施工合同索賠的現(xiàn)狀與對策研究

1、施工合同索賠的現(xiàn)狀與對策研究 施工合同索賠的現(xiàn)狀與對策研究 關鍵詞； 現(xiàn)狀 變更索賠索賠策略 索賠時機 中圖分類號：TU723.1 文獻標識碼：A 文章編號： 1、索賠理論的相關知識 1.1索賠的概念 所謂索賠，就是作為合法的所有者，根據(jù)自己的權利提出對某一有關資格、財產(chǎn)、金錢等方面的要求。 工程索賠是指承包人對由于非自身原因發(fā)生的建設工程合同規(guī)定之外的工作或損失，而向發(fā)包人提出給予合理補償?shù)囊?。廣義上講，索賠應當是雙向的，既可以是承包方向業(yè)主的索賠，也可以是業(yè)主向承包方的索賠。但在工程建設過程中，業(yè)主對承包方原因造成的損失可通過追究違約責任解決。此外，業(yè)主可以通過沖帳、扣撥工程款、沒收履約

2、保函、扣保存金等方式來實現(xiàn)自己的索賠要求，不存在“索。因此，在工程索賠實踐中，一般把承包方向發(fā)包方提出的賠償或補償要求稱為索賠；而把發(fā)包方向承包方提出的賠償或補償要求，以及發(fā)包方對承包方所提出的索賠要求進行反駁稱為反索賠【1】。 1.2索賠研究的意義 索賠管理對工程承包的結果影響很大，在正常情況下，工程承包方能獲得的利潤為工程造價的3%。而在國外，許多承包工程通過工程索賠能使工程利潤到達工程造價的10%-20%，甚至有些工程索賠要求超過工程合同款【2】。參加WTO給我國大型施工企業(yè)提供更大的潛在市場和與國際工程承包方同臺競爭的時機。在入世以后，國外各大建筑企業(yè)將紛紛進入中國市場，而有實力的中國

3、建筑企業(yè)也將向國際市場拓展自己的業(yè)務。在市場經(jīng)濟條件下，工程索賠是一種正常的現(xiàn)象和經(jīng)常發(fā)生的經(jīng)濟活動。面對劇烈的市場競爭，承包風險意識、合同意識和索賠意識直接影響到企業(yè)的利益甚至生存。索賠是我國建筑業(yè)與國際接軌而出現(xiàn)的新問題，也是完善招標承包制的重要環(huán)節(jié)。因此，進行工程施工索賠研究具有重要和現(xiàn)實的意義。 1.2.1有利于建設單位、施工單位雙方自身素質(zhì)和管理水平的提高 索賠直接影響到建設單位和施工單位雙方的利益。如何索賠和如何處理索賠的過程，實質(zhì)上是雙方管理水平的表達。承包方為了中標，往往通過降低報價以戰(zhàn)勝對手，然后通過索賠挽回損失，承包方為了成功進行索賠，承包方必須具備良好的合同管理，尤其是索

4、賠管理水平。因而使承包公司和工程工程所有管理人員進行嚴格的施工管理，科學的控制工程開支，系統(tǒng)的積累各種工程資料，正確的編寫索賠報告，有策略的進行索賠談判等等，通過這些工作提高了承包公司的經(jīng)營管理水平。 1.2.2合同雙方利益的表達 從某種意義上來說，索賠是一種風險費用的轉(zhuǎn)移再分配，如果施工單位加強索賠管理，使自己的損失得到補償，就會降低工程報價中的風險費用。從而使建設單位得到相對較低的報價，當工程施工中發(fā)生這種費用時可以按實際支出給予補償。作為承包方，要取得索賠，要保證自己的利益，就要做到防止自己違約，全力保證工程質(zhì)量、進度和本錢的實現(xiàn)；同樣作為建設單位，通過索賠合理的處理違約事件，可以保證工

5、程順利進行，使建設工程按工期完工，早日投產(chǎn)取得效益。 2.索賠的現(xiàn)狀與存在問題 歐美一些興旺國家對于工程索賠理論研究比擬成熟，已經(jīng)形成了一套相比照擬完善的理論體系，成熟的工程索賠經(jīng)驗也促進了索賠策略和技巧的不斷完善和開展，索賠的計算也有系統(tǒng)的方法，承包方對于索賠的定性分析方面研究較為充分，側重于對索賠進行合同、法律上的責任分析，還緊密結合具體的合同條件討論索賠對策，有的國家甚至還成立專門的工程索賠研究機構。 我國工程索賠是從20世紀80年代在云南引水發(fā)電工程首次采用國際工程管理模式中出現(xiàn)而開始的，索賠觀念也自此進入中國，經(jīng)歷30多年的風風雨雨，目前國內(nèi)建筑市場還很不標準，施工單位長期受方案經(jīng)濟

6、影響，在施工過程中容易面臨著許多不確定性因素和風險，可以說工程索賠及其管理還是我國工程建設中的一個相對薄弱的環(huán)節(jié)【3】。 2.1索賠經(jīng)驗及索賠實例資料貧乏 索賠管理雖在我國經(jīng)歷三十幾年的開展，取得了一定的成就，也解決了不少的事件。但其經(jīng)驗還處于初期間，其研究處于理論研究階段。施工單位索賠不成功的大局部原因也是缺乏索賠實例和經(jīng)驗，沒有足夠的實例資料完整參考，可采取的索賠經(jīng)驗少之又少。這不僅使承包方蒙受巨大的經(jīng)濟損失，而且也失去了索賠經(jīng)驗積累的時機，更影響了對索賠進行系統(tǒng)總結或?qū)Φ湫推桨驳乃鸭驼怼?】。 2.2缺乏施工索賠的合同意識 工程承包企業(yè)長期受方案經(jīng)濟體制束縛，承包方習慣于按國家下達的

7、方案指令承當施工任務，不習慣競爭，缺乏市場意識。雖然國家制定了有關合同的法律、法規(guī)。但承包方不認真研究合同、與業(yè)主之間不認真談判合同、不認真簽訂合同、不認真履行合同的事時有發(fā)生，承包方缺乏強烈的合同意識，不懂得索賠是合同管理的一個重要環(huán)節(jié)，因而不能認真對待施工索賠。承包方不懂得索賠是在經(jīng)濟合同規(guī)定范圍內(nèi)合情、合理、合法的行為，與合同的目的并不矛盾，是追求企業(yè)經(jīng)濟效益的一種手段，缺乏經(jīng)濟意識【7】。 2.3不敢索賠 不敢索賠主要表現(xiàn)為市場競爭劇烈，過于向買方傾斜，承包方競爭奪標，承包工程不太容易，因此，即使遇到非承包方原因造成的施工合同以外的支出，承包方也不敢提出索賠，怕影響與業(yè)主之間的關系，這

8、樣就不利于今后合作。此外，有的承包方認為索賠“傷面子，在這種觀念指導下，承包方當然不會和不敢去索賠，也有的承包方認為業(yè)主能賠就索，不賠不索，他們不明白，作為承包方不去索賠或不敢去索賠，業(yè)主是不會主動索賠的。 2.4主觀上不重視 雖然我國早就引進索賠的觀念，但是在過去舊的管理體制和傳統(tǒng)觀念的影響下，許多建筑施工企業(yè)的領導、工程經(jīng)理、管理人員都對工程索賠索賠尚缺乏一個全面和正確的認識，加上建筑市場的需求關系和法律意識等客觀條件的阻礙，索賠還未能引起企業(yè)領導的重視，企業(yè)對工程索賠工作沒有建立管理制度，導致工程索賠工作沒有正常開展。 目前市場化程序不夠，施工索賠還不是建筑行業(yè)的通行做法?？偟膩碚f，施工

9、索賠在我國不是一開始就有的，是從國際工程承包中引進的概念。隨著我國參加WTO、西部大開發(fā)等，使中國建筑業(yè)成為世界建筑業(yè)關注的焦點，中國已成為世界的建筑市場之一，國內(nèi)工程的開發(fā)，為索賠提供了廣泛的空間，工程索賠市場競爭非常劇烈，承包方常低價中標已成為普遍現(xiàn)象，索賠的意義是明顯和突出的。因此，這就使得索賠課題研究更具有緊迫性。 3.施工索賠的策略和技巧 3.1施工索賠的策略 索賠需要總體謀略，承包工程業(yè)前輩之經(jīng)驗，總體謀略是索賠成功的關鍵。一般來說要做好索賠總體謀略，承包方必須全面把握幾個方面的問題： 3.1.硧定目標 提出任務，確定索賠所要到達的目標 承包方的索賠目標通常為承包方的索賠根本要求。

10、目標可能有幾個，有容易實現(xiàn)的，有難以實現(xiàn)的，按照困難程度進行排列，大致分析其實現(xiàn)的可能性。目標又是承包方對索賠的最終期望，它由承包方根據(jù)合同實施狀況、承包方所承受的損失和他的總體經(jīng)營戰(zhàn)略確定。 分析實現(xiàn)目標的根本條件 承包方除了進行認真的、有策略的處理以外，承包方特別應該重視在索賠談判期間的工程施工管理。在這時期，假設承包方能圓滿的履行自己的合同責任，使業(yè)主對工程滿意，這對談判是個促進；相反，如果這時出現(xiàn)承包方違約或工程管理失誤，工程不能按照業(yè)主要求完成，這會給談判甚至整個索賠罩上陰影。 當然，反過來說，對于不講信譽的業(yè)主，那么承包方要注意控制工程進度。一般施工合同規(guī)定，承包方在索賠解決期間，

11、仍應努力履行合同，不得終止施工。但工程越接近完成，承包方的索賠地位越不利，主動權越少。對此，承包方可以提出理由，如果索賠解決不了，造成財務困難，無力支付分包工程款造成工程無法進行，承包方應將工程速度放慢。 3.2施工索賠的技巧 承包方應將索賠重心放在重大、影響大、索賠額大的事件上，承包方的索賠處理既要堅持大原那么，又要做出適當?shù)淖尣剑浞直磉_雙方利益均衡。索賠目標的實現(xiàn)有賴于承包方對索賠策略的總休把握，同時，承包方也要使用索賠技巧。 3.2.1創(chuàng)造條件進行變更索賠 從理論上講，當發(fā)包人拒絕承包方的調(diào)價要求時，承包方仍可以根據(jù)發(fā)包人違約進出索賠要求。但從實踐來看，當承包方向發(fā)包人發(fā)出索賠意向通知

12、后，承包方在一定有期限內(nèi)要提交詳盡的索賠報告及證明其索賠的合理性。如果證據(jù)缺乏，那么索賠很有可能被監(jiān)理工程師否決。 由于工程設計的階段性、工程的單件性及工程本身的復雜性，因此，施工階段承包方應利用自己豐富的施工經(jīng)驗，加強與設計單位的溝通交流，在不損害發(fā)包人得益的前提下，承包方應使設計有利于自己方向變更和優(yōu)化，如對一些合同單價低、虧損嚴重的工程，承包方應作好設計代表的工作，積極尋求設計變更或交換設計參數(shù)，爭取重新進行變更報價或在原方案上施工標準或難度【8】。 3.2.2選準并把握索賠時機進行索賠 單項索賠由于涉及的合同事件比擬簡單，責任分析和索賠的計算不太復雜，金額也不太大，所以雙方容易達成協(xié)議

13、，獲得成功?！?】承包方應盡量采用單項索賠，隨申報、單項解決、逐月支付，把索賠款的支付納入按月支付的軌道，同工程進度的結算支付同步處理，如承包方采用一次性索賠那么會： (1)索賠額巨大，談判難度大，大多以犧牲承包方利益為終。 (2)許多干擾事件攪和在一起，事過境遷，事件的原因、責任、影響的分析很困難，索賠報告的起草、審閱、評價難度大。 (3)文檔管理任務重，人員變化大。 (4)影響資金周轉(zhuǎn)和施工進度，進而影響工程質(zhì)量和雙方的合作。 承包方盡量減少“一次性索賠，必須建立定期款協(xié)商機制。一般在合同中并沒有明確具體的索賠協(xié)商機制，承包方應在合同履約期要求業(yè)主定期舉行價款協(xié)商會議，將不能在月算中解決的

14、索賠問題集中面對面地解決。 3.2.3合理確定索賠金額的大小、按時提交高質(zhì)量的索賠報告 對于索賠金額，承包方必須綜合考慮多方面的，絕不能單純從某一個方面下結論，確定前承包方必須屢次召開專門會議匯總、分析各個方面的情況，在合理的范圍內(nèi)確定索賠的最大金額，如一個工程承包方本可以索賠300萬元，假設只索賠了250萬元，看似成功了，實際是失誤。 在施工索賠業(yè)務中，索賠報告書的質(zhì)量和水平對索賠成敗關系密切，一項符合合同要求的索賠，如果承包方索賠報告書寫得不好，例如，對索賠權論證不力，索賠證據(jù)缺乏，索賠計算有誤等等，承包方會失去索賠中的有利地位和條件，輕那么使索賠大打折扣，重那么使索賠失敗。 4.結論 新

15、形勢下的我國建筑市場已經(jīng)日趨法制化和標準化，我國的建筑市場競爭越來越劇烈，施工索賠直接影響承包方的利潤，承包方依法科學地處理施工索賠問題是新形勢下承包方維護自身利益的一種必要手段。 索賠是一把雙刃劍，即可給承包方帶來豐厚的收益，也會給承包方帶來麻煩。可以說索賠直接影響著施工企業(yè)的生存開展。因此，本文從承包方角度考慮索賠的成功率，建議承包方要想成功的進行索賠，承包方應分析目前索賠的現(xiàn)狀并總結現(xiàn)狀中有存在的問題，將索賠的策略和技巧靈活的應用，注重施工索賠人員的管理和相關條款的改良，只要承包方在工程施工中按合同辦事，按設計施工，符合標準要求，保質(zhì)、保量、按期完成各項工程任務，承包方就不會給業(yè)主造成反索賠的時機，建設管理部門要加強對索賠的宣傳，加強索賠管理信息化建設和培養(yǎng)優(yōu)秀的施工索賠管理人才，改善索賠的落后水平。 參考文獻： 【1】 成虎.建筑工程合同管理與索賠.東南大學出版社 【2】 劉文奇.淺議建設施工的索賠J.陜西建筑.2021年3月第7期 【3】 湯燕群.工程索賠在我國的現(xiàn)狀及開展.中南林學院2003年