損失，或雖未獲利但因此使投資觀眾的利益受到損害的行為雖然證券法沒有規(guī)定操縱市場的民事責(zé)任，但股票發(fā)行與交易管理暫行條例第條規(guī)定：違反條例規(guī)定，給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事賠償責(zé)任 5.欺詐客戶 欺詐客戶是指行為人在證券發(fā)行、交易及相關(guān)活動中利用其特殊地位，違背委托人、被代理人真實(shí)意思從事有損其利益的證券交易，以及誘導(dǎo)客戶委托其代理進(jìn)行證券買賣而從中漁利的不法行為證券法第條、禁止證券欺詐行為暫時辦法第、條和股票發(fā)行與交易管理暫行條例第、條分別對欺詐客戶的行為做了規(guī)定禁止證券欺詐行為暫時辦法第條指出：實(shí)施欺詐客戶行為，給投資者造成損失的，應(yīng)當(dāng)

32、依法承當(dāng)賠償責(zé)任 5.證券民事責(zé)任損失賠償?shù)姆N類 如何填補(bǔ)損失，各國做法不一法國的法國民法典第條針對侵權(quán)行為僅僅揭示了行為人負(fù)有填補(bǔ)損失的責(zé)任，但在判例及學(xué)說中，一致認(rèn)為：損失賠償，旨在使受害人能夠再次處于如同損失從未發(fā)生過時狀態(tài)之中德國民法典第條規(guī)定：損失賠償應(yīng)回復(fù)損害事故沒有發(fā)生時應(yīng)有的狀態(tài)這種規(guī)定在英國法和美國法上同樣存在總之，各國法律中損失賠償?shù)淖罡咧笇?dǎo)原則在于：賠償被害人所遭受的損失，從而使被害人處于損失事故從沒有發(fā)生過一樣的狀態(tài)中從這種原則出發(fā)，各國損害賠償?shù)姆椒梢苑譃閮煞N：一是回復(fù)原狀；二是金錢賠償在證券法中，金錢賠償是最為重要的損失賠償方式 5.證券民事責(zé)任損失賠償范圍 5.

33、虛假陳述侵權(quán)責(zé)任的損失賠償 我國證券法沒有對虛假陳述侵權(quán)責(zé)任作出損失賠償額的計算規(guī)定美國法主張可預(yù)見性原則，認(rèn)為損害的范圍應(yīng)時一個合理的人在行為當(dāng)時可以預(yù)見到的德國法則認(rèn)為因果關(guān)系分為責(zé)任成立的因果關(guān)系和責(zé)任范圍的因果關(guān)系兩類，損害賠償應(yīng)在責(zé)任范圍的因果關(guān)系項(xiàng)下討論 對于確定責(zé)任范圍的因果關(guān)系的學(xué)說，德國在世紀(jì)年代以前以相當(dāng)因果關(guān)系說為通說，在年代后則發(fā)展出法規(guī)目的說取而代之與構(gòu)成要件的因果關(guān)系一樣，信息披露不實(shí)造成的損害也很難適用現(xiàn)有的學(xué)說這是由于證券市場上風(fēng)云變幻，本身就存在許多不確定因素，若采用因果關(guān)系等學(xué)說，被告極易為自己開脫所以，各國證券法的處理方法，是以法令規(guī)定一系列標(biāo)準(zhǔn)，以此標(biāo)準(zhǔn)

34、直接計算損害賠償額如美國年證券法（）第條第五項(xiàng)規(guī)定，原告的損害賠償額的計算標(biāo)準(zhǔn)為原告購買系凈有價證券的金額（但不能超過公開承銷的價格）與下列三種金額之間的差額：原告起訴前已將證券賣出的，為其賣價；原告起訴前及起訴中均為將證券賣出的，為其起訴時該證券的市場價格；原告在起訴后、判決前將證券賣出的，如果其賣價高于起訴時該證券的價格，為其賣價，如果其賣價低于起訴時該證券的價格時，以起訴時的價格計算除此之外，法院還可以對侵權(quán)責(zé)任人課以懲罰性賠償金，以示罰戒 5.內(nèi)幕交易侵權(quán)責(zé)任的損失賠償。 股票發(fā)行與交易管理暫行條例雖然規(guī)定了由于內(nèi)幕交易而給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事賠償責(zé)任，但因?yàn)橐?guī)定的太原則，所以

35、缺乏實(shí)際操作性因此，就我國目前有關(guān)的法律法規(guī)而言，對于因內(nèi)幕交易給廣大投資者帶來的損失而實(shí)施的民事保護(hù)是極其有限的實(shí)際上，世界上許多國家和地區(qū)都規(guī)定了內(nèi)幕交易的民事責(zé)任賠償范圍，如我國臺灣地區(qū)證券交易法第條規(guī)定，違法進(jìn)行內(nèi)幕交易者，應(yīng)就消息未公開前，買入或賣出該股票價格，與消息公開后個營業(yè)日收盤平均價格之差額限度內(nèi)，對善意從事相反買賣的人，負(fù)損害賠償責(zé)任，其情節(jié)嚴(yán)重者，法院得以善意從事相反買賣人之清術(shù)，將責(zé)任提高之倍此外，美國、韓國等均對內(nèi)幕交易規(guī)定了民事責(zé)任侵權(quán)賠償范圍所以從保護(hù)投資者利益和維護(hù)證券市場出發(fā)，我國應(yīng)在以后立法中對相關(guān)民事責(zé)任侵權(quán)賠償范圍加以完善 5.操縱市場行為侵權(quán)責(zé)任的損失

36、賠償。 關(guān)于操縱市場行為民事賠償責(zé)任的范圍，各國證券法學(xué)者通常認(rèn)為是價格被操縱的證券的真實(shí)價格與給付價格之間的差額但由于證券市場上影響證券價格的因素非常多，因此，很難確定什么樣的價格才是被操縱的證券的真實(shí)價格我國臺灣有的學(xué)者認(rèn)為，法院認(rèn)定賠償范圍時可以類推適用證券交易法第條之一第項(xiàng)規(guī)定，即在操縱的場合，操縱人應(yīng)就操縱行為開始前個營業(yè)日收盤平均價格與原告買入或賣出該股票的價格的差額作為賠償范圍但正如臺灣學(xué)者余雪明教授所言，此種將內(nèi)部人交易的民事賠償責(zé)任的規(guī)定與操縱行為的規(guī)定之類比并不適合，因?yàn)椴倏v行為的危害性顯然大于內(nèi)幕交易 5.欺詐客戶侵權(quán)責(zé)任的損失賠償。 禁止證券欺詐行為暫行辦法第條規(guī)定：實(shí)

37、施欺詐客戶行為，給投資者造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任此條文明顯規(guī)定了欺詐客戶的民事賠償責(zé)任關(guān)于證券欺詐的民事賠償責(zé)任，受欺詐行為損害的客戶以及受損的交易相對人均有權(quán)要求損害賠償 6完善我國民事責(zé)任制度的思考和建議 61加強(qiáng)證券法中民事責(zé)任制度建設(shè)。 目前我國證券法等法律法規(guī)中仍然存在重公權(quán)利、輕私權(quán)利現(xiàn)象，證券民事責(zé)任制度建設(shè)不夠完善。雖然證券法律責(zé)任存在著保護(hù)投資者的合法權(quán)益。維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序和社會公眾利益，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展等多個目標(biāo)，但證券法中的民事責(zé)任乃側(cè)重于保護(hù)投資者的合法權(quán)益。在證券市場中，決定市場行為的是公眾的感覺，即信心。也就是說，政權(quán)法中民事責(zé)任以對受害的投資者進(jìn)行同質(zhì)救濟(jì)即

38、直接救濟(jì)為宗旨。證券法中民事責(zé)任通過私法的手段，授予投資者監(jiān)督法律執(zhí)行的權(quán)利，以維護(hù)投資者自身利益，從而調(diào)動投資者提高法律意識和協(xié)助主管機(jī)關(guān)執(zhí)行法律的積極性。當(dāng)投資者的合法權(quán)利被侵害時，投資者可以通過法律賦予的訴訟權(quán)，向違法者追償民事責(zé)任，以恢復(fù)被侵害前的權(quán)利狀態(tài)。因此，增強(qiáng)證券法中民事責(zé)任，將更有助于增強(qiáng)股民的信心，吸引更多的投資者加入到證券市場中來。 62確立發(fā)起人的證券民事責(zé)任 <證券法>第63條“發(fā)行人、承銷的證券公司公告招股說明書、公司債券募集辦法.存在虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者有重大遺漏,致使投資者在證券交易中遭受損失的,發(fā)行人、承銷的證券公司承擔(dān)連帶賠償

39、責(zé)任.”其中沒有提及發(fā)起人應(yīng)負(fù)的責(zé)任,筆者認(rèn)為不妥,應(yīng)把發(fā)起人的責(zé)任補(bǔ)充進(jìn)去,這是因?yàn)?(1)發(fā)起人參與公開文件的制作,對企業(yè)的經(jīng)營狀況更是非常熟悉,因此,發(fā)起人最接近和了解公開文件的內(nèi)容,沒有理由以其不存在故意或過失來要求免責(zé),故應(yīng)承擔(dān)無過失責(zé)任;(2)信息披露的風(fēng)險也是由發(fā)行人和發(fā)起人引起,對投資者造成損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)最嚴(yán)重的責(zé)任,這將有利于維持投資者的信心和證券市場的穩(wěn)定. 63做好投資者集團(tuán)訴訟和股東代表訴訟制度建設(shè)，結(jié)合應(yīng)運(yùn) 通過對投資者集團(tuán)訴訟和股東訴訟的諸項(xiàng)比較,可以發(fā)現(xiàn),在一般情況下,投資者集團(tuán)訴訟將成為股東代表訴訟的前置程序,而富有戲劇性的是,投資者集團(tuán)訴訟的原告(投資者),也可

40、能成為股東代表訴訟的原告(股東),但前者是基于自益權(quán)產(chǎn)生的訴訟,而后者是基于共益權(quán)產(chǎn)生的訴訟.例如,<證券法>第63條規(guī)定了負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理人對侵犯投資權(quán)益的行為與公司(發(fā)行人和承銷商)承擔(dān)連帶責(zé)任.這里的發(fā)行人(上市公司)和承銷商是承擔(dān)民事賠償?shù)牡谝蝗?董事等責(zé)任人員也是被告,但若投資者敗訴,其原告勝訴部分的利益往往是通過公司而非董事等責(zé)任人員實(shí)現(xiàn)的,因此,董事等責(zé)任人員實(shí)際上變成了陪襯而已.然而,作為虛擬侵權(quán)主體的”公司”,其侵權(quán)行為并非由公司所為,而是由董事等責(zé)任人員實(shí)施的,因此,對于公司向投資者支付賠償?shù)牟糠?公司股東就可以通過股東代表訴訟,向負(fù)有

41、侵權(quán)責(zé)任的公司經(jīng)營者和監(jiān)督者進(jìn)行追償.如果沒有這種追償制度,將使”投資者”和”股東”產(chǎn)生法律意義上的竟合,限于自己告自己的尷尬境地.為了避免這一尷尬,有效的辦法是,當(dāng)投資者通過集團(tuán)訴訟或個人訴訟獲得勝訴賠償后,如果是通過上市公司向投資者賠償?shù)?則公司有權(quán)利向負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事追償,如果公司拒絕或怠于追償,則符合一定條件的股東可以以自己的名義,向法院起訴,對公司(實(shí)質(zhì)為全體股東)所受的損失向侵權(quán)行為人進(jìn)行追償,追回由公司“代付”的損失. 只有將投資者集團(tuán)訴訟和股東代表訴訟相結(jié)合,才能從源頭堵截證券市場的侵權(quán)、違法行為,并使上市公司遭受的財產(chǎn)損失最小化,也才能理順上市公司和投資者之間的關(guān)系. 64分類計算證券民事責(zé)任損失賠償額 對于損失的確定，以補(bǔ)償原告的損失為原則。 筆者認(rèn)為，對于損害的確定，以補(bǔ)償原告的損失為原則 641虛假陳述類損失賠償。按特定時間段的平均買入價或平均賣出價，或以平均股票指數(shù)作為計算依據(jù)，而與原告進(jìn)行證券交易時所發(fā)生的差額，作為原告的實(shí)際損失對以發(fā)