婦女平等就業(yè)權

1、1題題 目目 婦女的平等就業(yè)權 學學 院院 法學院 專專 業(yè)業(yè) 法 碩 學學 生生 王 鑫 學學 號號 4016140014 指導教師指導教師 張亮 2目 錄摘要.3前言.4一、婦女平等就業(yè)權的界定.5（一）婦女平等就業(yè)權的概念.5（二）婦女平等就業(yè)權的基本內容.51、堅決反對一切不公正的性別歧視.52、合理區(qū)別對待.6（三）婦女平等就業(yè)權的權利屬性.7二、婦女平等就業(yè)權的現(xiàn)狀.71、就業(yè)機會上的性別歧視.72、職業(yè)上的性別隔離.73、勞動待遇上的不平等.8三、婦女平等就業(yè)權憲法保障的意義.8（一）婦女平等就業(yè)權是人權憲法保障功能的重要組成部分.8（二）婦女享有平等就業(yè)權是實現(xiàn)男女平等的基礎性

2、權利.9四、美國女性就業(yè)權平等保護的經驗及其對中國的啟示.123摘摘 要要平等就業(yè)權是勞動者就業(yè)權利里面最為核心、最為重要和最為基礎的權利。但是,隨著勞動力市場供大于求,就業(yè)形勢日趨嚴峻,其中女性勞動者在就業(yè)中遭受歧視問題表現(xiàn)尤其突出。盡管我國政府先后出臺了一系列的法律法規(guī)來保護婦女的平等就業(yè)權,但是在現(xiàn)實的就業(yè)市場中由于諸多因素的限制仍然無法達到預期的效果。這侵害了憲法所保障的婦女的平等就業(yè)權。本文分為四個部分來探討我國的婦女平等就業(yè)權。第一章主要界定了婦女平等就業(yè)權的內涵。該章首先從勞動就業(yè)權入手得出婦女平等就業(yè)權的概念，接著分析了婦女平等就業(yè)權在憲法上的兩個權利屬性。第二章主要分析了我國

3、婦女平等就業(yè)權的現(xiàn)狀。第三章說明了婦女平等就業(yè)權憲法保障的重要意義。第四章通過對美國婦女就業(yè)權平等保護經驗的分析，為我國保護女性就業(yè)權益法律制度提供有益的借鑒。關鍵詞：平等就業(yè)權；婦女平等就業(yè)權。4前前 言言公民的勞動就業(yè)權是廣大勞動者賴以生存的基礎性權利，是公民勞動權的核心和基礎。勞動權作為最具有普遍意義的生存權，在人權體系分類中處于特別重要的地位。它不僅僅具有自由權、生存權、發(fā)展權的所有屬性，而且是后面三者得以實現(xiàn)的前提和重要條件。目前，我國還處于發(fā)展中國家，應該強調和重視的人權首先是公民的生存權，而勞動權是公民最重要的生存權。因此，國家能夠提供平等的就業(yè)權和公平的就業(yè)環(huán)境意義凸顯的特別重

4、大，它是保證每個公民能夠得以生存下來的最基本的條件。伴隨著經濟的全球化,勞動力市場供需矛盾加劇,如果沒有足以遏制就業(yè)歧視的對策,用人單位對女性的就業(yè)歧視就會日益嚴重,這將直接危及女性的就業(yè)權，女性享有平等就業(yè)權利是女性享有其他權利的基礎，是女性擁有自己獨立人格尊嚴的前提條件，是構建和諧社會實現(xiàn)人的體面勞動的必然要求。所以女性就業(yè)問題必須引起足夠的重視。然而在現(xiàn)實生活中女性的就業(yè)權屢遭侵害。根據(jù)一份全國性的調查問卷回饋顯示有 80%的女大學生在求職過程中遇到過性別歧視,有 34.4%的女生有多次被拒的經歷。同等條件下,女性簽約率低于男性 8 個百分點。目前很長一段時間里，我國婦女就業(yè)形式不容樂觀

5、，解決就業(yè)權不平等問題迫在眉睫。從我國女性就業(yè)權平等保護的法律實踐來看，我國女性就業(yè)權平等保護的法律制度不健全，女性就業(yè)權平等保護的實際效果不理想。缺乏有效的救濟手段。因此，本文通過對婦女平等就業(yè)權的角度研究，指出我國在保障婦女平等就業(yè)權的法律和實踐中所存在的問題，主張學習美國在保障婦女平等就業(yè)權方面的經驗，并結合本國的實際情況，提出改進和完善我國婦女平等就業(yè)權保障機制的建議。 5一、婦一、婦 女女 平平 等等 就就 業(yè)業(yè) 權權 的的 界界 定定鑒于平等就業(yè)權是公民的勞動就業(yè)權里最為核心、最為基本的權利，因此從勞動就業(yè)權來著手探討婦女平等就業(yè)權的含義。（一）婦女平等就業(yè)權的概念（一）婦女平等就

6、業(yè)權的概念就業(yè)權是勞動權的基礎和前提，沒有就業(yè)權，其他勞動權利根本就沒有辦法運行。就業(yè)權即獲得就業(yè)機會的權利，是指具有就業(yè)資格的公民能夠獲得從事有報酬或收入的職業(yè)性勞動的機會的權利，也就是具有機會將其勞動力與生產資料相結合的權利。就業(yè)權的主要內容包括就業(yè)競爭權、自由擇業(yè)權、平等就業(yè)權、職業(yè)安定權、公民就業(yè)保障權、土地承包經營權。 ”1而在這六個里面，平等就業(yè)權是其最重要、最核心的權利，是其他權利的基礎。是公民憲法上平等權在勞動就業(yè)領域的延伸和具體化。不分性別，人人都應該享有平等的就業(yè)權；不分男女，人人都能享有謀取工作機會的權利，享受平等和自由的就業(yè)。我國憲法雖然沒有明確規(guī)定就業(yè)平等權，但是憲法

7、第四十二條第一款規(guī)定“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。 ”而且第三十三條第二款又規(guī)定“中華人民共和國公民在法律面前一律平等。 ”因此我們可以推出公民在就業(yè)和職業(yè)方面應該享有平等的權利,那么什么是婦女的平等就業(yè)權呢？婦女平等就業(yè)權是指有勞動能力和意愿的婦女在就業(yè)方面享有同男性平等的權利。這種平等權體現(xiàn)在平等獲得就業(yè)機會、同等勞動付出獲得同樣的福利報酬、同等資歷和能力下?lián)碛型行酝瑯拥臅x升機會等各個方面。 ”（二）婦女平等就業(yè)權的基本內容（二）婦女平等就業(yè)權的基本內容1、堅決反對一切不公正的性別歧視。就業(yè)性別歧視是因為性別的不同而不是其他的因素遭到用人單位的區(qū)別對待，這種區(qū)別對待是女性處于一

8、種特別不利的地位。2因此要創(chuàng)造男女就業(yè)機會平等,必須反對就業(yè)和職業(yè)過程中存在的性別歧視現(xiàn)象,堅持反歧視原則。聯(lián)合國消除對婦女歧視宣言中寫道“人皆生而自由,其尊嚴及權利均各平等,且人人皆有權享受該宣言所載的一切權利和自由,無分輕重,包括不分性別”這也正是反歧視原則的國際法基礎。男女平等是一項基本的人權原則，而性別1 李步云國際人權法M.北京:高等教育出版社,2005 .220.2 張艷“反就業(yè)性別歧視及其法律對策”家事法研究,北京群眾出版社,2006 年版,第 122 頁。6歧視則是對其的違背。性別歧視分為直接和間接歧視。直接歧視指的是雇傭單位明明知道法律明文禁止的就業(yè)歧視行為而故意為之。間接歧

9、視是歧視事實的發(fā)生不是因為行為人明顯的歧視行為，而是因其所要求的規(guī)定、標準或慣常做法在表面上看來適合所有的男女兩性勞動者，但其適用的結果卻往往使得某一性別勞動者處于明顯不利的境地2、合理區(qū)別對待。婦女擁有平等就業(yè)權并不排斥合理的差別對待。因為平等具有相對性，平等并不是無差別。因為男女在先天的生理、體力以及后天的社會環(huán)境、歷史、環(huán)境等原因造成的不同，不可能做到和男性一樣被同樣對待，法律尤其是憲法如果無視這些情況的存在必然會造成平等原則掩蓋下的事實上的不平等。這是不合理、不公正的。因此，應允許合理的差別對待。合理差別對待具體到婦女平等就業(yè)權合理差別對待這個問題上，是針對婦女固有的不可更改的特點，在

10、法律上通過制定保護性的或者禁止性的規(guī)定，對孕期、產期以及撫育嬰兒期間的婦女的包括培訓、晉升以及公正條件、崗位調整在內的各種權利加以保障。差別性對待是必要的，只要這種原則是公平的、合理和正義的。但也不能超過必要的限度。因此，對婦女平等的憲法保護就有必要制定合理有度的原則。通?？梢栽试S的合理理由包括：“第一、法律對禁止歧視的范圍規(guī)定了有限的例外，如有些國家禁止就業(yè)中的性別歧視不包括退休金。第二、為了促進機會平等、防止歧視或對過去的歧視予以補償而專門設計的暫行特別措施(積極行動)。哪些是可以接受的，哪些是不可以接受的暫行措施，司法判例可幫助人們做出區(qū)別。第三、法律允許雇主對自己使用的某一錄用標準主張

11、正當職業(yè)資格。在不同的案件中雇主所主張的正當職業(yè)資格也不同，但是絕大多數(shù)國家的反歧視法都承認這一合理理由。 ”婦女的平等就業(yè)權，主要是指婦女與男性一樣享有平等的就業(yè)權利、就業(yè)機會和就業(yè)條件，禁止不公正的性別歧視。婦女的平等就業(yè)權是婦女實現(xiàn)其他法定社會權利及社會價值的前提和基礎，是婦女人權的重要內容之一，婦女在就業(yè)是否享有平等就業(yè)權，直接關系著勞動權的實現(xiàn)程度，也關系著其生存與發(fā)展的狀況，它是社會公平原則在勞動就業(yè)方面的集中體現(xiàn)，也是市場經濟平等競爭規(guī)則的內在要求。7（三）婦女平等就業(yè)權的權利屬性（三）婦女平等就業(yè)權的權利屬性首先婦女平等就業(yè)權是女性公民憲法上的平等權在勞動領域的延伸和具體化。

12、“法律面前人人平等”是憲法宣示的一條準則。但是，平等就業(yè)權到底屬于平等權？還是勞動權(內含就業(yè)權）？還是二者都有？對于平等權和就業(yè)權，平等就業(yè)權與二者都有不同程度的關聯(lián)。從本質上來說，婦女平等就業(yè)權屬于平等權。平等權沒有非常確定的內容，而是包含憲法規(guī)定的基本權利的所有方面。它要靠其他權利的行使才能夠體現(xiàn)出其存在和價值，沒有其他基本權利的實現(xiàn)，平等權就無法表現(xiàn)出來。 ”因此，就業(yè)平等權實質上是平等權， “平等就業(yè)權是公民的基本權利之一，是公民憲法上的平等權在勞動領域的延伸和具體化。 ”3其次婦女平等就業(yè)權是憲法上的一種積極權利，是女性群體必須通過國家的積極行為來實現(xiàn)其利益的一種權利。權利又分為消

13、極和積極權利。消極權利，是指個人不受國家或其他組織侵犯的自由。 積極權利是指個人有權向國家或他人索取財富、安全或者其他權益的正面能力。4傳統(tǒng)的憲法法律一直以保護消極權利為基礎。在國際人權體系中，第一代人權-公民權與政治權，主要強調個人享有免受國家干涉的自由，而第二代人權-經濟權、社會權與文化權，主要強調國家有對公民權利進行主動保護，從而采取積極措施進行保障的義務。而勞動就業(yè)權是屬于這里的第二代人權的。基于在全球化背景之下，中國也不會例外，所以婦女的平等就業(yè)權受到侵害后有權要求國家通過積極行為來進行救助來實現(xiàn)。所以，婦女平等就業(yè)權是婦女憲法平等權在勞動領域的延伸和具體化，是一種憲法上的積極權利，

14、是必須通過國家的積極救助行為來實現(xiàn)的權利。二、婦女平等就業(yè)權的現(xiàn)狀二、婦女平等就業(yè)權的現(xiàn)狀1、就業(yè)機會上的性別歧視。主要表現(xiàn)為:用人單位只招男性不招女性。學校招聘的單位中有相當一部分在招聘說明中寫道“男性優(yōu)先”,而所招聘崗位其實是兩性都可以完全勝任的。3 李明舜、林建軍.婦女人權的理論與實踐M.長春:吉林人民出版社,2005,176.4 張千帆.憲法學導論M.北京:法律出版社,2004.462-466.8很明顯的體現(xiàn)了用人單位對女性就業(yè)的歧視。對女性非常的不公平、不公正。2、職業(yè)上的性別隔離。某些就業(yè)領域，男性的就業(yè)人口過度集中，導致大部分女性被排除在這個就業(yè)領域之外。職業(yè)隔離有兩種：一種是橫

15、向隔離。男女兩性各自在部分行業(yè)高度集中，所占比例大大超過其在勞動力人口中所占的比例，形成所謂的“男性職業(yè)”與“女性職業(yè)” 。除橫向隔離之外，高低職位之間也存在著性別比例失調問題，這即是縱向隔離。3、勞動待遇上的不平等。不同身份的男女同工不同酬,或者從事等值工作的男女不能獲得等值報酬和福利待遇?；谛詣e在晉職、晉級等方面對兩性區(qū)別對待。盡管在勞動法實施以后,所有用人單位與職工全面實行勞動合同制度,在用人單位各類職工享有的權利是一樣的，但是,在現(xiàn)實中仍然存在編制外的臨時工,待遇一般只能達到正式工的三分之一,其中以女性居多。 。她們多數(shù)無社會保險,無權享受正式工的福利,在受到不公平解雇時不能進行有效

16、的救濟。三、三、 婦婦 女女 平平 等等 就就 業(yè)業(yè) 權權 憲憲 法法 保保 障障 的的 意意 義義 （一）（一） 、婦女平等就業(yè)權是人權憲法保障功能的重要組成部分、婦女平等就業(yè)權是人權憲法保障功能的重要組成部分“憲法不僅是一部普通的權利文件，而且是一部保護所有人權利的文件，是每一個理性人都能同意接受的社會契約 。憲法制定與修改的特別程序也表明憲法的宗旨是保護每個人的基本權利不受侵犯。 ” 人權的本質特征是自由和平等，人權中最重要的一項權利之一就是平等權。就業(yè)作為人的社會活動的非常重要的一部分，應該體現(xiàn)平等，也就是在就業(yè)求職的過程中，不分性別，女性求職者應享有同男性一樣平等的權利。生存作為人類

17、最基本的存在方式，在人權中應首先得到保障。而在社會上要生存下去，首先要有獲得生存物質的機會和能力，就業(yè)是獲取生存物質最基本的辦法。平等就業(yè)權是一項國際公認的基本人權。婦女在政治、經濟、文化、社會、家庭等領域享有與男子同等的權利，其特殊利益應受到保障，是需要靠國家維護和憲法保障的基本人權的一個重要組成部分。（二）（二） 、婦女享有平等就業(yè)權是實現(xiàn)男女平等的基礎性權利、婦女享有平等就業(yè)權是實現(xiàn)男女平等的基礎性權利9男女在性別方面的平等可以表現(xiàn)在政治、經濟、文化等很多個方面，但起到最為基礎作用的是經濟方面的平等。只有先在經濟方面跟男性平等了，才有能可能實現(xiàn)經濟獨立，從而才有可能擁有獨立的人格和尊嚴。

18、社會經濟、政治、文化的文明發(fā)展是男女共同推進的結果。因此，在女性求職就業(yè)的過程中，婦女應該享受有平等的就業(yè)權，但在現(xiàn)實的求職過程中卻會經?？吹綆в小爸徽心猩?、 “限男生”等的招聘信息。這樣的條件無疑限制了女性的就業(yè)機會，侵犯了女性的平等就業(yè)權。平等是當今世界普遍的憲法價值。因此這種對女性的歧視不僅對經濟的發(fā)展不利，而且還會侵犯女性的尊嚴。而勞動就業(yè)權與人的本質和尊嚴是必定不能分開的。如果婦女的勞動平等就業(yè)權受到不公正、不平等的待遇，那么必然侵犯女性的平等權，使其人格尊嚴受損，男女平等就更難實現(xiàn)。四、四、 美國女性就業(yè)權平等保護的經驗及其對中國的啟示美國女性就業(yè)權平等保護的經驗及其對中國的啟

19、示無論是中國還是美國在對女性權利保障和實現(xiàn)的過程中，女性就業(yè)權所面對的主要問題都一樣，就是體現(xiàn)在性別歧視上。消除性別歧視、實現(xiàn)女性就業(yè)機會平等一直是整個世界所共同關注的問題。比較兩國實現(xiàn)女性平等就業(yè)權的方法，可以發(fā)現(xiàn)中美兩國采取了兩種完全不同的解決方法。美國自 1964 年民權法頒布實施以來，很快形成了以憲法及其憲法判例、國會立法及其判例、行政命令和聯(lián)邦規(guī)章多層次的女性就業(yè)權平等保護的法律體系，全方位對女性的平等就業(yè)權予以保障，由此可以看出美國一直走的是法制化的道路。而中國曾經在相當長的時期內依托的是政府推動的自上而下的男女平權運動和計劃經濟體制下“統(tǒng)包統(tǒng)配”的勞動用工制度，直到 20 世紀的

20、 80 年代才開始有所改變。從實際效果來看，中國的方法比起美國來在解決性別歧視的問題時似乎顯得更為徹底。在上個世紀的六、七十年代，女性的就業(yè)率達到空前的高度，但是從自 20 世紀 80 年代以來，隨著計劃經濟體制向市場經濟體制轉變，歧視女性的觀念又開始見漲。女性就業(yè)數(shù)量呈現(xiàn)下降趨勢。出現(xiàn)這種問題的原因是因為我國的法律保障不到位。由此可見在女性就業(yè)權的保護上，美國的做法更加值得借鑒。首先我們要完善和構建我國女性平等就業(yè)權的法律制度。 在制度構成方面，美國女性就業(yè)權平等保護的法律制度包括了實現(xiàn)女性就業(yè)機會平等的規(guī)范體系和提高女性整體就業(yè)水平的法律措施，其中，實現(xiàn)女性就業(yè)機會平等的規(guī)范體系顯得尤為突

21、出。自 1964 年民權法頒布實施以來，不歧視成為保障女性平等就業(yè)機會的基本原則，它被貫徹到了從雇傭前的招聘廣告10到聘用的具體過程直至最后的雇傭結果的評價整個過程。具體來看，民權法第七章、11246 號總統(tǒng)行政命令、平等就業(yè)機會委員會的就業(yè)性別歧視指導意見等規(guī)范性法律文件明確規(guī)定了在就業(yè)領域禁止歧視的具體要求、歧視的法律責任和救濟途徑，在具體案件的審理中形成的司法判例將禁止歧視原則實際區(qū)分為禁止差別對待原則和禁止差別影響原則，并建立了相應的判斷就業(yè)性別歧視的具體方法和舉證的基本規(guī)則，由此可以看出美國在實現(xiàn)女性平等就業(yè)機會方面的法律制度還是比較完備的，這樣的規(guī)則體系使女性的平等就業(yè)機會得到全面

22、的法律保障，在相當大的程度上消除了社會性別差異對女性就業(yè)權的影響。在處理女性生理性差異的問題上，美國法律也是更注重對女性就業(yè)機會的平等保護。在 1964 年民權法頒布實施后，給予就業(yè)女性特別保護的州法被廢止，1978 年的懷孕歧視法解決的是懷孕女性被歧視的問題，除了對女性產期和產后的職業(yè)保障方面給予了一定的特別保護之外，在美國法律中對就業(yè)女性特別保護的措施并不多見，甚至于在女性或胎兒的健康可能受到威脅的時候。從司法判例來看，美國法律是將選擇職業(yè)的自主權完全交給了女性自己，由女性自己來平衡就業(yè)機會與自己或胎兒健康之間的矛盾。美國法律為了解決由于社會性別歧視造成的女性在就業(yè)中的弱勢狀況，實施了針對

23、就業(yè)女性的積極行動計劃，以提高女性群體的就業(yè)水平。但是，出于對反向歧視的警惕和兩性就業(yè)利益的平衡，美國政府在對女性采取積極行動計劃時并不是大肆的使用，積極行動被控制在一定的限度內。和美國相比較，我國在女性就業(yè)權平等保護的制度建設方面仍然有許多需要改進的地方。在實現(xiàn)女性平等就業(yè)機會方面，和美國相比，我國保障女性就業(yè)機會平等的法律制度尚處于缺失狀態(tài)。主要體現(xiàn)在四個方面：立法上存在對女性直接歧視，主要體現(xiàn)在男女不同的退休年齡上。缺少防止就業(yè)中性別歧視發(fā)生的技術性規(guī)范。在雇傭過程中的每一個環(huán)節(jié)，求職者和用人單位分別享有哪些權利，承擔什么義務，尤其是在女性求職者處于弱勢的情況下，用人單位針對女性求職者可

24、以做什么，不能做什么，法律都應當做出具體明確的規(guī)定。然而我國很少有這樣的規(guī)定。就業(yè)性別歧視的糾紛發(fā)生后該用什么樣的法律標準來判斷是否是性別歧視我國沒有相關的規(guī)定。什么行為才算構成性別歧視，雇主和雇員應該承擔什么舉證責任我國法律沒有規(guī)定。實體法缺失的情況下，即使有相應的救濟程序，就業(yè)平等權遭受侵害的女性也沒有辦法通過這些途徑救濟。因為沒有法律依據(jù)做靠山。缺乏就業(yè)性別歧視應承擔的法律責任。雖然我們能找到相關的法律規(guī)定：勞動法第 98 條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定的11條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。 ”但是這種規(guī)定法律責任單一，而且在性別歧視的法律判斷標準不清的情況下，其追究用人單位侵犯女性平等就業(yè)權的法律責任的作用是非常有限的。我國在消除女性生理因素對女性平等就業(yè)權產生的不利影響方面主要采取了兩種保護措施。對就業(yè)女性的第一種保護措施是女性的職業(yè)禁忌。例如中華人民共和國勞動法第 59 條規(guī)定：“禁止安排女職工從事礦山井下、國家規(guī)定的第四級體力勞動強度的勞動和其他禁忌從事的勞動。 ” 曾經女性的職業(yè)禁忌在計劃經濟時代曾經起到了保護就業(yè)女性的作用，但現(xiàn)在看，女性的職業(yè)禁忌不僅起不到保護作用，反而妨礙了女性平等