建設(shè)工程合同無效的認定及法律責任解析

1、建設(shè)工程合同無效的認定及法 律責任解析作者:日期:建設(shè)工程合同無效的認定及法律責任解析建設(shè)工程合同是指由承包人進行工程施工建設(shè)，發(fā)包人 支付價款的合同。在我國，大量的建設(shè)工程的投資主體是國 家或國有資本，而且建設(shè)工程項目一經(jīng)投入使用，通常會對 公共利益產(chǎn)生重大影響。建設(shè)工程合同若被認定為無效， 不僅會給合同雙方帶來較大的經(jīng)濟損失，而且會對公共利益產(chǎn)生不利的影響，因此國家對建設(shè)工程合同實施了較為嚴 格的 法律 規(guī)制。 無效建設(shè)工程合同的認定 實踐中，導致 建設(shè)工程合同無效的原因主要集中在以合法形式掩蓋非法目 的和違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定兩方面，根據(jù)建設(shè)工 程合同自身的特點和在實踐中的應(yīng)用，

2、無效的建設(shè)工程合同主要有以下幾種：一、未取得資質(zhì)、超越資質(zhì)等級或者借 用他人資質(zhì)簽訂的建筑工程施工合同 我國建筑法第 13 條規(guī)定：“從事建筑活動的建筑施工企業(yè) 取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，并在執(zhí)業(yè)資格證書許可的范圍內(nèi)從事建筑 活動?！痹摲l明確禁止沒有資質(zhì)或低于最低級別資質(zhì)要求 訂立建設(shè)工程合同。另據(jù)最高院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾 紛案件適用法律問題的解釋（簡稱解釋）第一條第 1、2款“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的，沒 有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，應(yīng) 認定無效”。可見，建設(shè)工程合同的標的是建設(shè)工程項目， 工程的質(zhì)量直接關(guān)系到國計民生，因此國家對承包人的主體

3、資格進行了嚴格的限制。只有具備相應(yīng)法律資質(zhì)的法人單位 才有資格與建設(shè)單位簽訂施工合同，個人或者不具備相應(yīng)資 質(zhì)的法人簽訂的建設(shè)工程合同均因主體不合格而無效。二、 未依法進行招投標所訂立的建設(shè)工程合同招標投標法第3條規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包 括項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及工程建設(shè)有關(guān)的重要 設(shè)備、材料等的采購，必須進行招標?！弊罡咴航忉尩谝粭l第3款規(guī)定“建設(shè)工程必須進行招標而未招標或中標無 效的，認定合同無效”。此外，原建設(shè)部工程建設(shè)施工招 標投標管理辦法、建筑市場管理規(guī)定均作了相應(yīng)規(guī)定。 招標、投標方式是訂立建設(shè)工程合同的基本方式，招標投標 活動應(yīng)當公開、公平、公正

4、地進行。違反以上規(guī)定所進行的 招標投標是無效的，在實踐中，具體表現(xiàn)為以下幾種情形： 第一、應(yīng)當招標的工程而未招標的；第二、當事人泄露標底 的；第三、投標人串通作弊、哄抬標價，致使定標困難或無 法定標的；第四、招標人與個別投標人惡意串通，內(nèi)定投標 人等。這些導致建設(shè)工程合同無效的事由均可以定性為欺詐， 惡意串通，以合法形式掩蓋非法目的，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的行為，以此種形式簽訂的建設(shè)工程合同均屬 于無效合同。三、違反國家計劃的建設(shè)工程合同我國合同法第273條規(guī)定“國家重點建設(shè)工程合同，應(yīng)當按照國家 規(guī)定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究 報告等文件訂立” 原建設(shè)部工程建設(shè)項目報建管

5、理辦法 第9條規(guī) 定“凡未報建的工程建設(shè)項目，不得辦理招標投標手續(xù)和發(fā) 放施工許可證，設(shè)計、施工單位不得承接該工程的設(shè)計和施 工任務(wù)”。建設(shè)工程的投資、工程進度、工程質(zhì)量和綜合效 益均關(guān)系到國家和廣大人民的長遠利益和切身利益，國家對 其進行經(jīng)濟的、行政的計劃干預十分必要。因此，凡是沒有 列入國家和地方政府基本建設(shè)計劃的，或應(yīng)依法報批而未批 準的建設(shè)工程，由于工程項目的建設(shè)本身不合法，即合同標 的物不合法，當事人簽訂的合同亦因沒有法律依據(jù)而歸于無 效。四、違法分包、轉(zhuǎn)包的建設(shè)工程合同合同法第272條規(guī)定“發(fā)包人不得將應(yīng)當由一個承包人完成的建設(shè)工程肢 解成若干部分給幾個承包人?！薄俺邪瞬坏脤⑵涑?/p>

6、包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人，或?qū)⑵涑邪娜拷ㄔO(shè)工程肢解 后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包 給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)施工必須 由承包人自行完成?！蔽覈ㄖǖ?4條也規(guī)定了禁止 將建筑工程肢解發(fā)包，禁止違法分包、轉(zhuǎn)包的建設(shè)工程。為 了保證工程質(zhì)量，國家對建設(shè)工程承包人資質(zhì)有嚴格的規(guī)定，能夠依法簽訂建設(shè)工程合同的承包方應(yīng)當是施工技術(shù)過硬、 商業(yè)信譽較高、履約能力較強的企業(yè)法人，任意分包和轉(zhuǎn)包 會增加建設(shè)工程合同的履約風險，因此，國家規(guī)定違反以上 禁止分包、轉(zhuǎn)包規(guī)定所訂立的建設(shè)施工合同是無效合同。五、未取得規(guī)劃許可證而簽訂的建設(shè)工程合同城市規(guī)劃法第31條規(guī)

7、定“建設(shè)單位或個人在取得用地規(guī)劃許可證后，方可 向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請用地”。第39條規(guī)定“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證而取得 建設(shè)用地批準文件、占用土地的，批準文件無效，占用的土 地由縣級以上人民政府責令退回?！睋?jù)此可知，取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證是申請建設(shè)用地的法定條件，任何單位和個人 未取得規(guī)劃許可證而進行建設(shè)都屬非法建設(shè)，此種情況下的 建設(shè)工程合同也當然無效。六、未以書面形式訂立的建設(shè)工 程合同 書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、 傳真、 電子 數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載 內(nèi)容 的形式。合同法第270條規(guī)定“建設(shè)工程合同應(yīng)當 采用書面形

8、式”。建筑法第15條規(guī)定“建設(shè)工程的發(fā)包 單位與承包單位應(yīng)當訂立書面合同，明確雙方的權(quán)利義務(wù)”。以上條款采用了 “應(yīng)當”或“必須”的表述，說明建設(shè)工程 合同為法定要式合同，當事人不能以隨意的方式改變合同形 式，如不采用書面形式，建設(shè)工程合同不能生效，若在履行 過程中產(chǎn)生糾紛，也無法得到法律 的有效保護。建設(shè)工程合同無效的法律責任 建設(shè)工程合同原本是承攬合同中的一 種，但與普通的合同立法多任意性規(guī)范不同，關(guān)于建設(shè)工程 合同的立法中強制性規(guī)范占了相當?shù)谋壤瑢τ谟喠⒘藷o效 的建設(shè)工程合同的法定責任也規(guī)定的較為嚴格。一、建設(shè)工 程合同無效的民事責任 依據(jù)我國合同法規(guī)定，合同被確 認無效后，將意味著合

9、同自始沒有法律約束力，合同關(guān)系不 復存在，當事人不再享有和承擔原無效合同規(guī)定的權(quán)利和義 務(wù)，不能產(chǎn)生當事人所預期的法律后果。建設(shè)工程合同無效 的法律后果也不例外，但由于其標的的特殊性，其無效的處 理與普通無效合同有著很大的差別，當事人承擔締約過失責 任也較普通無效合同情形復雜。 （一）建設(shè)工程合同訂立后尚 未履行前被確認無效的民事責任尚未履行前被確認無效的建 設(shè)工程合同，雙方當事人均不得再繼續(xù)履行。這時，合同無 效的處理只按照締約過失來承擔責任，由有過錯的一方賠償 另一方因合同無效而造成的損失；雙方均有過錯的，依照過 錯大小承擔相應(yīng)的責任。另外，損害事實的舉證責任在受損 害一方，如果受損害一方

10、對其損失不能通過舉證加以明確， 其要求過錯方承擔賠償責任的請求法院不能支持。而有過錯 一方除了承擔自己的損失外，還要承擔因締約過失給無過錯 方造成的實際損失。（二）建設(shè)工程合同已開始履行但尚未履 行完畢被確認無效的民事責任對于建設(shè)工程合同尚未履行完 畢就被確認無效的情形，筆者認為，不能按一般無效合同的處理原則進行恢復原狀或雙方返還，應(yīng)區(qū)分不同情況來處理。第一種情況，已完成部分工程質(zhì)量低劣，無法補救或所建工 程在特定區(qū)域內(nèi)對其他工程構(gòu)成威脅的，應(yīng)按照一般無效合 同的處理原則，已經(jīng)完成的部分工程應(yīng)拆除，建設(shè)方支付的 工程款應(yīng)返還。第二種情況，工程質(zhì)量完全合格，也未違反 國家和地方政府的計劃， 則已

11、完成的建設(shè)工程歸建設(shè)方所有， 承包方所付出的勞動由建設(shè)方折價補償給施工方，折價時應(yīng) 該按照合同約定的工程價款比例折價。最高院解釋第十 條第1款規(guī)定：“建設(shè)工程合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工 程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當按照約定支付相應(yīng)的工程價款”:該解釋的規(guī)定正是為了避免教條，減少不必要的損失和浪費。第三種情況是賠償損失，如果因建設(shè)方過錯導致合同無效的， 建設(shè)方對己方的損失自行承擔，同時應(yīng)該賠償承包方施工過 程中支付的人工費、材料費等實際支出費用；如果是承包方 存在過錯的，承包方對己方的損失自行承擔，同時要賠償建 設(shè)方材料費等實際支出的費用。雙方都有過錯的，按過錯大 小承擔相應(yīng)賠償責任。（三）建設(shè)工

12、程合同已履行完畢后被確 認無效的民事責任此類情形按照最高院解釋第2條和第3條的規(guī)定處理。第一，建設(shè)工程合同已經(jīng)履行完畢后，建 設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，建設(shè)方應(yīng)該參照合同約定支付承 包方工程價款。但仍應(yīng)追究雙方其它相應(yīng)的法律責任。第二，建設(shè)工程合同已經(jīng)履行完畢后，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，要分兩種情況給予不同處理：一是維修后建設(shè)工程經(jīng)竣 工驗收合格的，建設(shè)方仍應(yīng)參照合同約定支付承包方工程款， 但承包方應(yīng)承擔相應(yīng)的維修義務(wù)，或自己維修，或負擔建設(shè) 方維修費。二是維修后建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，建設(shè) 方不支付施工方工程款，對此損失由承包方自行承擔。同時 按照雙方的過錯及過錯大小對其它損失承擔相應(yīng)

13、的賠償責 任。這里的其它損失包括簽訂、履行合同和合同被確認無效 后的后續(xù)費用，如拆除質(zhì)量不合格的建筑物的費用、工程延 期費用、材料費等。（四）雙方共同故意損壞他人利益的民事 責任如果建設(shè)方和承包人在訂立合同時，明知他們的行為會 損害國家、集體或第三人利益，而故意訂立該合同的，依據(jù)合同法第59條的規(guī)定，建筑工程施工合同被確認無效后， 當該合同屬于損害國家利益時， 所獲得的利益應(yīng)由國家收繳， 當損害集體或者第三人利益時，所獲得的利益應(yīng)返還集體和 個人。當然，收繳的財產(chǎn)應(yīng)限制在因該合同所獲利益范圍內(nèi)， 不能擴大到其它財產(chǎn)。二、 建設(shè)工程合同無效的行政責任建設(shè)工程合同被確認無效后，除了承擔民事法律責任

14、外，還要 承擔相應(yīng)的行政責任。根據(jù)我國相關(guān)法律，建設(shè)工程合同無 效的行政責任主要有：（一）責令改正。如未按照國家規(guī)定將 竣工驗收報告、有關(guān)認可文件或者準許使用文件報送備案的， 責令改正；（二）責令停業(yè)整頓。如承包方在施工中偷工減料， 使用不合格的材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合規(guī)定的質(zhì)量標準，情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓。（三）降低資質(zhì)等級。如承包方將承包的工程轉(zhuǎn)包或非法分包的， 可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級。（四）吊銷資質(zhì)證書。如以欺騙手段取得資質(zhì)證書承攬工程的，吊銷資質(zhì)證書。（五）罰款。罰款是最常用的行政處罰措施。如驗收不合格，擅自 交付使用的，處工程合同價款2%以上4%以下的

15、罰款。當事 人訂立無效建設(shè)工程合同的目的，無非就是追求經(jīng)濟 上的利益，通過罰款這種行政處罰，使其喪失獲得利益的可能性，從而遏制當事人簽訂無效建設(shè)工程合同追求額外利益的企 圖。三、建設(shè)工程合同無效的刑事責任雖然，在我國現(xiàn)有的刑法中并沒有針對建設(shè)合同無效的刑事責任的相關(guān)罪名， 但是違法的建設(shè)工程合同的簽訂行為往往具有一定的社會危害性，因此具有了刑法上的應(yīng)受懲罰性，能夠以刑法 中的有關(guān)罪名來定罪量刑。例如合同簽訂過程中的詐騙行為 能夠以合同詐騙罪來定罪量刑；對于建設(shè)工程投標中的違法 行為，能夠以串通投標罪來定罪量刑；國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在簽訂、履行建設(shè)工程合同過程中如果玩忽職守， 而有關(guān)主管機關(guān)的工作人員在審批過程中玩忽職守、嚴重不 負責任，致使合同無效，國家利益遭受重大