勞動合同法案例分析及實際操作培訓(xùn)ppt

1、案例1： 陳小姐是上海一家民營企業(yè)的銷售經(jīng)理，經(jīng)營業(yè)績非常突出，在行業(yè)內(nèi)已有一定知名度。這家企業(yè)給她的待遇也不錯，但她一直希望能到外企工作，并嘗試向同行業(yè)一些招聘銷售人才的外企提交簡歷。某日，她接到同行業(yè)一家外企的錄用通知書，該家企業(yè)表示愿意錄用其為銷售經(jīng)理，并在錄用通知書上明確了她的薪資待遇，并約定1個月后正式到本企業(yè)上班，并提出讓她先做一個本行業(yè)的銷售調(diào)查報告。陳小姐非常高興，馬上向自己所在的企業(yè)提出辭職，并在數(shù)日之后向該企業(yè)提交了一份銷售調(diào)查報告。但是臨近約定上班時，這家外企卻突然通知她由于人力資源模式臨時調(diào)整，她的職位已經(jīng)被精簡掉了，所以她不用來報到上班了。陳小姐接到通知后一下子就傻眼

2、了，于是打電話給這家外企，告知他們自己已經(jīng)辭掉了薪水豐厚的工作，現(xiàn)在新工作又取消了，代價巨大，希望他們給個說法或如約提供崗位。這家外企提出，錄用通知書只是一個通知，并不是勞動合同本身，她的說法不成立。案例分析：企業(yè)向員工發(fā)放offer letter，其實是一種要約的法律行為，對企業(yè)和員工雙方進行約束。由于offer letter的本質(zhì)僅是雙方達成聘用意向，在很多情況下，聘用雙方會在條款中具體明確員工的錄用或入職日期，因此offer letter雖然成立了，但是在約定的錄用日期之前企業(yè)與員工的勞動關(guān)系還沒有形成。那么在此情況下， offer letter的效力受到合同法的調(diào)整，企業(yè)單方解除合同在

3、法律上被稱為違約，但是如果員工證明其因為企業(yè)的違約行為遭受損失，那么企業(yè)應(yīng)該對該損失承擔(dān)賠償責(zé)任。實際操作：然而在某些實際情況下，企業(yè)的違約行為將不僅涉及合同本身，而且還涉及到解除勞動關(guān)系的問題。如果企業(yè)在發(fā)送offer letter后，員工即履行勞動義務(wù)，那么雙方實際上就已經(jīng)形成了勞動關(guān)系，本案例中即是如此。陳小姐已按該外企要求提交了銷售調(diào)查報告，說明勞動關(guān)系的各項權(quán)利義務(wù)已經(jīng)運行，那么雙方實際上就已經(jīng)形成了勞動關(guān)系。企業(yè)的撤銷錄用直接成為解除勞動關(guān)系的法律行為，其行為應(yīng)該直接受到勞動合同法的調(diào)整。依照規(guī)定，用人單位解除勞動關(guān)系必須嚴格依據(jù)法定的標(biāo)準(zhǔn)，其隨意的解除行為會因為員工的訴請而被仲裁

4、委員會或法院撤銷。如果員工同意企業(yè)的單方解聘行為，那么企業(yè)必須按照法定的標(biāo)準(zhǔn)向員工承擔(dān)違約責(zé)任。案例2： 2009年11月15日，某上海跨國公司開始到全國各地高校進行校園招聘。3天后，南京某高校的大四學(xué)生孫某與該公司簽訂了三方就業(yè)協(xié)議。該三方就業(yè)協(xié)議明確規(guī)定，該學(xué)生畢業(yè)后到該上海跨國公司或其在蘇州的子公司工作，否則需要承擔(dān)相應(yīng)的違約金。2010年6月20日，孫某畢業(yè)離校，該上?？鐕靖嬷涞缴虾？偣緢蟮?，進行專業(yè)技術(shù)學(xué)習(xí)，1個月后派往蘇州子公司正式上班。2010年6月25日，孫某抵達上海向該公司報到，在結(jié)束1個月的專業(yè)技術(shù)學(xué)習(xí)后于同年7月25日到蘇州子公司上班。2010年8月15日，蘇州子

5、公司與孫某簽訂了為期3年的書面勞動合同，合同約定的起始時間為2010年8月15日至2013年8月14日。孫某與企業(yè)的勞動關(guān)系何時建立？孫某與哪一家企業(yè)（總公司、子公司）建立的勞動關(guān)系？案例分析：勞動合同法規(guī)定，勞動關(guān)系自用工之日起建立。用工之日一般是指勞動者開始向用人單位提供勞動的時間。入職報到通常被認為是開始提供勞動的起點，也因而被認為是建立勞動關(guān)系的時間。2009年11月三方協(xié)議簽訂的時候，只能說是約束雙方此后建立勞動關(guān)系的約定責(zé)任，況且尚未畢業(yè)的在校大學(xué)生并不具備勞動法上主體資格，所以三方協(xié)議簽訂并不意味著用工開始。至于2010年8月勞動合同訂立，只是說勞動關(guān)系得到了書面的確認，并不意味

6、著勞動關(guān)系從勞動合同訂立之日起才存在。我們通常認為，關(guān)聯(lián)企業(yè)之間勞動關(guān)系識別應(yīng)該區(qū)別于一般企業(yè)，孫某到上?？偣緢蟮降臅r候就已經(jīng)知道自己以后的工作地點在蘇州子公司，在上海只是進行前置性的專業(yè)技術(shù)學(xué)習(xí)，專業(yè)技術(shù)學(xué)習(xí)本身就是履行勞動的行為。所以，2010年6月孫某在上海報到入職的時間也就是用工之日，也即是他與蘇州子公司勞動關(guān)系建立的時間。實際操作：三方協(xié)議也稱就業(yè)協(xié)議。通常是以畢業(yè)生、學(xué)校、企業(yè)為三方主體簽訂，協(xié)議同時對三方產(chǎn)生約束力。畢業(yè)生應(yīng)當(dāng)在畢業(yè)離校后向簽訂協(xié)議的企業(yè)報到就業(yè)，學(xué)校應(yīng)當(dāng)在畢業(yè)離校環(huán)節(jié)向畢業(yè)生開具報到證，企業(yè)應(yīng)當(dāng)在畢業(yè)生報到時與之建立正式的勞動關(guān)系。從法律意義看，應(yīng)屆畢業(yè)生在尚

7、未離校時仍為學(xué)生身份并不具備勞動法上的主體資格，此種就業(yè)協(xié)議盡管從形式上看對勞動關(guān)系的建立有約束作用，但本身并不是勞動合同。實務(wù)中，一般將就業(yè)協(xié)議認為是一種特殊的民事合同，并不直接受勞動法的調(diào)整。畢業(yè)生到企業(yè)報到視為用工的開始，實務(wù)中并無異議。但如果畢業(yè)生報到后不愿與企業(yè)訂立勞動合同，我們建議企業(yè)在畢業(yè)生報到時，以應(yīng)及時簽訂書面勞動合同，以防止事實勞動關(guān)系的建立對企業(yè)不利。若勞動合同訂立后原就業(yè)協(xié)議的期限尚未屆滿時發(fā)生相關(guān)爭議，通常認為如果爭議事項是涉及勞動權(quán)利義務(wù)方面，應(yīng)當(dāng)適用勞動合同；如果爭議事項并不涉及勞動權(quán)利義務(wù)方面，則在就業(yè)協(xié)議的有效期限內(nèi)可以適用就業(yè)協(xié)議條款。當(dāng)然，如果就業(yè)協(xié)議或勞

8、動合同中明確約定勞動合同訂立后原就業(yè)協(xié)議自動失效的，則從其約定。案例1、案例2關(guān)聯(lián)法規(guī)： 第七條用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查。 第十條建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。 用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。 勞動合同法案例3： 某公司招聘張經(jīng)理為華東區(qū)的營銷總監(jiān)，并與之簽訂了3年的勞動合同，約定試用期為4個月。3個月后，公司單方面提出試用期解除勞動合同。張經(jīng)理不服，找公司理論，公司告知其在試用期，單位可以隨時提出解除勞動合同。張經(jīng)理不滿

9、公司的說法，向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁部門申請勞動仲裁，公司此時主張辭退張經(jīng)理是因為其3個月來一直沒有達到公司要求的營銷業(yè)績，因其試用期不能勝任工作而解除勞動合同，公司解除沒有違反法律規(guī)定。張經(jīng)理則認為，即便是不能勝任也不能隨時解除，應(yīng)當(dāng)提前30日通知并支付經(jīng)濟補償金，何況公司根本就沒有任何營銷業(yè)績考核制度，所以解除理由根本不成立。大家認為應(yīng)該怎么認定呢？案例分析：試用期解除勞動合同除了勞動者不符合錄用條件一條路徑外，如果存在過失性解除或非過失性解除兩種情形，企業(yè)也可以依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定與勞動者解除勞動合同。過失性解除，通常是指勞動者存在嚴重違紀(jì)、嚴重失職等法定過失性情形下，用人單位得以解除合同，并無需

10、支付經(jīng)濟補償金。非過失性解除是指員工出現(xiàn)長病假無法從事工作或者不能勝任工作等情形時企業(yè)享有的的一種法定解除權(quán)，此種解除權(quán)需要提前30日通知勞動者方可行使，同時需要支付經(jīng)濟補償金。以上兩種權(quán)利，不僅在試用期間可以行使，正常勞動合同履行期間亦可行使。此件案例中，公司欲以非過失性解除為由行使解除權(quán)，但是卻不符合非過失性解除的要件。并且公司沒有實施相應(yīng)的績效考核制度，就不能在客觀上有效判斷員工是否勝任工作。因此，企業(yè)的解除行為并不生效。實際操作：就企業(yè)而言，對于試用期內(nèi)不能勝任工作的員工，我們認為試用期解除的最好方式是以不符合錄用條件解除為宜。相對而言，只要企業(yè)規(guī)定了具體的錄用條件，員工在試用期內(nèi)一旦

11、被發(fā)現(xiàn)不符合錄用條件，即可行使解除權(quán)。而非過失性試用期解除，不僅需要嚴格的實體認定，還需要遵守嚴格的程序要求。就此件案例而言，如果企業(yè)在錄用條件中對營銷業(yè)績有相應(yīng)的規(guī)定，那員工在試用期出現(xiàn)不符合要求的即有被解除勞動合同的可能。當(dāng)然上述錄用條件還需要滿足具體和經(jīng)過公示這兩個條件。企業(yè)不能隨意設(shè)定一個抽象的營銷業(yè)績而濫用試用期不符合錄用條件解除權(quán)，但只要符合法律規(guī)定的具體明確的錄用條件先行存在，企業(yè)在試用期辭退不合適的員工也就沒有太大法律障礙。關(guān)聯(lián)法規(guī)： 第三十九條勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同： (一)在試用期間被證明不符合錄用條件的; (二)嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的; (

12、三)嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的; (四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的; (五)因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的; (六)被依法追究刑事責(zé)任的。 第四十條有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同： (一)勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的; (二)勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的; (三)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生

13、重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。 勞動合同法案例4：2008年3月，上海某大型外資汽車公司決定清理一批沒有簽訂書面勞動合同的員工。趙阿姨是其中的一名臨時工，從2002年1月開始就一直在公司從事保潔工作，公司一直未給其繳納社保。此次公司人事部通知趙阿姨工資結(jié)算至2008年3月底，并從4月起不需要再到公司來上班，雙方解除此種非正式的勞動關(guān)系。公司還告知，如果趙阿姨希望繼續(xù)在公司上班則需要通過公司指定的勞務(wù)派遣公司訂立勞動合同，并以派遣工的形式進入公司。趙阿姨認為不能就這樣簡單的就了結(jié)勞動關(guān)系，讓6年多來的工作貢獻化為虛有。經(jīng)咨詢相關(guān)法律人士

14、后趙阿姨向汽車公司提出了四項主張：一是要求公司終止實施勞動關(guān)系支付代通知金1個月的工資；二是要求公司支付6年多來的經(jīng)濟補償金共計6個半月的工資；三是要求公司為其補繳6年來的全部社會保險；四是要求公司支付2008年2月至2008年3月間沒有訂立書面勞動而導(dǎo)致的雙倍工資。案例分析：依據(jù)勞動合同法等相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，趙阿姨的以上幾項請求都有法律依據(jù)。第一項請求，用人單位終止事實勞動關(guān)系若非勞動者存在過錯的需要提前30天通知，還需另行支付1個月工資的代通知金；第二項請求，用人單位終止事實勞動關(guān)系，需要支付相應(yīng)工齡的經(jīng)濟補償金；至于第三項請求，本身就是企業(yè)的法定義務(wù)，自無問題；第四項請求則是依據(jù)勞動合同

15、法的規(guī)定，建立勞動關(guān)系但未訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付勞動者雙倍工資的懲罰。關(guān)聯(lián)法規(guī)： 第十條建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。 用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。 第十四條 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。 第四十七條經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算;不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。 第八十二條用人單位自用工之

16、日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。 勞動合同法案例5：北京某IT公司主要從事辦公軟件的開發(fā)，由于軟件人才流動率比較高，所以公司也不愿意與新員工訂立長期勞動合同。2008年1月，公司招聘了一批研發(fā)人員并與之均簽訂了1年的勞動合同。2009年1月的時候，由于新接一批軟件類工程，公司與這批研發(fā)人員續(xù)簽了1年的勞動合同。2010年1月的時候，工程陸續(xù)完工，公司通知這批研發(fā)人員勞動合同期滿終止不再續(xù)簽。但其中部分研發(fā)人員提出不同意見，認為兩次簽訂固定期限勞動合同后，勞動者就享有和公司簽訂無固定期限勞動合同的權(quán)利。公司不同意這種說法。案例分析：在勞動合同法

17、出臺以前，企業(yè)與勞動者簽訂短期固定勞動合同的情形時一種常態(tài)。一個很重要的原因是企業(yè)希望能將是否建立長期勞動關(guān)系的主動權(quán)掌握在自己手上，每年到期的時候企業(yè)就可以根據(jù)自己的喜好選擇與表現(xiàn)好的員工續(xù)簽，而通知認為表現(xiàn)不好的員工期滿終止合同。但依據(jù)勞動合同法的規(guī)定，兩次續(xù)簽固定期限勞動合同的員工，可以與企業(yè)訂立無固定期限勞動合同。而此時，在是否同意與員工續(xù)簽的問題上，企業(yè)是沒有選擇權(quán)的。值得注意的是，上海等地的地方性裁審意見中，企業(yè)可以在兩次勞動合同期限到期時仍有相應(yīng)的選擇權(quán)，但此種口徑僅只在上海地區(qū)適用。實際操作：在勞動合同法背景下，對于長期工作的老員工管理或者訂立無固定期限勞動合同的員工管理而言，

18、還是應(yīng)當(dāng)調(diào)整到績效考核方面。無固定期勞動合同只是沒有約定合同終止的期限，并不意味著又回到計劃經(jīng)濟年代的鐵飯碗，在法律法規(guī)、規(guī)章制度有規(guī)定以及勞動合同有約定的特定情形下，企業(yè)也可以對這些員工行使自主管理權(quán)，并依法合理變更、解除和終止勞動合同的。為了防止部分員工在簽訂無固定期限勞動合同的情形下喪失競爭意識，無固定期限勞動管理更應(yīng)側(cè)重于對員工的績效考核。通過設(shè)置科學(xué)、有效的績效考核制度和不勝任管理辦法，對于考核不合格的員工可以依據(jù)法律法規(guī)和規(guī)章制度的規(guī)定予以調(diào)崗調(diào)薪，對于屢次考核不能達到公司要求的，經(jīng)過法定程序后，企業(yè)甚至可以解除勞動合同。關(guān)聯(lián)法規(guī)： 第十二條勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限

19、勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。 第十三條固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立固定期限勞動合同。 第十四條無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。 用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同： (一)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的; (二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十

20、年的; (三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。 勞動合同法案例6：王小姐于2007年12月29日進入某外資公司工作，合同期2年。雙方簽訂的勞動合同中約定，每年年底，公司將對其進行業(yè)績考評，并根據(jù)考評結(jié)果發(fā)放當(dāng)年的年終獎。2008年12月，該公司人事經(jīng)理召集部分職工代表，經(jīng)過充分協(xié)商、討論，制定了新的年終獎制度，并通過公司的公告欄進行了公示。新制度規(guī)定，從2009年1月1日起，公司將根據(jù)員工的工作時間實行年底雙薪制度，

21、即只要當(dāng)年工作時間滿12個月，且至當(dāng)年12月31日仍在職的員工，就可以獲得年底雙薪作為獎勵。舊的年終考核獎勵制度將不再執(zhí)行。2009年11月28日，公司通知王小姐，雙方的勞動合同將于12月28日終止，公司將不再與其續(xù)簽勞動合同。王小姐應(yīng)允，但要求公司按勞動合同約定支付她當(dāng)年的年終考評獎金，公司只同意按照王小姐的實際工作時間，支付了王小姐12月份的工資，按照新的年終雙薪制度，拒絕支付王小姐任何年終獎金。王小姐認為，雖然新的制度實行年底雙薪，但是自己和單位的勞動合同簽訂在前，而規(guī)章制度更改在后。因此單位仍應(yīng)按照雙方勞動合同的約定履行義務(wù)，況且自己也為公司干滿了一年。公司方則認為，雖然和王小姐在勞動

22、合同中約定了年終考評獎金，但是公司已采用了新的年終雙薪制度來替代舊制度，并將新制度納入規(guī)章制度中，還進行了公示通知。王小姐早已知道，但從未提過任何反對意見，應(yīng)該視為對新制度的默認。而根據(jù)新規(guī)定，由于王小姐不符合當(dāng)年12月31日仍在職的條件，因此不同意支付王小姐任何年終獎金。雙方因此產(chǎn)生爭議，王小姐提起了勞動爭議仲裁。案例分析：本案例中雙方的勞動合同和公司規(guī)章制度都有關(guān)于年終獎，雙方爭議的焦點即在于年終獎的發(fā)放到底應(yīng)該以哪個為準(zhǔn)。勞動合同的訂立和變更是雙方行為，它是雙方當(dāng)事人意思一致而產(chǎn)生的合意，勞動合同變更也需要雙方協(xié)商一致。規(guī)章制度是用人單位依法享有的經(jīng)營管理自主權(quán)的范疇，是單方行為。在勞動

23、法學(xué)領(lǐng)域，不管是從法律權(quán)利的本源上看還是從傾斜保護弱勢勞動者群體的理念來說，雙方行為都具有比單方行為更高的效力。2006年10月1日起正式實施的最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）明確規(guī)定：用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的內(nèi)容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用勞動合同約定的，人民法院應(yīng)予支持。這事實上是賦予了勞動者優(yōu)先選擇權(quán)。實際操作：從企業(yè)角度應(yīng)注意兩點：一是發(fā)生爭議時規(guī)章制度與勞動合同兩者內(nèi)容有沖突時，法院采用的判案標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)”勞動者請求“。換句話說勞動者想選擇勞動合同時，勞動合同的效力就高于規(guī)章制度；如果勞動者選擇使用規(guī)章制度時，規(guī)章制度的效力就高于勞

24、動合同。二是如果勞動者無請求適用標(biāo)準(zhǔn)時，人民法院可依據(jù)其他法律法規(guī)，或者依據(jù)法理來選擇適用。當(dāng)然，企業(yè)也可以主動采取一些應(yīng)對措施來預(yù)防和控制規(guī)章制度與勞動合同不一致的處理問題。以下幾種方式便常常被企業(yè)采用：1、直接約定規(guī)章制度作為勞動合同的附件。比如勞動合同最后一條可以表述為：“本公司員工手冊作為勞動合同的一部門，與勞動合同同等有效。”此時，企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度即同勞動合同具有同等效力。2、在勞動合同中約定指引性條款。企業(yè)可以在勞動合同中約定：“工資增長幅度以及獎金發(fā)放等，以企業(yè)員工手冊的相應(yīng)規(guī)定為準(zhǔn)?！边@樣勞動合同的此部分內(nèi)容全部參見作為附件的員工手冊的規(guī)定，這樣也可以避免兩者之間發(fā)生沖突。3、

25、依據(jù)規(guī)章制度及時變更勞動合同。規(guī)章制度在企業(yè)實際管理過程中往往會經(jīng)常修改，此時可能會出現(xiàn)之前簽訂的勞動合同與修改后的規(guī)章制度不一致。此時，企業(yè)需要及時變更勞動合同中的條款，這樣也可以避免兩者之間的沖突。關(guān)聯(lián)法規(guī)： 第十六條用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的內(nèi)容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應(yīng)予支持。 最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）案例7：周某是廣州某科技公司的業(yè)務(wù)經(jīng)理，由于他負責(zé)的業(yè)務(wù)部門市場收縮，部門逐漸出現(xiàn)虧損。在經(jīng)過多次努力后，周某仍然不能扭轉(zhuǎn)虧損局面，于是他決定尋找其他的工作機會。一次偶然的機會，周某遇到了多年未見的同學(xué)

26、孫某。孫某現(xiàn)在自己創(chuàng)辦了一個公司，正缺人手，于是邀請周某來到自己的公司工作，周某滿口答應(yīng)下來?；氐焦竞螅业饺肆Y源經(jīng)理，表明了自己因為感覺工作業(yè)績不理想，準(zhǔn)備解除合同的態(tài)度。人力資源經(jīng)理聽了以后，向周某告知公司正準(zhǔn)備撤銷他所在的部門，同時還表示這段時間周某工作非常辛苦，大家都知道，并支持其找一個更能施展才華的平臺。于是，周某向公司提交了辭職申請書，人力資源經(jīng)理代表公司對其辭職行為予以批準(zhǔn)后，雙方解除了勞動合同。后周某經(jīng)人提醒，說凡是離職時公司予以批準(zhǔn)的可以要求經(jīng)濟補償金，于是他向公司提出了要求經(jīng)濟補償金的要求，但遭到了原公司人力資源經(jīng)理的拒絕。人力資源經(jīng)理認為，其行為是主動辭職行為，理所

27、應(yīng)當(dāng)沒有經(jīng)濟補償金。案例分析：勞動合同法第36條規(guī)定，用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。值得注意的是，實踐中出現(xiàn)了很多提交辭職申請書后企業(yè)予以批準(zhǔn)的案例，這種批準(zhǔn)行為是否構(gòu)成了雙方合意的協(xié)商？如果這種辭職行為屬于單方解除，那又何須企業(yè)予以批準(zhǔn)？現(xiàn)在很多企業(yè)在文本規(guī)范化的同時，制作了固定格式的離職申請單或離職單，要求離職人員統(tǒng)一填寫，并統(tǒng)一設(shè)置領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)簽字欄。這種情形下，有部分相對惡意的員工，就在公司設(shè)計的主管批準(zhǔn)欄上做文章，認為提交離職申請單只是表明一種離職意向，若是公司予以批準(zhǔn)，則構(gòu)成雙方的合意。甚至部分員工還在辭職后向公司索要經(jīng)濟補償金，有的還得到了仲裁部門的支持。企業(yè)沒有將員工

28、單方解除和雙方協(xié)商解除予以區(qū)別，也就產(chǎn)生了相關(guān)風(fēng)險并導(dǎo)致了爭議的產(chǎn)生。勞動合同法考慮到實踐中這種問題的存在，特別明確了勞動者本人提出動議解除勞動合同的，用人單位不支付經(jīng)濟補償金。也就是說，如果企業(yè)有證據(jù)證明是員工解除合同，即使是協(xié)商解除，但只要是員工本人動議，就無需支付經(jīng)濟補償金。實際操作：在辭職性離職中，由于員工主動提出結(jié)束勞動關(guān)系，企業(yè)一般法律風(fēng)險較小，不需要提前通知，也不需支付經(jīng)濟補償金。此時企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意保留員工辭職的證據(jù)，以避免發(fā)生爭議。對員工提出解除的，應(yīng)當(dāng)要求其提交書面辭職報告，書面報告上面應(yīng)當(dāng)明確辭職原因為員工基于單方意愿。員工的辭職理由多為個人原因，因此在辭職報告的理由中不應(yīng)有

29、企業(yè)違法、企業(yè)強迫其辭職等內(nèi)容。否則辭職性離職將轉(zhuǎn)化為解雇性離職，企業(yè)需要支付經(jīng)濟補償金。對于協(xié)商解除，企業(yè)提出解除動議屬于解雇性離職，勞動合同法要求企業(yè)支付經(jīng)濟補償金，而員工提出解除動議屬于辭職性離職，企業(yè)無需支付經(jīng)濟補償金。因此在協(xié)商解除時，對協(xié)商解除要簽署解除協(xié)議，明確解除性質(zhì)為協(xié)商解除，解除動議由員工提出。關(guān)聯(lián)法規(guī)： 第三十六條用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。 第三十七條勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動 者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同 勞動合同法 第十條 勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同辦理相關(guān)手續(xù)、支付工資報酬、加班

30、費、經(jīng)濟補償或者賠償金等達成的協(xié)議，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應(yīng)當(dāng)認定有效。 最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）案例8：魏某是公司常務(wù)副總經(jīng)理，負責(zé)公司市場運作和經(jīng)營，并且業(yè)務(wù)能力非常突出，同行業(yè)都希望不惜代價把他挖走。2009年12月20日，魏某突然向公司提交了辭呈，并希望在一周左右的時間內(nèi)辦完交接。由于當(dāng)時其正擔(dān)任一個新項目的推廣和營銷工作，公司總經(jīng)理趙某不希望他離職，但經(jīng)過反復(fù)思考掂量，希望其能繼續(xù)工作一個月，以利于工作交接和下一步的人事調(diào)整。但魏某卻明確表示，自己已經(jīng)和朋友注冊開立了一家新公司，很多事情需要自己打理

31、，不同意趙某的意見。一周后，魏某便不再到公司上班，由他負責(zé)的項目部門群龍無首，相當(dāng)混亂。公司人力資源經(jīng)理打電話聯(lián)系他，他說已經(jīng)在辭呈中明確說明一周后離開公司，自己已經(jīng)履行完了通知義務(wù)，是公司沒有給予明確回饋意見，過失不在自己。而此時總經(jīng)理趙某正好聽下屬講其近日已經(jīng)利用現(xiàn)有客戶渠道接洽了一筆業(yè)務(wù)，趙某非常生氣，于是讓公司人力資源經(jīng)理向當(dāng)?shù)貏趧又俨貌块T提起了仲裁，要求魏某賠償其公司損失。案例分析：根據(jù)勞動合同法第90條規(guī)定，員工未提前30天通知企業(yè)而擅自解除合同，給企業(yè)帶來損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。在本案例中，魏某系高級管理人員，其離職涉及公司很多重要事項的移交以及財務(wù)相關(guān)事項的審計。所以魏某

32、需要提前30天通知才可以解除勞動合同，另一方面，魏某需要履行離職交接、離任審計這些必要手續(xù)以后方能解除勞動合同。但魏某沒有履行相關(guān)義務(wù)，公司可以就這些手續(xù)的遺漏或瑕疵導(dǎo)致公司正常業(yè)務(wù)無法進行要求賠償，同時，小李如果在離職之前違反公司法上競業(yè)禁止義務(wù)，給公司造成損失的，還應(yīng)當(dāng)依據(jù)公司法的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)民事賠償義務(wù)。實際操作：在實際工作中，高級管理人員的離職現(xiàn)象也非常普遍，而伴隨高管離職的還可能有企業(yè)的巨額損失，企業(yè)應(yīng)該做好相應(yīng)的應(yīng)對。通常而言，企業(yè)一般管理人員和技術(shù)人員沒有提前30天通知企業(yè)而違法解除勞動合同，盡管不會帶來較大損失，但是也會給企業(yè)造成一定的麻煩。具體而言，企業(yè)可以做如下應(yīng)對：1、對

33、高管人員離職風(fēng)險的預(yù)防，首先要做好保密協(xié)議和競業(yè)限制協(xié)議的安排，其次是要明確約定相關(guān)違約金或賠償金計算方法，再次是如果前兩步都沒做好的前提下，要采取相關(guān)方法獲取損失證明據(jù)以主張賠償金。2、對于普通員工的離職，首先還是從規(guī)章制度上入手，對違法解除勞動合同的員工進行相應(yīng)的處理或處罰，其次是與員工在勞動合同中明確約定崗位離職賠償計算方法，再次是收集員工違法離職造成損失的證據(jù)以主張賠償金。關(guān)聯(lián)法規(guī)： 第九十條勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任 勞動合同法TipsTips小貼小貼士士1 1： 經(jīng)濟補償金一直是企業(yè)非常關(guān)心也

34、非常頭疼的問題。勞動合同法對經(jīng)濟補償金的范圍進行了相當(dāng)?shù)牡臄U展。比如，勞動合同到期終止也可能面臨支付經(jīng)濟補償金，對于非過失性解除的經(jīng)濟補償金不在限制為12個月封頂?shù)鹊取Ｔ趧趧雍贤ū尘跋?，在勞動合同解除或終止時，作為企業(yè)人力資源管理者而言，如何才能簡便地理解經(jīng)濟補償金的新規(guī)定呢？其實其實，可以通過反向思維方式來記住這些經(jīng)濟補償金支付情形，根，可以通過反向思維方式來記住這些經(jīng)濟補償金支付情形，根據(jù)據(jù)勞動合同法勞動合同法的法條整理，只有以下幾種情況無需支付經(jīng)濟補的法條整理，只有以下幾種情況無需支付經(jīng)濟補償償金，金，除以下四除以下四種情形之外的其余解除或終止勞動合同的情形，企種情形之外的其余解除或終

35、止勞動合同的情形，企業(yè)均依法支付經(jīng)濟補償金。業(yè)均依法支付經(jīng)濟補償金。ABDC員工主動辭職以及動議協(xié)商解除勞動合同因嚴重違紀(jì)等行為被企業(yè)過失性解除的員工在勞動法上主體資格消滅的，比如依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的、自然死亡、宣告死亡或失蹤的勞動合同到期后公司不降低現(xiàn)有待遇續(xù)簽而員工拒絕的。實際操作：那么，當(dāng)企業(yè)需要支付經(jīng)濟補償金的時候，該怎么計算呢？從勞動合同法第47條規(guī)定來看，不僅明確了經(jīng)濟補償金的計算方式，而且也將經(jīng)濟補償金的計算方式分為了兩類，即一般勞動者的經(jīng)濟補償金計算方式和高收入勞動者的經(jīng)濟補償金計算方式。1、勞動合同法第47條第1款規(guī)定的計算方法是針對一般勞動者，這里的一般勞動者，是指勞動者在勞動合同解除或終止前12個月的平均工資不高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市上年度職工月平均工資3倍的勞動者。2、勞動合同法第47條第2款規(guī)定的計算方法只是針對高收入勞動者的，即勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市上年度職工月平均工資3倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資3倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^1