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文檔簡介

1、第1章 建設工程基本法律知識(13年10年:16分,24分,22分,28分)一、建設工程法律體系(2分,0分,1分,3分)(一)法律體系的基本框架(略)(二)法的形式和效力層級 1、法的形式(1)憲法:全國人大;(2)法律:全國人大及其常委會;(“法”)(3)行政法規(guī):國務院;(“條例”)(4)地方性法規(guī):省人大及其常委會、省會所在的市人大及其常委會、國務院批準的較大的市人大及其常委會;(“條例”)(5)部門規(guī)章:國務院各部、委、中國人民銀行、審計署(“辦法”、“規(guī)定”)(6)地方政府規(guī)章:省政府、省會所在的市政府、國務院批準的較大的市政府;(7)國際條約注:行政規(guī)章包括部門規(guī)章和地方政府規(guī)章

2、2、法的效力等級。(1)上位法優(yōu)于下位法:安全生產(chǎn)法優(yōu)于安全生產(chǎn)管理條例憲法法律行政法規(guī)地方性法規(guī)(部門規(guī)章)地方政府規(guī)章(2)特別法優(yōu)于一般法:招標投標法優(yōu)于合同法(3)新法優(yōu)于舊法:物權法優(yōu)于擔保法(4)特殊情況1)法律之間對同一事項新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致,不能確定如何適用時,由全國人大常委會裁決;(注:制定機關裁決)2)行政法規(guī)之間對同一事項新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致,不能確定如何適用時,由國務院裁決;(注:制定機關裁決)3)地方性法規(guī)、規(guī)章新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時,由制定機構裁決;(注:制定機關裁決)4)地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項規(guī)定不一致,不能確定如

3、何適用時,由國務院提出意見。國務院認為適用地方性法規(guī)的,應當決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定;認為適用部門規(guī)章的,應當提請全國人大常委會裁決;(注:人大與政府相互制約)5)部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致時,由國務院裁決。6)根據(jù)授權制定的法規(guī)與法律規(guī)定不一致,不能確定如何適用時,由全國人大常委會裁決。(5)備案和審查(三)建設法律、行政法規(guī)和相關法律的關系1、建設行政法律關系:勘察、設計、施工、驗收監(jiān)督2、建設民商事法律關系:建設工程合同法律關系問:審計結論對合同效力有無影響?注:行政行為不一定影響合同法律關系的效力二、建設工程法人制度(1分,0分,2分,0分)

4、(一)法人應具備的條件1、法人成立的條件1)依法成立;2)有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費;3)有自己的名稱、組織機構和場所;4)能夠獨立承擔民事責任(注:法人與其他組織最主要的區(qū)別)法定代表人:依據(jù)法律或法人章程行使職權法人住所:主要辦事機構所在地2、法人的分類1)企業(yè)法人:工商部門登記之日成立2)非企業(yè)法人:機關(行政)法人;事業(yè)法人;社會團體法人(注:教材稱為“社團法人”不對)(不需要登記的:成立之日;需要登記的:登記之日)(二)法人在建設工程中的地位和作用1、法人是建設工程在的基本主體2、確立了建設領域國有企業(yè)的所有權和經(jīng)營權的分離(三)企業(yè)法人與項目經(jīng)理部的法律關系1、項目經(jīng)理部不具有法人資格,

5、是法人的非常設下屬機構2、項目經(jīng)理是企業(yè)法人授權在建設工程施工項目上的管理者3、項目經(jīng)理是施工企業(yè)內(nèi)部的崗位職務,不是法定代表人4、項目經(jīng)理部行為的法律后果由企業(yè)法人承擔三、建設工程代理制度(3分,3分,3分,1分)(一)代理的法律特征1、在代理權限范圍內(nèi)實施代理行為2、以被代理人的名義實施代理行為3、是具有法律意義的行為4、代理行為的法律后果歸屬于被代理人(二)代理的種類1、委托代理(注:建設工程多為委托代理)2、法定代理3、指定代理(三)代理行為的設立和終止1、代理行為的設立(1)建設工程的承包活動不得委托代理(禁止轉包和肢解分包)(2)取得法定資格方可從事的建設工程代理行為(如招標代理)

6、(3)委托代理的產(chǎn)生:授權委托書2、建設工程代理行為的終止(1)委托代理的終止情形:1)被代理人死亡和取得或恢復行為能力委托代理不一定終止2)委托人和受托人都可以隨時解除合同,但除不可歸責于該當事人外,應賠償損失(四)代理人和被代理人的權利、義務及法律責任1、轉托代理(復代理)責任(1)經(jīng)被代理人的同意:被代理人承擔;(2)不經(jīng)被代理人同意,代理人承擔(例外:緊急情況下,為了保護被代理人的利益時,由被代理人承擔)。2、無權代理(1)無權代理情形:自始未授權;超越代理權;代理權終止(2)無權代理責任1)追認時:被代理人承擔(本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的,視為同意)2)不追認

7、時,行為人承擔。3、表見代理(1)構成:1)存在足以使相對人相信行為人有代理權的事實或理由;2)本人存在過失;3)相對人為善意(2)法律后果:產(chǎn)生有權代理的后果,由本人承擔責任3、不當或違法代理應承擔連帶責任(1)委托書授權不明:被代理人應當向第三人承擔民事責任,代理人負連帶責任。(2)代理人和第三人惡意串通:代理人和第三人負連帶責任。(3)第三人知道行為人是無權代理:還與行為人實施民事行為給他人造成損害,由第三人和行為人負連帶責任。(4)代理違法事項:代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的,或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的,由被代理人和代理人負連帶責任。4、 建設工

8、程物權制度(1分,6分,4分,6分)物權,是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利,包括所有權、用益物權和擔保物權。(一)物權的法律特征1、支配權2、絕對權(義務主體不特定)3、財產(chǎn)權4、排他性(“一物一權”)注:正確理解“一物一權”:所有權與他物權可以并存;用益物權和擔保物權可以并存;兩個擔保物權可以并存;兩個用益物權不能并存。(二)物權的種類1、所有權(占有、使用、收益、處分)2、用益物權3、擔保物權(抵押、質(zhì)押、留置)(三)土地所有權、建設用地使用權和地役權1、土地所有權:國家所有和集體所有城市土地屬于國家所有;農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地,除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外,屬于集體所有;

9、宅基地、自留地、自留山,屬于集體所有。2、建設用地使用權(1)建設用地使用權的設立)設立范圍:可地表、地上或者地下分別設立。新設立的建設用地使用權,不得損害已設立的用益物權。)設立方式:出讓;劃撥。(注:轉讓不是設立方式)注:建設用地使用權自登記時設立;登記機構應當向使用權人發(fā)放建設用地使用權證書。(2)建設用地使用權的流轉、續(xù)期和消滅1)流轉:采書面形式;申請變更登記;“房隨地走”。2)續(xù)期:住宅:自動續(xù)期;非住宅建設用地:依法辦理。3)消滅:出讓人及時辦理注銷登記。3、地役權(按約定設立的用益物權)(1)地役權是用益物權,一般為有償取得(2)采書面形式訂立(3)地役權的產(chǎn)生不需要登記(4)

10、未登記不能對抗善意第三人。注:地役權與相鄰權的區(qū)別(四)物權的設立、變更、轉讓、消滅和保護1、不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅()登記生效(例外:國家所有權可不登記)()登記與合同效力的關系:1)不登記不轉移物權,但不影響合同的效力;2)拒絕登記要承擔違約責任 2、動產(chǎn)交付(1)動產(chǎn)自交付生效(2)注意:船舶、航空器、機動車未經(jīng)登記,不得對抗善意第三人。5、 建設工程債權制度(3分,2分,3分,3分)1、債的基本法律關系(1)債權的義務人是特定的(2)債權是相對權(主體相對性、內(nèi)容相對性、責任相對性)2、債的發(fā)生根據(jù)(1)合同合同是引起債權債務關系發(fā)生的最主要、最普遍的根據(jù)。(2)侵權1)建

11、筑物、構筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落責任:所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的,承當承擔侵權責任。所有人、管理人或者使用人賠償后,有其他責任人的,有權向其他責任人追償。2)建筑物、構筑物或者其他施設倒塌責任:建設單位與施工單位承擔連帶責任。建設單位、施工單位賠償后,有其他責任人的(注:基于合同),有權向其他責任責任人追償。因其他責任人的原因造成損害的,由其他責任人承擔侵權責任。3)建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成損害責任:難以確定具體侵權人的,除能夠證明自己不是侵權人的外,由可能加害的建筑物使用人給予補償。4)注意侵權責任與合同責任的區(qū)分:1)沒有合同

12、關系的,首先考慮侵權之債;2)造成人身傷害的,肯定是侵權之債;3)沒有合同而造成財產(chǎn)損害的,首先考慮侵權之債。(3) 無因管理1) 沒有法定或約定義務管理他人事務;2) 管理事務支出的必要費用由本人(被管理人承擔)(4) 不當?shù)美?) 沒有法定或約定義務獲得利益;2) 所獲利益應當返還。、建設工程債的常見種類(1)施工合同債(2)買賣合同債(3)侵權之債6、 建設工程知識產(chǎn)權制度(1分,2分,1分,0分)(一)知識產(chǎn)權基本特征: 1、人身權和財產(chǎn)權的雙重性質(zhì); 2、專有性; 3、地域性; 4、期限性。(二)專利權1、保護對象:發(fā)明、實用新型、外觀設計2、授予專利權的條件:(1)發(fā)明和實用新型:

13、新穎性;創(chuàng)造性;實用性;(2)外觀設計:新穎性;富有美感和適于工業(yè)應用。()保護期限:發(fā)明20年;實用新型和外觀設計10年。(三)商標權1、商標可分為商品商標和服務商標2、商標不經(jīng)注冊也可以使用3、商標注冊人享有商標專用權4、商標有效期為10年,自核準注冊之日起算;應當在期滿前12個月(注:教材新變化)內(nèi)申請續(xù)展注冊,在此期間未能提出申請的,可以給予6個月的寬限期,可以無數(shù)次續(xù)期。5、商標可以轉讓和許可使用商標可以與企業(yè)或者商譽同時轉讓,也可以單獨轉讓。 (四)著作權1、建設工程活動中常見的著作權作品(1)文字作品(招投標文件);(2)建筑作品;(3)圖形作品(工程設計圖、產(chǎn)品設計圖)2、著作

14、權主體(1)單位作品(招標文件、投標文件):著作權歸單位,單位承擔責任;(2)職務作品原則:著作權歸作者,個人承擔責任;單位有優(yōu)先使用權;兩年內(nèi)未經(jīng)單位同意不得許可第三人以相同方式使用例外:著作權歸單位,作者有署名權。如:設計圖、施工圖、地圖、計算機軟件(3)委托作品的著作權歸屬:有約定按照約定;沒有約定歸受托人享有。3、著作權的保護期限:(1)作者的署名權、修改權、保護作品完整權不受限制;(2)自然人:終生加死后50年(包括發(fā)表權);合同作品:最后一方死亡后50年(3)法人:首次發(fā)表后50年;50年內(nèi)未發(fā)表的,不再受保護。4、知識產(chǎn)權侵權賠償數(shù)額的確定方法(1)權利人的實際損失; (2)侵權

15、人的侵權所得;(3)許可使用費的合理倍數(shù);(4)法定賠償金(專利:1萬元以上100萬元以下;著作權:50萬元以下)7、 建設工程擔保制度(3分,5分,5分,3分)(一)擔保概述擔保方式:保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金在工程建設活動中常見的擔保形式有:預付款支付擔保、投標擔保、履約擔保和工程款支付擔保。保證的擔保人只能是第三人;抵押和質(zhì)押的擔保人可以是債務人也可以是第三人;留置和定金的擔保人只能是債務人。擔保合同是主合同的從合同,主合同無效,擔保合同無效。(二)保證1、保證合同保證合同的當事人:債權人與保證人??梢跃蛦蝹€主合同分別訂立保證合同,也可以訂立最高額保證合同。2、保證方式 保證的方式分為

16、:一般保證和連帶責任保證。當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的,按照連帶責任保證承擔保證責任。(1)一般保證 先訴抗辯權:一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁,并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前,對債權人可以拒絕承擔保證責任。(2)連帶責任保證 連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的,債權人可以要求債務人履行債務,也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。3、保證人的資格條件(1)國家機關不得為保證人,但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸的除外。(2)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。(3)企業(yè)法

17、人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的,可以在授權范圍內(nèi)提供保證。4、保證責任(1)保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。保證合同另有約定的,按照約定。(2)保證人承擔保證責任后,有權向債務人追償。5、保證期間(1)一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的,保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的,債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任。(2)保證期間的合同變更1)主債權轉讓:保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔保證責任。保證合同另有約定的,按照約定。2)主債務轉讓

18、:應當取得保證人書面同意,保證人對未經(jīng)其同意轉讓的債務,不再承擔保證責任。債權人與債務人協(xié)議變更主合同的,應當取得保證人書面同意,未經(jīng)保證人書面同意的,保證人不再承擔保證責任。(注:依擔保法解釋,保證人仍應在原擔保范圍內(nèi)承擔責任。)保證合同另有約定的,按照約定。6、建設工程施工常見的保證種類(1)施工投標保證金(投標人向招標人提交)(2)施工合同履約保證金(中標人向招標人提交)(3)工程款支付擔保(招標人向中標人提交)(4)預付款擔保(預付款擔保預付款)(注:教材新增)(三)抵押1、抵押人:可以是債務人,也可以是第三人。2、抵押的特點:不轉移對財產(chǎn)的占有。3、不得抵押的財產(chǎn):(1)土地所有權;

19、(2)集體土地使用權;(注:“四荒”土地可以抵押)(3)事業(yè)單位、社會團體的公益設施;(4)權屬不明或有爭議的財產(chǎn);(5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)4、抵押權的產(chǎn)生(1)不動產(chǎn)登記生效:在建建筑物;土地使用權;城市房地產(chǎn);林木;(2)動產(chǎn)登記對抗:航空器、船舶、車輛。未經(jīng)登記不能對抗善意第三人。(3)抵押權的產(chǎn)生與抵押合同效力的區(qū)分抵押合同自簽字蓋章時生效;不動產(chǎn)抵押權自登記時產(chǎn)生。5、抵押的效力(1)抵押物的轉讓應經(jīng)抵押權人同意(教材 “通知抵押權人” 錯誤)(2)抵押權不得與債權分離單獨轉讓6、抵押權的實現(xiàn)債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形,抵押權人可以與抵押人協(xié)議

20、以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。注意:折價不需要通過法院;拍賣和變賣只能通過法院。7、抵押清償?shù)捻樜唬?)抵押權(注:不是抵押合同,教材錯誤)登記生效時:依登記先后;順序相同時,按比例清償;(2)抵押權登記對抗時:已登記的優(yōu)先于未登記;都未登記時,依合同成立先后;順序相同時,按比例清償。(四)質(zhì)權 1、質(zhì)押與抵押的區(qū)別:質(zhì)押轉移占有,抵押不轉移占有;2、質(zhì)押的分類:動產(chǎn)質(zhì)押和權利質(zhì)押3、可質(zhì)押的權利(1)匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單(2)依法可轉讓的股份、股票(3)依法可轉讓的商標權、專利權、著作權中的財產(chǎn)權(4)應收賬款(五)留置權1、法定權利2、留

21、置財產(chǎn):只能是動產(chǎn)。3、合法占有才可以留置。4、權利沖突規(guī)則:同一動產(chǎn)上已設立抵押權或者質(zhì)權,該動產(chǎn)又被留置的,留置權人優(yōu)先受償5、留置期:不能少于兩個月(鮮活易腐的動產(chǎn)除外)。6、可以在合同中約定不得留置的物。(六)定金1、定金罰則:給付定金的一方不履行債務,無權要求返還定金;接受定金的一方不履行債務,應當雙倍返還定金。2、主合同無效,則定金合同也無效。3、定金合同從實際交付定金之日起生效。4、注意定金不得超過主合同標的額的20%。8、 建設工程保險制度(1分,2分,0分,3分)(一)保險合同1、保險合同當事人:保險人和投保人。2、保險合同關系人:被保險人和受益人。2、保險合同的分類(1)財

22、產(chǎn)保險合同與人身保險合同1) 財產(chǎn)保險合同:財產(chǎn)損失保險合同和責任保險合同2)人身保險合同人身保險合同可分為人壽保險合同、健康保險合同和傷害保險合同。在工程建設領域常見的人身保險是建筑意外傷害保險。(二)保險索賠(略)(三)工程建設領域常見保險種類1、建筑工程一切險和安裝工程一切險建筑工程一切險承保各類土木建筑工程,如房屋、公路、鐵路、橋梁、隧道、堤壩、電站、碼頭、飛機場等工程,在建造過程中因自然災害或意外事故所導致的損失。工程一切險的投保人既可以是業(yè)主建設單位,也可以是承包商施工單位。但施工合同范本中則規(guī)定發(fā)包人應當為建設工程辦理保險,支付保險費用。工程一切險承保損失一般包括兩部分:物質(zhì)損失

23、部分和第三者責任部分2、建筑意外傷害保險建筑意外傷害保險,是我國強制要求施工單位必須投保的險種。(注:建筑法第48條修改為:“建筑施工企業(yè)在保證職工參加工傷保險的基礎上,可以為從事危險作業(yè)的職工辦理意外傷害保險,支付保險費。”因此,意外傷害險不再是強制性保險)施工單位應當為施工現(xiàn)場從事危險作業(yè)的人員辦理意外傷害保險。意外傷害保險費由施工單位支付。實行施工總承包的,由總承包單位支付意外傷害保險費。意外傷害保險期限自建設工程開工之日起至竣工驗收合格止。(四)保險經(jīng)紀人和保險代理人區(qū)別:保險代理人受保險公司委托;保險經(jīng)紀人受投保人委托。9、 建設工程法律責任制度(1分,6分,2分,2分)(一)法律責

24、任的基本種類:違憲法律責任、刑事法律責任、民事法律責任;行政法律責任和國家賠償責任(二)建設工程民事責任的種類及承擔方式1、民事責任的種類:違約責任和侵權責任。2、民事責任的承擔方式:停止侵害;排除妨礙;消除危險;返還財產(chǎn);恢復原狀;修理、重作、更換;賠償損失;支付違約金;消除影響、恢復名譽;賠禮道歉。3、建設工程民事責任的主要承擔方式(1)返還財產(chǎn)(2)修理(3)賠償損失(4)支付違約金(三)建設工程行政責任的種類及承擔方式1、行政處罰行政處罰法規(guī)定:警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財務;責令停產(chǎn)停業(yè);暫扣或者吊銷許可證,暫扣或吊銷執(zhí)照;行政拘留;法律行政法規(guī)規(guī)定的其他等。我國工程建設領域

25、的法律、行政法規(guī)所設定的行政處罰種類主要有警告、罰款、沒收違法所得、責令限期改正、責令停業(yè)整頓、取消一定期限內(nèi)參加依法必須進行招標的項目的投標資格、責令停止執(zhí)業(yè)、降低資質(zhì)等級、吊銷資質(zhì)證書(同時吊銷營業(yè)執(zhí)照)、責令停止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)資格證書或其他許可證、執(zhí)照等2、行政處分行政處分也是一種行政責任形式。行政處分。即由國家機關、企事業(yè)單位對其工作人員違反行政法規(guī)或政紀的行為所實施的制裁。行政處分分為:警告、記過、記大過、降級、撤職、開除。(四)建設工程刑事責任的種類及承擔方式1、刑罰種類主刑:管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑。附加刑:罰金、剝奪政治權利、沒收財產(chǎn)、驅逐出境。注意罰金與罰款的區(qū)別

26、。2、建設工程常見犯罪(1)工程重大安全事故罪:違反國家規(guī)定,降低工程質(zhì)量標準,造成重大安全事故的行為。(2)重大責任事故罪:生產(chǎn)作業(yè)中違反安全管理規(guī)定,或者強令他人違章冒險作業(yè),因而發(fā)生重大傷亡事故或其他嚴重后果。(3)重大勞動安全事故罪(注:新增) 安全生產(chǎn)設施或者安全生產(chǎn)條件不符合國家規(guī)定,因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果(4)串通投標罪 第2章 施工許可法律制度(11分,7分,9分,6分)一、建設工程施工許可制度(5分,4分,4分,2分)(一)施工許可證的適用范圍1、需要辦理施工許可證的適用范圍(1)申請施工許可證的主體:建設單位 (2)施工許可證的頒發(fā)部門:縣級以上建設行政主

27、管部門 2、 不需辦理施工許可證建設工程(1)國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程(工程投資額在30萬元以下或者建筑面積在300平方米以下的建筑工程)(2)作為文物保護的工程(3)搶險救災工程(4)臨時性建筑(5)軍用房屋建筑(軍用房屋建設工程是否實行施工許可,由國務院、中央軍委另行規(guī)定。)(6)按照國務院規(guī)定的權限和程序批準開工報告的建筑工程(注:辦理開工報告的建設工程,不再領取施工許可證。)(二)實行開工報告制度的建設工程1、公路建設項目已由開工報告制度改為施工許可制度2、國務院規(guī)定的開工報告制度,不同于建設監(jiān)理中的開工報告制度(1)性質(zhì)不同:前者是行政許可制度;后者是監(jiān)理單位對

28、施工單位開工準備工作的認可(2)主體不同:前者是建設單位向政府主管部門申報;后者是施工單位向監(jiān)理單位提出(3)內(nèi)容不同:前者是建設單位應具備的開工條件;后者是施工單位應具備的開工條件(三)申請施工許可證的條件 1、已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準手續(xù)(注:取得了土地使用權證); 2、在城市規(guī)劃區(qū)的建筑工程,已經(jīng)取得規(guī)劃許可證;(注意建設用地規(guī)劃許可證與建設工程規(guī)劃許可證的區(qū)別) 3、需要拆遷的,其拆遷進度符合施工要求; 4、已經(jīng)確定建筑施工企業(yè); 5、有滿足施工需要的施工圖紙及技術資料;(施工圖設計文件已經(jīng)按規(guī)定進行了審查) 6、有保證工程質(zhì)量和安全的具體措施;(按照規(guī)定應該委托監(jiān)理的工程已委托監(jiān)理

29、) 7、建設資金已經(jīng)落實;(建設工期不足一年的,落實工程合同價的50%,超過一年的為30%)8、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。(如公安機關的消防審核)(四)延期開工、核驗和重新辦理批準的規(guī)定1、申請延期的規(guī)定建設單位應當自領取施工許可證之日起3個月內(nèi)開工。因故不能按期開工的,應當向發(fā)證機關申請延期:延期以兩次為限,每次不超過3個月。既不開工又不申請延期或者超過延期時限的,施工許可證自行廢止。2、核驗施工許可證的規(guī)定在建的建筑工程因故中止施工的,建設單位應當自中止施工之日起1個月內(nèi),向發(fā)證機關報告,并按照規(guī)定做好建筑工程的維護管理工作。建筑工程恢復施工時,應當向發(fā)證機關報告;中止施工滿1年的工程

30、恢復施工前,建設單位應當報發(fā)證機關核驗施工許可證。 3、重新辦理開工報告的規(guī)定 按照國務院有關規(guī)定批準開工報告的建筑工程,因故不能按期開工或者中止施工的,應當及時向批準機關報告情況,因故不能按期開工超過6個月的,應當重新辦理開工報告的批準手續(xù)。4、 違法行為應承擔的法律責任(略)2、 施工企業(yè)從業(yè)資格制度(2分,3分,3分,2分)(一)企業(yè)資質(zhì)的法定條件和等級1、施工企業(yè)資質(zhì)的法定條件(1)有符合規(guī)定的注冊資本;特級:注冊資本3億元以上,凈資產(chǎn)3.6億元以上;一級:注冊資本5000萬元以上,凈資產(chǎn)6000萬元以上;二級:注冊資本2000萬元以上,凈資產(chǎn)2500萬元以上。(2)有符合規(guī)定的專業(yè)技

31、術人員;(3)有符合規(guī)定的技術裝備;(4)有符合規(guī)定的已完成工程業(yè)績。2、施工企業(yè)的資質(zhì)序列、類別和等級(1)序列:施工總承包、專業(yè)承包和勞務分包。(2)資質(zhì)類別和等級:總承包:每個資質(zhì)類別劃分3至4個資質(zhì)等級,即特級、一級、二級或特級、一級至三級。(三)施工企業(yè)的資質(zhì)許可(四)施工企業(yè)資質(zhì)證書的申請、延續(xù)和變更1、資質(zhì)證書有效期為5年;期滿前60日辦理延續(xù)手續(xù);延續(xù)期也是5年。2、工商變更手續(xù)后30日內(nèi)辦理資質(zhì)證書變更手續(xù)。3、合并、分立、改制的資質(zhì)辦理(1)合并:可承繼合并前各方中較高的資質(zhì)等級。(2)分立:根據(jù)實際達到的資質(zhì)條件核定。(3)改制:改制后不符合標準的,按實際達到的資質(zhì)標準重

32、新核定;資質(zhì)條件不發(fā)生變化的,按申請資質(zhì)證書變更辦理。4、企業(yè)資質(zhì)證書的撤回、撤銷和注銷(1)撤回:企業(yè)取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)后不再符合相應資質(zhì)條件(2)撤銷(許可機關的原因)(3)注銷(程序問題)(五)外商投資建筑企業(yè)的規(guī)定(略)三、禁止無資質(zhì)或越級承攬工程的規(guī)定1、禁止無資質(zhì)承攬工程實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的,人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的,法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人,發(fā)包人只在欠付工程價款的范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。2、禁止越級承攬工程(1)聯(lián)合承包:同專業(yè)應“就低不就高”(2)分包:禁止擴大勞務分包3、禁止以他企業(yè)或他企業(yè)以本企

33、業(yè)名義承攬工程(四)違法責任1、允許或他單位或個人以本單位名義承攬工程:連帶責任2、轉包或違法分包:連帶責任3、 建造師注冊執(zhí)業(yè)制度(4分,0分,2分,2分)(一)建設師的注冊1、取得一級建造師:通過聘用單位向工商注冊所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設行政主管部門提出注冊申請,由國務院建設主管部門核發(fā)注冊證書。2、沒有取得建造師注冊證書和執(zhí)業(yè)印章,不得擔任大中型建設工程項目的施工單位項目負責人,不得以注冊建造師的名義從事相關活動。1、注冊類型(1)初始注冊:自資格證書簽發(fā)之日起3年內(nèi)提出申請,逾期未申請者,須符合本專業(yè)繼續(xù)教育的要求后方可申請初始注冊。(2)延續(xù)注冊:有效期屆滿前30日前;

34、有效期3年。(3)增項注冊(4)變更注冊:仍延續(xù)原注冊有效期。變更注冊不及時由單位承擔責任2、不予注冊的情形(1)不具備完全民事行為能力;(2)申請在兩個或兩個以上單位注冊;(3)未達到注冊建造師繼續(xù)教育要求;(4)受到刑事處罰,刑事處罰尚未執(zhí)行完畢;(5)因執(zhí)業(yè)活動受到刑事處罰,自刑事處罰執(zhí)行完畢之日起至申請注冊之日止不滿5年;(6)因前款規(guī)定以外的原因受到刑事處罰,自刑事處罰執(zhí)行完畢之日起至申請注冊之日止不滿3年;(7)被吊銷注冊證書,自處罰決定之日起至申請注冊之日止不滿2年;(8)在申請注冊之日前3年內(nèi)擔任項目經(jīng)理期間,所負責項目發(fā)生過重大質(zhì)量和安全事故;(9)申請人的聘用單位不符合注冊

35、單位要求;(10)年齡超過65周歲;(11)法律、法規(guī)規(guī)定不予注冊的其他情形。(二)建造師的受聘單位和執(zhí)業(yè)崗位范圍1、受聘單位(1)取得資格證書的人員應受聘于一個具有建設工程勘察、設計、施工、監(jiān)理、招標代理、造價咨詢等一項或多項資質(zhì)的單位,經(jīng)注冊后方可從事相應的執(zhí)業(yè)活動(2)擔任施工單位的項目負責人的,應受聘并注冊于一個具有施工資質(zhì)的企業(yè)。2、執(zhí)業(yè)范圍(1)一級建造師和二級建造師注冊后都可全國范圍執(zhí)業(yè)。(2)不得同時擔任兩個及以上建設工程施工項目負責人。發(fā)生下列情形之一的除外:第一,同一工程相鄰分段發(fā)包或分期施工的;第二,合同約定的工程驗收合格的;第三,因非承包方原因致使工程項目停工超過120

36、天(含),經(jīng)建設單位同意的。(三)建造師的基本權利和義務(四)違法行為應承擔的法律責任因過錯造成質(zhì)量事故的,責令停業(yè)1年;造成重大質(zhì)量事故的,吊銷執(zhí)業(yè)資格證書,5年內(nèi)不予注冊;情節(jié)特別惡劣的,終身不予注冊。 第三章建設工程發(fā)承包法律制度(15分,11分,19分,20分)一、建設工程招標投標制度(5分,8分,9分,13分)(一)建設工程法定招標的范圍、招標方式和交易場所1、必須招標的項目范圍(1)大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目;(2)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;(3)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。2、必須招標項目的規(guī)模標準(1)施工單

37、項合同估算價在200萬元人民幣以上的;(2)與建設工程有關的重要設備、材料等貨物的采購,單項合同估算價在100萬元人民幣以上的;(3)勘察、設計、監(jiān)理等服務的采購,單項合同估算價在50萬元人民幣以上的;(4)單項合同估算價低于第1、2、3項規(guī)定的標準。但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的。 3、可以不進行招標的工程建設項目(1)招標投標法第66條:涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者屬于利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農(nóng)民工等特殊情況,不適宜進行招標的項目,按照國家有關規(guī)定可以不進行招標。1)涉及國家安全、國家秘密或者搶險救災而不適宜招標的;2)屬于利用扶貧資金實行以工代賑需要使用農(nóng)民工

38、的; (2)條例第9條:除招標投標法第六十六條規(guī)定的可以不進行招標的特殊情況外,有下列情形之一的,可以不進行招標:1)需要采用不可替代的專利或者專有技術;2)采購人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供;3)已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供;4)需要向原中標人采購工程、貨物或者服務,否則將影響施工或者功能配套要求; 5)國家規(guī)定的其他特殊情形。4、招標方式(1)公開招標:(2)邀請招標招標投標法實施條例規(guī)定:國有資金占控股或者主導地位的依法必須進行招標的項目,應當公開招標。但下列情形可以邀請招標1)項目技術復雜或有特殊要求,或受自然地域環(huán)境限制,只有少量幾

39、家潛在投標人可供選擇的;2)采用公開招標方式的費用占項目合同金額比例過大。(3) 總承包招標條例規(guī)定:以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標準的,應當依法進行招標。(4) 兩階段招標條例規(guī)定:對技術復雜或者無法精確擬定技術規(guī)格的項目,招標人可以分兩階段進行招標。第一階段,招標人執(zhí)照招標公告或者投標邀請書的要求提交不帶報價的技術建議,招標人根據(jù)提交的技術建議確定技術標準和要求,編制招標文件。第二階段,招標人向第一階段提交技術建議的投標人提供招標文件,投標人按照招標文件的要求提交包括最終技術方案和投標報價的投標文件。5、 建設工程招標投標

40、交易場所(1) 設區(qū)的市級以上地方人民政府可以根據(jù)實際需要,建立統(tǒng)一規(guī)范的招標投標交易場所。交易場所不得與行政監(jiān)督部門存在隸屬關系,不得以營利為目的(2)國家鼓勵利用信息網(wǎng)絡進行電子招標投標(二)招標基本程序1、履行項目審批手續(xù) (1)招標項目按照國家有關規(guī)定需要履行項目審批手續(xù)的,應當先履行審批手續(xù),取得批準。 (2)招標人應當有進行招標項目的相應資金或者資金來源已經(jīng)落實,并應當在招標文件中如實載明。(3)條例規(guī)定:按照國家有關規(guī)定需要履行項目審批、核準手續(xù)的依法必須進行招標的項目,其招標范圍、招標方式、招標組織形式應當報項目審批、核準 部門審批、核準2、委托招標代理機構(1)可以自行招標:

41、具有編制招標文件和組織評標能力(指招標人具有與招標項目規(guī)模和復雜程度相適應的技術、經(jīng)濟等方面的專業(yè)人員)注:依法必須招標的項目,自行招標應當向有關行政監(jiān)督部門備案(2)不得強制委托招標(3)招標代理機構可以承擔的招標事宜:招標人可以做的都可以代理(4)招標代理機構是依法設立、從事招標代理業(yè)務并提供相關服務的社會中介組織(5)招標代理機構與行政機關和其他國家機關不得存在隸屬關系或者其他利益關系(6)招標代理機構不得在所代理的招標項目中投標或者代理投標,也不得為所代理的招標項目的投標人提供咨詢(7)招標代理機構與招標人之間,是代理人和被代理人的關系。3、編制招標文件(1)招標文件應當包括招標項目的

42、技術要求、對投標人資格審查的標準、投標報價要求和評標標準等所有實質(zhì)性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款。 (2)對招標文件的要求 招標文件不得要求或者標明特定的生產(chǎn)供應者以及含有傾向或者排斥潛在投標人的其他內(nèi)容。(3)澄清或修改時間:招標人對已發(fā)出的招標文件進行必要的澄清或者修改的,應當在招標文件要求提交投標文件截止時間至少15日前,以書面形式通知所有招標文件收受人。(4)編制投標文件時間:依法必須招標的項目,自招標文件開始發(fā)出之日至投標人提交投標文件截止之日止,最短不得少于20日(5)條例規(guī)定:不得利用劃分標段限制或者排斥潛在投標人;依法必須招標的項目的招標人不得利用劃分標段規(guī)避招標(6)潛

43、在投標人或者其他利害關系人對招標文件有異議的,應當在投標截止時間10日前提出。招標人應當自收到異議之日起3日內(nèi)作出答復;作出答復前,應當暫停招標投標活動(7)投標有效期從投標人提交投標文件截止之日起計算。4、標底(1)招標人可以自行決定是否編制標底(2)一個招標項目只能有一個標底;標底必須保密。(3)編制標底的中介機構不得參加投標,也不得為該項目的投標人編制投標文件或者提供咨詢(4)招標人設最高限價的,應當在招標文件中明確最高投標限價或者最高投標限價的計算方法;招標人不得規(guī)定最低投標價格。(5)標底只能作為評標的參考,不得以投標報價是否接近標底作為中標條件,也不得以投標報價超過標底上下浮動范圍

44、作為否決投標的條件5、發(fā)布招標公告或投標邀請書(1)招標人應當按資格預審公告、招標公告或者投標邀請書規(guī)定的時間、地點出售招標文件。資格預審文件和招標文件自出售之日起至停止出售之日止,最短不得少于5日。(2)招標人發(fā)售資格預審文件、招標文件收取的費用應當限于補償印刷、郵寄的成本支出,不得以營利為目的。(3)招標人采用邀請招標方式的,應當向三個以上具備承擔招標項目的能力、資信良好的特定的法人或者其他組織發(fā)出投標邀請書。6、資格審查(1)資格預審 1)依法必須招標的項目提交資格預審申請文件的時間,自資格預審文件停止發(fā)售之日不得少于5日2) 國有資金占控股或主導地位的依法必須招標的項目,招標人應當組建

45、資格審查委員會審查資格預審申請文件3) 資格審查委員會及其成員應當遵守招標投標法和條例有關評標委員會及其成員的規(guī)定4) 資格預審結束后,應當及時向資格預審申請人發(fā)出資格預審結果通知書5) 未通過資格預審的申請人不具有投標資格,投標文件不予受理6) 通過資格預審的申請人少于3個的,應當重新招標7) 潛在投標人或其他利害關系人對資格預審文件有異議的,應當在提交資格預審申請文件截止時間2日前提出。招標人應當自收到異議之日起3日內(nèi)作出答復;作出答復前,應當暫停招標投標活動(2)資格后審1)進行資格預審的,一般不再進行資格后審,但招標文件另有規(guī)定的除外2)采取資格后審的,招標人應當在招標文件預先明確對投標人資格要求的條件、標準和方法,不得改變載明的資格條件或者以沒有載明的資格條件對投標人進行資格后審3)資格后審不合格的投標人的投標應作廢標處理7、開標(1)開標時間:招標文件確定的提交投標文件截止時間的同一時間公開進行;開標地點:招標文件中預先確定的地點(2)開標由招標人(招標代理機構)主持,邀請所有投標人參加。(注:投標人參加開標會是權利不是義務)開標時,由投標人或者其推選的代表檢查投標文件的密封情況,也可以由招

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