干貨-對賭協(xié)議糾紛辦案指引(2017最新)

1、干貨|對賭協(xié)議糾紛辦案指引（2017最新）2017-02-13 陳特 華麥對賭協(xié)議糾紛，近年來頻繁見諸報端。它具有案件標(biāo)的大、涉及法律問題復(fù)雜、法律規(guī)定不甚明確的特點。在一些仲裁機構(gòu)受理的案件中，投融資股權(quán)爭議已經(jīng)在數(shù)量上排到第二位，其中不少案件涉及對賭條款。非訴投融資及并購業(yè)務(wù)，常常會涉及對賭協(xié)議（或?qū)€條款），非訴律師在盡職調(diào)查工作以及投資協(xié)議草擬的過程中，適當(dāng)關(guān)注對賭協(xié)議糾紛的處理，也有助于預(yù)防風(fēng)險并切實保護客戶的未來權(quán)益。一、對賭協(xié)議糾紛概要對賭協(xié)議，又稱估值調(diào)整協(xié)議（Valuation Adjustment Mechanism，VAM）。對賭協(xié)議（或?qū)€條款）產(chǎn)生

2、的原因是，投資者在投資某個企業(yè)時，根據(jù)當(dāng)時的條件，無法準(zhǔn)確判斷企業(yè)的價值。因此，需要約定在未來的某個時間點對投資企業(yè)的價值進行重新評估，調(diào)整各方的利益，是對未來不確定的提前安排。對賭協(xié)議糾紛涉及的核心問題是，對賭協(xié)議是否有效、對賭條件是否觸發(fā)、對賭協(xié)議如何履行。對賭協(xié)議糾紛的當(dāng)事人，通常涉及投資者、股東和目標(biāo)公司；對賭條件通常分為業(yè)績對賭和上市對賭；對賭的責(zé)任承擔(dān)方式通常包括：現(xiàn)金補償、股權(quán)補償、股權(quán)回購。二、對賭協(xié)議糾紛的案由選擇對賭協(xié)議糾紛，并不是民事案件案由規(guī)定中的某一類案由，它是類型化案件。對賭協(xié)議發(fā)生糾紛，通常是因為目標(biāo)公司（大股東）無法實現(xiàn)承諾的業(yè)績引發(fā)的。案由的選擇，對訴訟成敗影

3、響至關(guān)重要，案由決定了訴訟框架，是訴訟策略的一個重要組成部分。因此，當(dāng)事人一定要注意選擇恰當(dāng)?shù)陌赣伞Ｔ趯嵺`中，對賭協(xié)議糾紛涉及的案由通常有：確認(rèn)合同效力糾紛；股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛；公司增資糾紛；民間借貸糾紛。1.確認(rèn)合同效力糾紛此類案件通常是大股東或目標(biāo)公司單獨提起的，大股東或者目標(biāo)公司，為了從根本上贏得案件，很可能先發(fā)制人，單獨提起確認(rèn)合同效力之訴。作為投資者，通常會提出股權(quán)回購或者請求補償?shù)日埱蟆６_認(rèn)合同效力，是審理其他訴訟或仲裁請求時隱含的先決問題，法院或仲裁庭自然會去認(rèn)定對賭協(xié)議是否有效。實務(wù)中需要注意的是，在大股東或目標(biāo)公司先發(fā)起確認(rèn)合同效力之訴時，我們不建議投資者提起反訴，避免納入對方的

4、節(jié)奏，投資者應(yīng)當(dāng)以我為主，另行提起全面的訴訟。2.股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛在實踐中，對賭協(xié)議糾紛，納入股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛的案由較多。這是因為，當(dāng)事人的訴訟/仲裁請求中，主要的一項內(nèi)容是要求股東回購股份，或者給予現(xiàn)金補償（本質(zhì)上是要求大股東對投資者在當(dāng)初投資時支付的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款進行補償）。如果投資者是同時要求股東及公司承擔(dān)責(zé)任，那么要看二者誰是主要責(zé)任。案由的確定，通常是看最主要的法律關(guān)系是什么，由主要的法律關(guān)系吸收次要的法律關(guān)系。如投資者主張公司承擔(dān)主要責(zé)任，則不太適合歸入股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛。3.公司增資糾紛公司增資是公司基于籌集資金為擴大經(jīng)營規(guī)模、拓寬業(yè)務(wù)、提高公司的資信程度而依法增加注冊資本金的行為。公司增資糾紛是

5、指公司在增加注冊資本過程中因增資行為引起的民事糾紛。投資者持有的目標(biāo)公司股份，既可能是因公司增資形成的，也可能是因為現(xiàn)有股東進行股權(quán)轉(zhuǎn)讓，也可能是二者的結(jié)合。在實踐中，目標(biāo)公司為了發(fā)展壯大，通常通過增資引入戰(zhàn)略投資者，增資協(xié)議中常含有對賭條款，因此引發(fā)的糾紛，實踐上也有歸入公司增資糾紛的案由。4.民間借貸糾紛在實踐上，部分法院將對賭協(xié)議糾紛納入民間借貸糾紛的案由，主要是根據(jù)將賭協(xié)議中規(guī)定的對賭條件及年化收益率視為“保底條款”，法院將案件的性質(zhì)認(rèn)定為“名為投資、實為借貸”。此類案件，對投資者相對不利，在這種情況下，投資者只能要求現(xiàn)金補償，而且回報率還受到民間借貸利率的限制。投資者要盡量避免法院采

6、納民間借貸案由對案件進行定性。三、對賭協(xié)議糾紛的主管和管轄對賭協(xié)議糾紛，法院和仲裁機構(gòu)處理結(jié)果可能存在差異。因此，約定對賭協(xié)議的爭議解決方式至關(guān)重要。在案件主管問題上，首先區(qū)分是仲裁還是訴訟。如果合同當(dāng)中沒有仲裁條款或者仲裁條款無效，則進入訴訟。如果有仲裁條款，要判斷仲裁條款是否有效，核心問題是由誰依靠什么法律對仲裁條款的效力進行判斷。在訴訟管轄上，要區(qū)分地域管轄和級別管轄。首先看合同是否對法院進行約定，如果沒有作出管轄約定，通常由被告所在地或目標(biāo)公司注冊地法院管轄。在級別管轄上，取決于提出的訴訟請求數(shù)額。由于本金通常是確定的，因此，如果希望一審在更高級別的法院管轄，那么如何計算損失補償數(shù)額，

7、便是一個關(guān)鍵問題。實踐中要特別注意的是，最好事先檢索一下管轄法院對對賭協(xié)議糾紛案件的處理情況，特別是對對賭協(xié)議效力的認(rèn)定。此外，也要考慮財產(chǎn)保全以及執(zhí)行問題。四、對賭協(xié)議涉及的相關(guān)規(guī)定常聽專業(yè)人士說我國法律缺乏關(guān)于對賭協(xié)議的明確規(guī)定。筆者通過檢索法規(guī)數(shù)據(jù)庫，查詢到三個相關(guān)規(guī)定，盡管效力層次比較低，但對實踐具有重要指導(dǎo)意義。1. 最高人民法院關(guān)于人民法院為企業(yè)兼并重組提供司法保障的指導(dǎo)意見（法發(fā)20147號）（2014.06.03實施）第6條“要堅持促進交易進行，維護交易安全的商事審判理念，審慎認(rèn)定企業(yè)估值調(diào)整協(xié)議、股份轉(zhuǎn)換協(xié)議等新類型合同的效力，避免簡單以法律沒有規(guī)定為由認(rèn)定合同無效?！薄窘庾x

8、】這是最高院法院頒布的規(guī)定，雖然性質(zhì)上不是司法解釋，但可以視為司法政策，在沒有其他位階更高的規(guī)定之前，本規(guī)定具有指導(dǎo)意義。該條文顯示，原則上是鼓勵交易，維護交易安全，而且突出商事性質(zhì)，因為商事行為強調(diào)商事外觀主義，尊重意思自治，堅持商業(yè)判斷準(zhǔn)則。因此，對賭協(xié)議，除非是違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定外，不得認(rèn)定為無效。2.上海市虹口區(qū)人民法院關(guān)于為虹口區(qū)金融持續(xù)健康發(fā)展和推動金融創(chuàng)新提供有效司法保障的意見（2015.11.06實施）第10條?！巴晟票緟^(qū)風(fēng)險投資的法律環(huán)境，有效支持和引導(dǎo)風(fēng)險投資。配合上海風(fēng)險投資中心建設(shè)，積極創(chuàng)造健康的風(fēng)險投資法治環(huán)境。正確區(qū)分投資協(xié)議中估值調(diào)整機制的效力，充分

9、尊重有關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)程、行業(yè)慣例，依法保護認(rèn)定回購股權(quán)、利益補償、優(yōu)先購買等條款效力。嚴(yán)格審查不論盈利均按期收回本息或按期支付固定收益等債務(wù)性融資的保底條款?！薄窘庾x】這是地方法院對對賭協(xié)議的明確規(guī)定，提出了認(rèn)定對賭協(xié)議效力需要考慮的業(yè)務(wù)規(guī)程和行業(yè)慣例，同時提出嚴(yán)格審查保底條款。上海法院的做法處于全國前列，值得一提的是，上海瑞沨股權(quán)投資合伙企業(yè)與連云港鼎發(fā)投資有限公司、朱立起股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案【民事判決書文號：(2014)滬一中民四(商)終字第730號，裁判日期：2014.08.26】提出了認(rèn)定對賭協(xié)議條款考慮的具體要素。“本案的主要爭議焦點在于系爭協(xié)議約定的股權(quán)回購條款是否有效。該條款模式目前

10、普遍發(fā)生于投資方與目標(biāo)公司的股東、實際控制人之間，機制設(shè)計的初衷是為了高效促成交易、良性引導(dǎo)目標(biāo)公司的經(jīng)營管理、降低投資風(fēng)險，且對于雙方交易起到一定的擔(dān)保功能，同時還隱含有一定程度對于目標(biāo)公司估值調(diào)整的期權(quán)，業(yè)內(nèi)將該條款稱之為“對賭條款”。由于“對賭條款”在內(nèi)容上亦隱含有非正義性的保底性質(zhì)，容易與現(xiàn)行法律規(guī)定的合同無效情形相混淆，且無對應(yīng)的法律條文予以規(guī)范，故人民法院在對此法律行為進行適度評判時，應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：（1）鼓勵交易；（2）尊重當(dāng)事人意思自治；（3）維護公共利益；（4）保障商事交易的過程正義，以此來確定“對賭條款”的法律效力?！?.海南省地方稅務(wù)局關(guān)于對賭協(xié)議利潤補償企業(yè)所得稅相關(guān)

11、問題的復(fù)函（瓊地稅函2014198號）“海南航空股份有限公司：你公司關(guān)于對賭協(xié)議利潤補償企業(yè)所得稅相關(guān)問題的請示（瓊航財2014237號）收悉，經(jīng)研究，現(xiàn)答復(fù)如下：依據(jù)中華人民共和國企業(yè)所得稅法及中華人民共和國企業(yè)所得稅法實施條例關(guān)于投資資產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定，你公司在該對賭協(xié)議中取得的利潤補償可以視為對最初受讓股權(quán)的定價調(diào)整，即收到利潤補償當(dāng)年調(diào)整相應(yīng)長期股權(quán)投資的初始投資成本。特此函復(fù)。海南省地方稅務(wù)局2014年5月5日”【解讀】本規(guī)定明確了間接承認(rèn)了對賭協(xié)議的效力。同時，根據(jù)對賭協(xié)議取得的利潤，也受到法律保護，該利潤可以作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的定價調(diào)整，我們理解是對股權(quán)轉(zhuǎn)讓款進行調(diào)整，這也正好符合“估值調(diào)

12、整機制”的本意。五、對賭協(xié)議糾紛的爭議焦點對賭協(xié)議糾紛，較為復(fù)雜，關(guān)鍵在于把握案件的爭議焦點。常見的爭議焦點如下：1.對賭協(xié)議是否有效投資者的主要觀點是：對賭協(xié)議有效，沒有違反法律的強制性規(guī)定；投資者僅僅是財務(wù)投資，沒有實際參與經(jīng)營，不存在濫用股東地位的情形；堅持意思自治原則，正常的商業(yè)交易。大股東或目標(biāo)公司的觀點是：認(rèn)為是保底條款；同時引用最高人民法院“海富世恒案”，主張投資者與目標(biāo)公司對賭無效；投資者濫用股東地位。2.對賭條件是否觸發(fā)關(guān)于該問題，如果涉及業(yè)績對賭，則投資者在提起訴訟或者仲裁時，要提交目標(biāo)公司不符合業(yè)績要求的證據(jù)。例如，由獨立第三方出具的審計報告。如果涉及上市對賭，則看上市的

13、標(biāo)準(zhǔn)是首次公開發(fā)行或者是通過證監(jiān)會發(fā)審委審核。另外，很關(guān)鍵的問題是，在上市不成功的原因上，投資者本身是否存在過錯。如在上市需要的一系列決議中，投資者作為股東的表決情況也是一個重要的考量因素。否則，目標(biāo)公司或者大股東會認(rèn)為投資者故意讓上市條件不成就，進而觸發(fā)對賭條件，以便獲得賠償收益。3.目標(biāo)公司是否要承擔(dān)責(zé)任在實踐中，投資者常要求大股東及目標(biāo)公司承擔(dān)連帶責(zé)任，這是對投資者利益的最大保護。然而，在要求大股東進行股權(quán)回購的請求中，要求目標(biāo)公司承擔(dān)連帶責(zé)任，實踐上不好操作，因為如果目標(biāo)公司回購股東的股權(quán)，相當(dāng)于減資，還需要有一系列的協(xié)議，不好執(zhí)行。在這種情況下，可以要求目標(biāo)公司承擔(dān)現(xiàn)金補償。要求目標(biāo)公司承擔(dān)連帶責(zé)任，也會間接侵犯到目標(biāo)公司其他股東的利益。因此，在考慮該問題的時候，除非其他股東在簽約時是明知的。如果目標(biāo)公司一開始是一人公司，投資之后也是大股東實際控制經(jīng)營，那么在這種情況下，要求目標(biāo)公司承擔(dān)連帶責(zé)任，較為可能得到支持。整體而言，法院在是否判決要求目標(biāo)公司承擔(dān)連帶責(zé)任的問題上較為慎重。六、對賭協(xié)議糾紛的其他問題在涉及到投資者是外資公司及目標(biāo)公司是國有企業(yè)的情況下，要關(guān)注外商投資以及國有資產(chǎn)管理方面的特殊規(guī)定，如外資投資的范圍及審批問