勞動合同法的地方立法資源評述

1、勞動合同法的地方立法資源評述內(nèi)容摘要許多地方勞動合同立法在適用范圍、先 合同義務(wù)、違約金和賠償金條款、合同形式、合同無效、主體變動及 其后果、合同解除、連帶責(zé)任等問題上，彌補了勞動法的不足， 但仍然存在一定的缺陷。制定勞動合同法，應(yīng)當(dāng)吸收借鑒地方勞 動合同立法的合理之處，并對這些問題作完整的制度設(shè)計。關(guān) 鍵 詞勞動法，勞動合同法，地方勞動合同立法，比 較研究實行勞動合同制度，是我國經(jīng)濟體制改革和勞動制度改革的重要 內(nèi)容。改革的復(fù)雜性和長期性，決定了誕生于改革進(jìn)程中的 勞動法（1994年）對勞動合同制度不可能作詳盡的規(guī)定，只得授權(quán)地方政 府 根據(jù)本法和本地區(qū)的實際情況，規(guī)定勞動合同制度的實施步驟

2、， 報國務(wù)院備案于是，許多省、市相繼出臺了勞動合同條例、規(guī)定、 辦法，使勞動法的規(guī)定得以細(xì)化和補充，有的還突破了勞動法 的規(guī)定。這是體制轉(zhuǎn)型時期地方制度競爭和創(chuàng)新的重要體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)成為制定勞動合同法的重要立法資源。本文試圖通過比較和評述已 有的地方勞動合同立法，就其中在一定程度上彌補了勞動法不足， 但又需要進(jìn)一步完善的問題展開討論。一、勞動合同法的適用范圍勞動法第2條規(guī)定：在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體 經(jīng)濟組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用 本法。國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞 動者，依照本法執(zhí)行?！庇捎趧趧雍贤贫雀采w面的擴大和用人主體 類型的

3、增多，這條規(guī)定的局限性日益凸顯。許多地方立法對勞動合同 制度的適用范圍作出了突破性規(guī)定，主要有：（1）用人主體范圍的擴 展。北京市、湖南省、山東省、浙江省等地方的立法將民辦非企業(yè)單 位納入用人主體范圍。（2）適用標(biāo)志的統(tǒng)一。勞動法第2條第1 款以建立勞動關(guān)系"第2款以 建立勞動合同關(guān)系”，作為界定適用 本法的勞動者范圍的標(biāo)志。而在上海市、浙江省的立法中，這種標(biāo)志 被統(tǒng)一規(guī)定為 建立或者形成勞動合同關(guān)系（3）適用程度的一致。勞動法第2條第1款中的 適用本法”和第2款中的 依照本法執(zhí) 行”，表明第1款規(guī)定的勞動關(guān)系與第2款規(guī)定的勞動關(guān)系在適用勞 動法的程度上存在差別。而在上海市、浙江省、

4、廣東省等地方的立 法中則對各種勞動合同關(guān)系統(tǒng)一規(guī)定為適用本條例（規(guī)定、辦法）工 從而取消了不同勞動關(guān)系在勞動法適用上的程度差別。深圳經(jīng)濟特區(qū)勞動合同條例第3條將 員工”界定為除公務(wù)員或者參照享受公務(wù) 員待遇的人員以外的被特區(qū)內(nèi)用人單位招用的人員，將用人單位”界定為特區(qū)內(nèi)招用員工的企業(yè)、國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體、個體 經(jīng)濟組織。這也表明各種勞動合同關(guān)系在適用該條例時沒有程度差別。（4）勞動合同類型的增加。上海市勞動合同條例設(shè)專章（第五章） 對非全日制勞動合同作特別規(guī)定，首次將非全日制勞動關(guān)系納入勞動 法的調(diào)整范圍。上述突破，在一定程度上適應(yīng)了經(jīng)濟體制改革和勞動 制度改革的需要。地方立法對勞動

5、合同制度適用范圍的界定也存在下列不足：（1） 用人主體范圍的界定缺乏靈活性。 隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，新的市場主 體類型紛紛出現(xiàn)，為了充分發(fā)揮勞動合同法對勞動關(guān)系的法律調(diào)整功 能，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)擴展用人主體范圍。然而，現(xiàn)行地方立法同勞動法 一樣對用人主體類型只作封閉式列舉規(guī)定，有的地方立法雖然增列了 民辦非企業(yè)單位”，但仍未能將新出現(xiàn)的各種用人主體類型都納入勞動合同制度的適用范圍。（2）適用標(biāo)志的選擇缺乏完整性。依勞動 法第19條規(guī)定，勞動關(guān)系即書面勞動合同關(guān)系，未簽訂書面勞動 合同即未建立勞動合同關(guān)系?，F(xiàn)有地方立法都以建立或者形成勞動合同關(guān)系”作為界定勞動合同制度適用于勞動者范圍的標(biāo)志，這就將 尚未建

6、立勞動合同關(guān)系的勞動者排除在勞動合同制度的適用范圍之 外，而這同勞動法第2條第1款的規(guī)定1和勞動法適用于事 實勞動關(guān)系的實踐是不吻合的?；谝陨戏治?，筆者認(rèn)為勞動合同法對適用范圍的界定應(yīng)考 慮以下問題：（1）為了確保勞動合同法適用范圍的穩(wěn)定性和適應(yīng) 性，應(yīng)當(dāng)對用人主體類型作開放式列舉，即除了列舉勞動法及現(xiàn) 有地方勞動合同法所規(guī)定的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位、 國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體外，還增加規(guī)定法律法規(guī)確認(rèn)的其它用人主體”，這樣便于將自然人用人主體、農(nóng)場主等新出現(xiàn)的用人 主體納入其中。順帶說明的是，將 用人單位”改為用人主體”似乎更 為科學(xué)。（2）在勞動者范圍上，規(guī)定 建立或應(yīng)當(dāng)

7、建立勞動合同關(guān)系 的勞動者，適用本法。"（3）在適用程度上，對所有用人主體與其勞 動者都規(guī)定 適用本法”，而不再作 依照本法執(zhí)行”的規(guī)定二、訂立勞動合同階段當(dāng)事人的先合同義務(wù)合同法第42條規(guī)定了民事合同的先合同義務(wù)，從而通過法 律形式將民法上的締約過失責(zé)任的適用范圍由原來的無效合同、被撤銷合同擴展到合同的訂立過程，這是我國合同立法的一大進(jìn)步， 也是 誠信原則在合同法中的最大化體現(xiàn)。勞動合同關(guān)系具有人身性和從屬 性，更應(yīng)當(dāng)強調(diào)雙方誠實、守信，以善意的方式行使權(quán)利和履行義務(wù)， 因而更有必要在立法中強調(diào)勞動合同訂立階段的誠信原則， 規(guī)定當(dāng)事 人的先合同義務(wù)。而勞動法雖然規(guī)定了用人主體應(yīng)當(dāng)對

8、由于其過 錯所訂立的無效勞動合同給勞動者造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任，但這只是涉及用人主體訂立合同前的部分注意義務(wù)， 而不能涵蓋誠信原則所 涉及的先合同義務(wù)的全部；并且，由于對勞動者的先合同義務(wù)未作類 似的要求，勞動者在勞動合同訂立過程中違反誠信原則使用人主體利 益受損的情況，實踐中屢見不鮮。對于勞動合同當(dāng)事人的先合同義務(wù)， 許多地方立法已有關(guān)注。北 京市、上海市、浙江省、山東省、湖南省等地方規(guī)定的先合同義務(wù)主 要有：（1）用人單位如實向勞動者說明崗位用人要求、工作內(nèi)容、工 作時間、勞動報酬、勞動條件、社會保險、職業(yè)危害及其后果、職業(yè) 病防治措施和待遇、規(guī)章制度等情況。浙江省及杭州市的立法還要求 這

9、種說明應(yīng)采用書面形式或者在勞動合同中寫明。（2）訂立勞動合同， 用人單位不得以任何形式向勞動者牟取不正當(dāng)利益，不得向勞動者收取抵押金、抵押物、定金或者其他財物，不得強迫勞動者集資入股， 也不得扣押勞動者的身份證等證件。（3）勞動者應(yīng)當(dāng)如實向用人單位提供本人身份證和學(xué)歷、就業(yè)狀況、工作經(jīng)歷、職業(yè)技能、健康狀況 等證明?，F(xiàn)行地方立法的規(guī)定也存在不足。主要表現(xiàn)在：（1）規(guī)定的先合 同義務(wù)內(nèi)容不完整，大多只限于雙方的告知義務(wù)。（2）未規(guī)定違反先 合同義務(wù)的法律責(zé)任，無法保障先合同義務(wù)的履行，使得先合同義務(wù) 的規(guī)定形同虛設(shè)。（3）未明確規(guī)定在合同訂立過程適用誠信原則，不 利于司法實踐中自由裁量權(quán)的行使。

10、（4）未就勞動合同可否適用保證 制度的問題作出明確規(guī)定，而實踐中有的用人主體要求他人作為勞動 者的保證人。（5）未規(guī)定雙方達(dá)成的承諾訂立勞動合同的協(xié)議（如高 校畢業(yè)生求職過程中與用人主體簽訂的就業(yè)協(xié)議）的約束力。結(jié)合已有的地方立法和合同法的規(guī)定以及勞動關(guān)系的特殊要 求，筆者認(rèn)為勞動合同法的制定應(yīng)當(dāng)考慮以下問題：（1）明確規(guī) 定以誠信原則作為是否違反先合同義務(wù)的衡量標(biāo)準(zhǔn)。（2）完整規(guī)定先 合同義務(wù)的內(nèi)容。至少應(yīng)包括：雙方當(dāng)事人告知重要事項的義務(wù)；相 互照顧和協(xié)助的義務(wù)；勞動者不得向他方泄漏在訂立合同過程中知悉 的用人主體商業(yè)秘密的義務(wù)；用人主體不得以任何形式向勞動者牟取 不正當(dāng)利益，不得向勞動者

11、收取抵押金、抵押物、定金或者其他財物， 不得強迫勞動者集資入股，也不得扣押勞動者的身份證等證件的義務(wù)， 以及就勞動者的安全和健康等權(quán)益給予特別注意的義務(wù)。 需要說明的 是，勞動者在求職過程中往往比較被動， 必須按用人主體的要求為一 定的行為，其安全、健康、財產(chǎn)等權(quán)益不可避免地要受一定影響。規(guī) 定用人主體特別注意義務(wù)，有利于求職者求職過程中權(quán)益的保護。 如 求職者在面試中受到傷害，如果是用人主體未履行特別注意義務(wù)所致， 用人主體應(yīng)負(fù)相應(yīng)的法律責(zé)任。（3）勞動合同的人身關(guān)系內(nèi)容，用人 單位不得要求勞動者提供保證人。（4）勞動合同訂立前達(dá)成的承諾訂 立勞動合同的協(xié)議對雙方都有約束力，用人主體違反該協(xié)

12、議給勞動者 造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，勞動者違反該協(xié)議則應(yīng)當(dāng)賠償用人 主體在招錄過程中所發(fā)生的費用。（5）設(shè)計相應(yīng)的違反先合同義務(wù)的 法律責(zé)任。勞動合同法關(guān)于違反先合同義務(wù)的法律責(zé)任的設(shè)計不 能完全照搬合同法的規(guī)定，即除賠償責(zé)任外，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動法 的特點設(shè)計其他責(zé)任類型，如對用人主體及其責(zé)任人的行政處罰等。三、違約金和賠償金條款關(guān)于勞動合同的違約金或賠償金條款，由于簽訂勞動合同時對違 反勞動合同所造成的損失難以預(yù)計、勞動者的賠償能力極為有限、實 行法定賠償標(biāo)準(zhǔn)、賠償金支付受工資支付規(guī)則限制等原因， 有些國家 在立法中規(guī)定勞動合同不得約定違約金或賠償金數(shù)額。2我國勞動 法第19條將違約責(zé)任

13、列為必備條款，但對如何約定違約責(zé)任，包 括是否可以約定違約金或賠償金條款、 違約金或賠償金數(shù)額，則無明 確規(guī)定。地方立法對違約金或賠償金條款已作限制性規(guī)定。主要有：（1）對可以約定違約金的情形進(jìn)行限制。如上海市勞動合同條例第17條規(guī)定，勞動合同對勞動者的違約行為設(shè)定違約金的，僅限于違 反服務(wù)期約定和違反保守商業(yè)秘密約定的情形。在浙江省勞動合同 辦法第16條中還增加了一項 法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定可以設(shè)定違約金的其他情形”。（2）對違約金的數(shù)額進(jìn)行限制。如北京市勞動合 同規(guī)定第19條規(guī)定，勞動者向用人單位支付的違約金最多不得超 過本人解除勞動合同前12個月的工資總額，但勞動者與用人單位協(xié) 商一致解除

14、勞動合同的除外。上海市勞動合同條例第17條規(guī)定， 違約金數(shù)額應(yīng)當(dāng)遵循公平、合理的原則約定。（3）規(guī)定賠償金的標(biāo)準(zhǔn)。 如廣州市勞動合同管理規(guī)定第 37條規(guī)定，勞動合同當(dāng)事人一方 因過錯不履行勞動合同而給對方造成經(jīng)濟損失的， 賠償金一般不得超 過違反勞動合同時上年度廣州市職工平均工資的兩倍；但屬教育培訓(xùn)、商業(yè)秘密等方面的損失賠償除外?，F(xiàn)行地方立法的不足主要在于：（1）未明確規(guī)定賠償金和違約金 的關(guān)系。即違約金和賠償金可否同時適用的問題不明確。（2）未確定賠償責(zé)任因勞動合同主體不同而適用不同的原則。 對勞動者應(yīng)當(dāng)適用 合理賠償?shù)脑瓌t，立法對賠償金數(shù)額的限制應(yīng)當(dāng)針對勞動者， 而不是 用人單位；用人單位

15、則應(yīng)當(dāng)適用全額賠償原則。（3）未規(guī)定違約金與 經(jīng)濟補償?shù)年P(guān)系。依據(jù)違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法的規(guī) 定，用人單位違反勞動合同提前解除勞動合同的， 經(jīng)濟補償和違約賠 償可以并存。而經(jīng)濟補償和違約金可否并存則不明確。 （4）未對約定 的服務(wù)期的條件和期限作出規(guī)定。（5）允許約定違約金和賠償金的法 定條件不完整。筆者認(rèn)為，制定勞動合同法應(yīng)當(dāng)考慮：（1）對約定勞動者的 違約金和賠償金數(shù)額的限制。主要有： 勞動合同只可就沒有法定 賠償標(biāo)準(zhǔn)而損失額可以預(yù)計的賠償金， 約定其數(shù)額；對已有法定標(biāo)準(zhǔn)的，約定的賠償金數(shù)額不得高于此標(biāo)準(zhǔn)。勞動合同約定勞動者的賠償金數(shù)額，應(yīng)當(dāng)符合合理賠償原則，不能超過勞動者的一般

16、承受能 力。由于違約金在違反勞動合同但未造成損失的情況下具有懲罰 性，因而對勞動者的違約金數(shù)額應(yīng)當(dāng)實行法定標(biāo)準(zhǔn)。（2）對允許約定 勞動者違約金的情形作明確限定。應(yīng)只限于以下情形：違反服務(wù)期的約定；違反保守商業(yè)秘密的約定。（3）關(guān)于勞動者服務(wù)期的 約定應(yīng)予以限制。因為服務(wù)期的約定是勞動者承擔(dān)違約責(zé)任的法定前 提條件，即勞動者即使依法定程序預(yù)告解除勞動合同，也不能免責(zé)。 所以，立法對服務(wù)期的約定應(yīng)加以限制。主要有：約定情形的限制。一般情況下只可約定勞動合同期限而不得特別約定服務(wù)期，除非勞動者在勞動合同訂立或履行期間享受特殊待遇， 如用人單位出資培 訓(xùn)、額外給付安家費、贈送住房等。 服務(wù)期限的限制。

17、應(yīng)當(dāng)對服 務(wù)期限設(shè)計一個法定最高標(biāo)準(zhǔn)，即不能超過 5年。因為服務(wù)期過長， 既不利于人力資源的自由流動，又對勞動者不公平。盡管用人單位出 資培訓(xùn)，勞動者也為學(xué)習(xí)付出了時間、精力等代價，對于所學(xué)的知識 和技能也有支配權(quán)，用人單位無權(quán)以過長的服務(wù)期來限制其權(quán)利行使。（4）規(guī)定賠償金、違約金、經(jīng)濟補償金的關(guān)系。經(jīng)濟補償不屬于違 約責(zé)任，因而可以與違約金、賠償金并用。至于違約金與賠償金關(guān)系， 宜參照合同法作出規(guī)定。四、勞動合同的形式各國勞動立法對勞動合同形式的規(guī)定，可歸納為三種模式：（1） 允許一般勞動合同采用口頭形式，只要求特定勞動合同采用書面形式（2）勞動合同一般要求采用書面形式，但允許在特殊情況下

18、采用口 頭形式。（3）要求所有勞動合同都采用書面形式。這三種模式的本質(zhì) 區(qū)別在于當(dāng)事人選擇合同形式的自由度不同。我國勞動法雖然采用了上述第（3）種模式，但實踐中存在 著大量的非書面合同形式的勞動關(guān)系，被確認(rèn)為無效者則不多見。這 表明立法上限制勞動關(guān)系當(dāng)事人對合同形式的選擇， 并未起到實際效 果。其原因主要在于：（1）確認(rèn)大量非書面勞動合同無效的成本過高。（2）確認(rèn)非書面勞動合同無效對勞動者并不一定有利，因為勞動合 同被確認(rèn)無效，對勞動者來說就意味著失業(yè)。既然如此，在立法上可 適當(dāng)放松對勞動合同形式的限制。上海市勞動合同條例采用的是上述第（2）種模式，在規(guī)定 勞動合同一般應(yīng)采用書面形式的同時，還

19、對非全日制勞動合同作了特 別規(guī)定，既可以采用書面形式，也可以采用其他形式；勞動合同當(dāng)事 人一方提出用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。這雖然突破了勞動 法關(guān)于勞動合同形式單一性的規(guī)定，但是，這種模式仍以書面形式 為主，未能解決我國實踐中存在大量非書面勞動合同而又未能確認(rèn)其 無效的問題，對于全日制勞動關(guān)系當(dāng)事人而言，仍然沒有選擇勞動合 同形式的自由。因而相對于勞動法來說，并無根本性區(qū)別。筆者認(rèn)為，我國勞動合同立法可考慮采用第（1）種模式，對一 般勞動合同允許當(dāng)事人選擇口頭或書面形式， 當(dāng)事人一方提出采用書 面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式；而對于特定勞動合同，則必須采用書 面形式。理由如下：（1）我國非書

20、面形式的勞動合同在實踐中大量存 在，承認(rèn)其合法性也就是擴大對勞動者的保護范圍。（2）擴大當(dāng)事人 對勞動合同形式選擇的自由度，可降低監(jiān)督成本。（3）允許勞動合同 采用口頭形式，如果有相應(yīng)的配套措施，并不一定會帶來大量口頭勞 動合同的存在和不利于保護勞動者的后果。勞動法規(guī)定書面形式 為唯一合法形式的目的是為了減少勞動糾紛的產(chǎn)生以及糾紛產(chǎn)生之 后書面合同能起到有效證據(jù)的作用。多數(shù)人擔(dān)心口頭形式的勞動合同 很難達(dá)到這種效果，從而不利于勞動者的保護。其實不然，舉證責(zé)任 的特殊設(shè)計完全可以解決這個問題，并且可促使用人主體積極選擇書 面形式訂立勞動合同。例如，在涉及非書面形式的勞動合同糾紛中， 對于勞動者的

21、權(quán)益，勞動者對就其權(quán)益提出的主張不負(fù)舉證責(zé)任， 如 果用人主體提不出有效證據(jù)來反駁這種主張， 就應(yīng)當(dāng)支持勞動者的主 張。如果這樣，用人主體利用口頭勞動合同來謀取更多利益的企圖就 難以得逞。止匕外，應(yīng)參照合同法對勞動合同的書面合同形式作進(jìn)一步的 說明。例如：（1）將書面形式解釋為合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括 電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所 載內(nèi)容的形式。（2）對用人主體提出的格式勞動合同，如果其條款有 歧義，就應(yīng)當(dāng)作出有利于勞動者的解釋。五、勞動合同的無效浙江省勞動合同辦法第 18條、山東省勞動合同條例第 12條、上海市勞動合同條例第20條、北京市勞動合同規(guī)定第 22條等對勞動合同無效的規(guī)定較之勞動法的規(guī)定，主要有兩點不同：（1）增加了勞動合同無效的情形。如北京市增加了內(nèi)容顯失公平以及有關(guān)勞動報酬和勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)低于集體合同規(guī)定的情形。（2）規(guī)定了勞動合同無效后果的特殊性。即注意到了勞動力支出后的不可 回收性，規(guī)定勞動合同被確認(rèn)為無效前勞動者已履行勞動給付義務(wù)的， 用人主體應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的勞動報酬等待遇。但與合同法關(guān)于合同無效的規(guī)定相比，仍存在不足。目前無 論是勞動法還是地方立法都只規(guī)定勞動合同無效，而未規(guī)定勞動 合同可撤銷或變更的情形，即一旦勞動合同被確認(rèn)無效，從訂