民法中效力性規(guī)范類型化梳理淺談

1、民法中效力性規(guī)范類型化梳理淺談民法中效力性規(guī)范的類型化梳理初探按照我國通說觀點(diǎn)，法律規(guī)范基本區(qū)分為任意性規(guī)范和強(qiáng) 制性規(guī)范，任意性規(guī)范又可分為補(bǔ)充性任意規(guī)范和解釋性任 意規(guī)范，強(qiáng)制性規(guī)范可分為管理性強(qiáng)制規(guī)范和效力性強(qiáng)制規(guī) 范。對于我國法律規(guī)范的分類，只是學(xué)理上的分類，在現(xiàn)實(shí) 實(shí)務(wù)中，立法者、司法者并沒有很明確的態(tài)度，更多依靠的 是司法者聯(lián)系實(shí)際的內(nèi)心確認(rèn)。尤其直接關(guān)涉到人們經(jīng)濟(jì)、 社會(huì)生活的管理性規(guī)范與效力性規(guī)范，其行為效力的“確認(rèn) 等待”往往是人們內(nèi)心最為迫切的。因此，我們有必要對各 類型法律規(guī)范進(jìn)行一下區(qū)分和識(shí)別，在此基礎(chǔ)之上重點(diǎn)將導(dǎo) 致無效產(chǎn)生的效力性規(guī)范進(jìn)行類型化梳理，為我國當(dāng)前的法

2、律學(xué)習(xí)以及司法實(shí)踐提供必要的參考借鑒。一、任意性規(guī)范與強(qiáng)制性規(guī)范任意性規(guī)范是我國民事法律規(guī)范的重要組成部分，是指 借助于當(dāng)事人的自由意志便可以產(chǎn)生其權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法 律規(guī)范。其本身所體現(xiàn)的是法律對于人們自由的一種充分尊 重，在任意性規(guī)范到來時(shí)，任何國家力量，他人意志都應(yīng)保 持自己行為的克制并予以充分的尊重，更重要的，此時(shí)國家 力量還要對人們的這種自由的行為進(jìn)行法律上的確認(rèn)，賦予 其強(qiáng)制力。按照我國的通說觀點(diǎn)，任意性規(guī)范又可細(xì)分為： 補(bǔ)充性的任意規(guī)范和解釋性的任意規(guī)范。補(bǔ)充性的任意規(guī)范 指當(dāng)事人于行為時(shí)意思之所不備的情況下，由法律設(shè)立規(guī)則 以彌補(bǔ)其行為時(shí)意思之不足，或以當(dāng)事人事后意思的適用排 除

3、先前意思進(jìn)而賦予行為最終效果的法律規(guī)范。如民法通 則第72條第2款的規(guī)定：“法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另 有約定的除外?！苯忉屝缘娜我庖?guī)范指于當(dāng)事人行為時(shí)意思 不明確或不完全的情形下予以闡明以便使其發(fā)生法律效果 的法律規(guī)范。如我國民法通則第2款關(guān)于合同履行約定 不明時(shí)的條款。強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范相對，是指直接規(guī)定人們的意思表示或事實(shí)行為，不允許人們依其意思加以變更或排除其 適用，否則將受到法律制裁的規(guī)定，其所謂“強(qiáng)制”，意不 在于法律命令當(dāng)事人非得不為，而實(shí)為法律強(qiáng)入公民私法，不可取之，亦不可改之。其設(shè)立之目的或?yàn)楫?dāng)事人設(shè)定普通 義務(wù)之負(fù)擔(dān)，或?yàn)楸Ｕ辖?jīng)濟(jì)社會(huì)中普遍之他人，抑或出于法 律制度之整體

4、維護(hù)，更或是出于行政管理等方面種種的需 要，因此，出于不同的立法需求，由于違反強(qiáng)制性規(guī)范行為 程度之大小，不可一概而論為違反該強(qiáng)制規(guī)定就必然無效或 有效。因此，我們就要將強(qiáng)制性規(guī)范劃分為“管理性強(qiáng)制規(guī) 范”（又名取締規(guī)范）和“效力性強(qiáng)制規(guī)范”，并予以分別 進(jìn)行識(shí)別，以判斷行為有效無效之情形。任意性規(guī)范與效力性規(guī)范的識(shí)別，是民事司法活動(dòng)中必 須首先解決的問題，是判斷合同效力的第一步。任意性規(guī)范 分為補(bǔ)充性任意規(guī)范和解釋性任意規(guī)范，由于其在民事法律 規(guī)范尤其是合同法中擁有相當(dāng)部分并與強(qiáng)制性規(guī)范差別 較大，因此較容易識(shí)別。首先，補(bǔ)充性任意規(guī)范的識(shí)別，采 用兩種形式和實(shí)質(zhì)兩種識(shí)別方法。第一，形式識(shí)別，

5、看條文 標(biāo)示，如果法律條文中有“當(dāng)事人另有約定的除外”或“當(dāng) 事人另有約定或者另有交易習(xí)慣的除外”類似的語言，如 合同法第220條、293條、367條等，則該條文必定屬 于補(bǔ)充性的任意規(guī)范；第二，辨實(shí)質(zhì)，當(dāng)法律條文無相關(guān)標(biāo) 識(shí)語形式不明顯的時(shí)候，我們就要理性地分析任意性規(guī)范 “自由”的法律含義。劉得寬在其民法總則中認(rèn)定：自 由，包括兩個(gè)方面，一是法律以強(qiáng)制性、禁止性規(guī)定的方式 作出明確限定；二是他人權(quán)利范圍即自由之界限。反映到我 們現(xiàn)實(shí)中來，無非是利益問題，而利益又包括國家利益、集 體利益、社會(huì)利益、第三人的利益及當(dāng)事人自己的利益，種 種。顯然，我們不能把除自己之外的其他外圍主體利益的侵 害視

6、為自己的“自由權(quán)利”，但能夠使外圍第三方純獲利益 的行為亦可視為自由權(quán)限范圍之內(nèi)。因此，判別隱性的補(bǔ)充 性任意規(guī)范，就要看法律行為所涉及的利益內(nèi)容是否只涉及 當(dāng)事人雙方或雖涉及外圍第三方利益，是否為使其純獲利 益，如此，則為補(bǔ)充性任意解釋2。其次，解釋性任意規(guī) 范，也可釆用形式與實(shí)質(zhì)兩種識(shí)別方法，所謂形式識(shí)別，法 律條文中通常帶有“約定不明”標(biāo)示的，該對應(yīng)條文即為解 釋性任意規(guī)范，如合同法第62條；所謂實(shí)質(zhì)識(shí)別，就 是該法律條文表現(xiàn)不明顯時(shí)，我們通過分析發(fā)現(xiàn)該條文旨在 通過明確當(dāng)事人的意思表示以調(diào)和當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系 時(shí)，則該條文屬于解釋性任意解釋。二、管理性強(qiáng)制規(guī)范與效力性強(qiáng)制規(guī)范管理性規(guī)

7、范與效力性規(guī)范的定義及其識(shí)別在理論上數(shù) 有見解，王澤鑒、史尚寬、王利明、王軼等學(xué)者們從不同的 角度對管理性規(guī)范和效力性規(guī)范進(jìn)行了概念和類型化區(qū)分， 雖然未能做到實(shí)踐中的真正具體化和類型化，可操作性不 強(qiáng)，但非?？少F，為我們今后的研究做了重要的方向性指導(dǎo)。 同時(shí)，我們再對比分析他們這些觀點(diǎn)，總能找出些理論共通 性，而這些"共通性”正是我們所要找出的管理性規(guī)范與效 力性規(guī)范的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。首先，從立法目的角度來說，管理性規(guī)范多是出于國家、 社會(huì)事務(wù)管理角度考量，效力性規(guī)范多是從國家、集體、社 會(huì)或第三人利益維護(hù)角度進(jìn)行思考的，如我國行政法中對當(dāng) 事人合同的規(guī)定多為管理性規(guī)范，以及物權(quán)法中關(guān)于

8、物 權(quán)登記與合同效力區(qū)分原則的規(guī)定等皆屬于事務(wù)管理角度 的管理性規(guī)范。后者，比如以買賣毒品、販賣人口、出售色 情雜志等皆側(cè)重于侵害除當(dāng)事人以外的外圍主體之利益而 直接受到法律否定評價(jià)的，比如公共秩序、人性道德的公共 利益等。其次，從行為主體來說，管理性規(guī)范通常需要有國家權(quán)力 或社會(huì)權(quán)力參與其中，構(gòu)成該行為法律上應(yīng)包括的一部分， 比如不動(dòng)產(chǎn)買賣中除有當(dāng)事人間的合意及交付行為，尚不能 完成真正意義之上的物權(quán)變動(dòng)，還需國家公權(quán)力的參與，辦 理登記，才得完善。而效力規(guī)范則完全由當(dāng)事人于真正行為 意思的表意以及行為內(nèi)容所構(gòu)成，外圍方利益之內(nèi)容一直是 中立的法律對當(dāng)事人從始至終的行為進(jìn)行評價(jià)的工具，換言

9、之，就是法律從未構(gòu)成當(dāng)事人行為內(nèi)容之一部分。再次，從規(guī)范內(nèi)容來看，管理性規(guī)范更側(cè)重于當(dāng)事人的 行為約束，如最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛 案件適用法律若干問題的規(guī)定第2款規(guī)定：“出賣人未取 得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的， 可以認(rèn)定有效?！倍Яπ怨芾硪?guī)范側(cè)重于對行為后果的約 束，待當(dāng)事人于行為結(jié)束之后，法律將該行為的整體統(tǒng)一進(jìn) 行評價(jià)，得出最終結(jié)論。最后，從規(guī)范體現(xiàn)的效力來看，管理性規(guī)范更多地在進(jìn) 行效力等待，其更傾向于管理和處罰違反規(guī)定的行為，但并 不直接不留余地的否定該行為在民商法上的效力，而效力性 規(guī)范是

10、直接性的對該行為進(jìn)行否定性的評價(jià)，沒有挽回的余 地。三、當(dāng)前我國司法實(shí)踐上對效力性規(guī)范的認(rèn)定從作為全國民事司法的主管者對效力性規(guī)范的態(tài)度來 看，其整體上的實(shí)踐操作存在以下幾個(gè)方面特點(diǎn)：一是盡量 保持經(jīng)濟(jì)關(guān)系的穩(wěn)定性，承認(rèn)合同效力；二是效力性規(guī)范的 認(rèn)定局限于由“合同行為”引發(fā)的種種法律關(guān)系，合同法 是基本點(diǎn)，以此發(fā)展之諸如行政法律關(guān)系、股東法律關(guān)系、 市場主體間法律關(guān)系等等分別受到不同部門法如行政法、 公司法及商業(yè)銀行法等的不同程度的約束；三是過 多的傾向于理論界法學(xué)家們的認(rèn)識(shí)觀點(diǎn)，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)依然模 糊，缺乏具體性、可操作性，現(xiàn)實(shí)意義不大；四是過于強(qiáng)調(diào) 法官裁判者在司法生活中的內(nèi)心確認(rèn)，并特別注

11、重立法解釋 的權(quán)威。雖然說，司法者的最高主管機(jī)關(guān)明確了具體裁判精神， 給了全國的法院工作者一個(gè)整體上的內(nèi)心保障，但其認(rèn)定行 為只能算是一個(gè)假冒的“緊箍咒”，雖有約束之外表形式， 卻未切入體膚，現(xiàn)實(shí)和理論的脫節(jié)正是問題的關(guān)鍵所在。在 真正基層的審判實(shí)踐中，尤其是當(dāng)今我國司法初級化發(fā)展的 階段，法官隊(duì)伍魚龍混雜、參差不齊，人性、社交、學(xué)識(shí)等 等在每一地區(qū)的每一案件中所涵括的“水分”表現(xiàn)不一，因 此，籠統(tǒng)、片面的模糊指示發(fā)生在任一案件中難免有失偏頗, 同時(shí)更不利于我國公正司法形象的建立。四、效力性規(guī)范的認(rèn)識(shí)路徑筆者一直在設(shè)想著能夠?qū)⒐愸R斯的“法律商談理 論”的結(jié)論得出路徑、方法應(yīng)用到民法中效力性規(guī)

12、范的識(shí)別 及類型化方面，即寄托于三個(gè)層次的"商談"，達(dá)成"三項(xiàng) 共識(shí)”。第一層次商談，建立在大量感性材料的基礎(chǔ)之上， 通過每一具體案件的相互沖突、融合，形成數(shù)字比例，達(dá)成 約定俗成的實(shí)踐共識(shí)；第二層次商談，建立在大量法學(xué)家們 的理論學(xué)說之中，通過這些理論家們對于法律、社會(huì)等方面 的概括理性，尋找他們的交織點(diǎn)，達(dá)成思想上的共識(shí)；第三 層次商談，即建立在實(shí)踐和理論的尺度統(tǒng)一上，但究竟是用 實(shí)踐來測量理論，還是用理論來丈測實(shí)踐，筆者把這個(gè)問題 看作是“先有雞還是先有蛋”的問題，無法作出取一去一的 決斷，筆者認(rèn)為這二者同為重要，因?yàn)橹挥羞@樣才能得到最 無爭議、最為真實(shí)的最為上層的“共識(shí)”。同時(shí)，我們還要看到在這三個(gè)層次商談過程中共識(shí)之外 的的差異之處。按照歷史法學(xué)派的“概念金字塔”推導(dǎo)模 式，我們要從金字塔的頂端即上文所得到的第三層次共識(shí)出 發(fā)，在未知或有爭議的平面通過一點(diǎn)連線的方式往下形成千 絲萬縷的直線，直至形成一個(gè)完整的平面，此時(shí)便代表這一 領(lǐng)域探究完成（只是一個(gè)理想狀態(tài)），最終通過各個(gè)平面三 角建