公司內(nèi)部承包合同的效力如何認(rèn)定--王某訴劉某經(jīng)營(yíng)合同糾紛案

1、公司內(nèi)部承包合同的效力如何認(rèn)定王某訴劉某經(jīng)營(yíng)合同糾紛案 2008-01-18 【案情】原告：王某。被告：劉某原告訴稱：請(qǐng)求被告支付承包費(fèi) 21 萬(wàn)元，并賠償經(jīng)濟(jì)損失 1000 元。被告辯稱： 本案實(shí)際應(yīng)為股東權(quán)糾紛，發(fā)包人不應(yīng)是本案的原告， 應(yīng)為無(wú)效 實(shí)際上是公司。 承包合同 合同。且被告 劉某一直在經(jīng)營(yíng)被告反訴稱： 請(qǐng)求確認(rèn)原告王某與我在 2000 年 6 月 20 日簽訂的承包經(jīng)營(yíng)協(xié)議無(wú)效。 并請(qǐng)求 原告王某賠償 損失 8000 元。原告辯稱： 我與被告劉某之間簽訂的承包協(xié)議是股東意思的真實(shí)表示是合法有效的， 著某公司。被告要求我賠償損失 8000 元的證據(jù)不足，我不同意賠償。2000年

2、1 月，原告王某與被告劉某共同出資成立了某經(jīng)貿(mào)有限公司，經(jīng)營(yíng)范圍為飲食服務(wù)、文化娛樂(lè)等，經(jīng)貿(mào)有限公司下設(shè)飯店名稱為某肥牛城。2000年 6 月 20 日，經(jīng)原告王某與被告劉某協(xié)商，將肥牛城承包給被告劉某承包經(jīng)營(yíng)， 并簽訂了承包經(jīng)營(yíng)協(xié)議， 協(xié)議中約定：被 告劉某支付原告 王某款 27 萬(wàn)元，其中 2001 年 3 月 31 日付 15 萬(wàn)元、 2002年 3 月 31 日前付 6 萬(wàn)元、 2003 年 3 月 31 日 付 6 萬(wàn)（其中 2003 年 3 月 31 日的應(yīng)付款原告未付）等事項(xiàng)。協(xié) 議簽訂后被告劉某一直經(jīng)營(yíng)肥牛城。 但 到約定付款期限后， 被告劉某未付給原告王某款。 經(jīng) 原告王某索

3、要， 被告以所簽承包協(xié)議無(wú)效，原告追要 款時(shí)給其造成損失為由拒付。 為此，形 成訴訟。審判】某區(qū)人民法院審理后認(rèn)為， 原告王某與被告劉某共同投資成立肥牛城， 經(jīng)雙方協(xié)商將該肥牛 城承包給劉某經(jīng) 營(yíng)并無(wú)不當(dāng)， 所以 2000 年 6 月 20 日原告王某與被告劉某之間簽訂的承包經(jīng) 營(yíng)協(xié)議為有效合同。 被告劉 某應(yīng)當(dāng)按該協(xié)議約定支付給原告王某款， 所以原告主張讓被告支 付其款項(xiàng)， 證據(jù)充分，本院予以支持。被告 劉某反訴請(qǐng)求原告王某支付其經(jīng)營(yíng)損失，證據(jù)不 足，本院不予支持。依照中華人民共和國(guó)民法通則第一百 零八條、第一百三十四條第一 款第七項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：一、被告劉某于本判決生效后十日內(nèi)支付給原

4、告王 某款 21 萬(wàn) 元；二、被告劉某于本判決生效后十日內(nèi)賠償原告王某經(jīng)濟(jì)損失 某的反訴請(qǐng) 1000 元；三、駁回被告劉肥 牛城是某經(jīng)貿(mào)被告劉某不服一審判決上訴稱： 原審認(rèn)定事實(shí)不清。 雙方簽訂的協(xié)議不是王某本人所簽， 有限公司的下設(shè)單位， 本案應(yīng)是股東權(quán)益糾紛而不是承包經(jīng)營(yíng)合同糾紛， 發(fā)包 人不具備發(fā)包資格， 且承包 經(jīng)營(yíng)合同并未實(shí)際履行；本案應(yīng)適用公司法有關(guān)規(guī)定進(jìn)行判 決，原告主體不合格。請(qǐng)求二審法院撤銷一審 判決，依法改判或發(fā)回重審。原告王某答辯稱原審判決正確，請(qǐng)求維持原判二審查明的事實(shí)與一審相同。 某市中級(jí)人民法院審理后認(rèn)為， 雙方 2000 年 6 月 20 日簽訂的 承包經(jīng)營(yíng)合 同

5、， 違反公司法中關(guān)于利潤(rùn)分配的相關(guān)規(guī)定， 依法應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效合同。 雙方應(yīng)按 照公司法的相關(guān)規(guī)定分配 利潤(rùn)。 被上訴人王某的訴訟請(qǐng)求沒(méi)有法律和事實(shí)依據(jù)， 本院不予支 持。關(guān)于上訴人反訴被上訴人經(jīng)濟(jì)損失等， 因上述經(jīng)濟(jì)損失的主體是某經(jīng)貿(mào)有限公司， 上訴 人作為公司股東，不具備主體資格。因此，上訴人的反訴請(qǐng) 求，本院不予支持。綜上，根據(jù) 中華人民共和國(guó)民事訴訟法 第一百零八條第一款第一項(xiàng)、 第一百五十三 條第一款第三項(xiàng)、 中華人民共和國(guó)公司法第一百六十七條第一款、第二款的規(guī)定，判決如下：一、維持一 審法院民事判決第三項(xiàng)，即“三、駁回被告劉某的反訴請(qǐng)求” ；二、變更一審法院民事判決 第一項(xiàng)、第二項(xiàng) 為

6、“駁回被上訴人王某的訴訟請(qǐng)求” 。評(píng)析】本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是公司承包合同的效力如何認(rèn)定，對(duì)此存在爭(zhēng)議，主要有三種觀點(diǎn)：1、無(wú)效說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，第一，承包改變了公司法預(yù)先設(shè)計(jì)的公司內(nèi)部股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)分權(quán)制衡的治理結(jié)構(gòu)和權(quán)限安排； 第二，承包合同要求承包股東按約定對(duì)公司承擔(dān)補(bǔ) 虧義務(wù)，實(shí)際令其承擔(dān)無(wú)限責(zé)任， 違背了股東有限責(zé)任原則；第三，在公司有盈余時(shí)，承包 人可能獲得超過(guò)其出資比例的利潤(rùn)， 違反了公司 法第一百六十七第四款規(guī)定。 因此公司 承包合同無(wú)效。2、有效說(shuō)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，承包合同是當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)，公司法第一百六十七條所規(guī)定的股東按照出資比例獲取利潤(rùn)是股東的權(quán)利， 此種權(quán)利與其他民

7、事權(quán)利一樣完全可以通 過(guò)合同進(jìn)行重新 安排， 當(dāng)然亦可放棄， 法律無(wú)須對(duì)股東自由處分自己權(quán)利的行為作過(guò)多干預(yù)。3、區(qū)別說(shuō)。原則上公司承包合同是有效的，因?yàn)椋海?）公司承包屬于企業(yè)承包的一種，法律允許企業(yè)實(shí)行承包經(jīng)營(yíng)， 自然亦應(yīng)允許公司承包經(jīng)營(yíng)， 至少目前尚無(wú)任何法律法規(guī)明確禁 止。（ 2）盡管承包經(jīng)營(yíng)不可避免地要將原本應(yīng)由股東會(huì)、董事會(huì)行使的部分權(quán)利交給承包人行使， 但在法律上可以視為股東會(huì)、 董事會(huì)對(duì)承包人的概括性授權(quán)。因此， 公司承包經(jīng)營(yíng)原 則上不應(yīng)認(rèn)定 無(wú)效。 （ 3）公司股東會(huì)中確實(shí)有部分權(quán)利是不能授予他人行使的，如修改公司章程、選舉和更換董事、決定公司增加或減少注冊(cè)資本、決定公司的合

8、并、分立、解散、清 算等權(quán)利， 只能 由股東會(huì)行使， 承包合同中與此相抵觸的約定，應(yīng)認(rèn)定約定無(wú)效。 沒(méi)有抵觸 的，承包人所行使的職權(quán)實(shí)際上 等于執(zhí)行董事會(huì)的權(quán)利，與公司法并不違背，應(yīng)認(rèn)定有效。 后兩種觀點(diǎn)比較，后者只是對(duì)前者作了一些修正， 對(duì)合同效力的基本態(tài)度仍然是一致的。概括起來(lái)， 對(duì)承包合同的效力認(rèn)定的實(shí)質(zhì)性分歧在于以下三點(diǎn)： （ 1）公司法已經(jīng)確定的有限 公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)能否以股東之間的合同加以變更乃至徹底拋棄？（2）有限公司股東能否以合同形式放棄有限責(zé)任制度的保護(hù)？（3）股東之間的協(xié)議能否改變公司法關(guān)于按照出資比例分配利潤(rùn)的規(guī)定？我們認(rèn)為，在依照公司法建立起來(lái)的有限公司中，公司承包合同

9、在原則上應(yīng)當(dāng)是有效的。1、簡(jiǎn)單地下公司法關(guān)于公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的三權(quán)分立架構(gòu)不容改變的斷言是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，我們要回答的是， 有限公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)為什么就一定不能改變？如果改變了， 這種改變損 害了什么利益？首先， 從股東角度看， 發(fā)包的股東將未來(lái)收益的不確定性轉(zhuǎn)為承包后的確定 性，這是發(fā)包股東的理性的選擇， 他有所得有所失， 他 以放棄未來(lái)可能從公司獲得更多利潤(rùn) 分配為對(duì)價(jià)， 換取固定的確定的收益。 而承包股東基于對(duì)自身經(jīng)營(yíng)能力 和公司前景的信心而 愿意承擔(dān)未來(lái)的不確定性， 雖然在公司的經(jīng)營(yíng)出現(xiàn)困難可能使其實(shí)際利益受到損害， 但是， 在商業(yè)社會(huì)， 又有多少風(fēng)險(xiǎn)的高收益讓商人們坐享其成呢？這種商人的

10、冒險(xiǎn)實(shí)為商業(yè)社會(huì)的 常態(tài)， 因此我們 也不能得出其利益必然將受到損害的結(jié)論。其次， 從外部債權(quán)人來(lái)看， 公司 內(nèi)部采取什么樣的治理結(jié)構(gòu)， 對(duì) 外部當(dāng)事人的利益并不會(huì)產(chǎn)生任何值得關(guān)注的有利或不利的 影響。公司外部債權(quán)人并不關(guān)心公司內(nèi)部權(quán)力如何 分配、 公司利潤(rùn)歸誰(shuí)所有、 誰(shuí)能多分一點(diǎn)， 他們關(guān)心的是公司的信譽(yù)， 公司的償債能力。 在債權(quán)人與公司 締約時(shí)， 即使因公司承包協(xié)議 而導(dǎo)致公司的實(shí)際運(yùn)作與公司章程不一致，可能會(huì)給債權(quán)人在締約上造成麻煩， 但是， 合 同法已經(jīng)給債權(quán)人足夠的保護(hù)， 當(dāng)事人完全可以以對(duì)外公示的章程的公信力來(lái)行使抗辯權(quán)， 或 者以合同法上的表見(jiàn)代理制度進(jìn)行抗辯。 再次， 從公司

11、利益看， 雖然承包制度使公司日常 經(jīng)營(yíng)由共同決策 轉(zhuǎn)為承包人單獨(dú)決策， 但無(wú)任何統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明后者一定比前者對(duì)公司運(yùn)營(yíng)的 風(fēng)險(xiǎn)更大，董事會(huì)共同作出錯(cuò)誤 決策的概率不見(jiàn)得就一定比承包人單獨(dú)地作出錯(cuò)誤決策來(lái)得 低。而在這里， 原來(lái)國(guó)有企業(yè)承包中的所有者缺 位導(dǎo)致的監(jiān)督現(xiàn)象將不存在， 對(duì)于承包人可 能的短期行為和道德風(fēng)險(xiǎn)， 發(fā)包人的關(guān)切度與原國(guó)企的主管部門 相比必然存在本質(zhì)差別。 也 就是說(shuō)， 公司承包雖然改變了公司三權(quán)分立的治理結(jié)構(gòu)， 但并沒(méi)有損害爭(zhēng)議各 方當(dāng)事人的利 益，也沒(méi)有損害外部當(dāng)事人利益及群體利益。2、一般來(lái)說(shuō)，在一個(gè)民事糾紛案件中，不僅負(fù)載著爭(zhēng)議雙方當(dāng)事人的利益，還往往負(fù)載著當(dāng)事人之外的

12、群體利益、 規(guī)范該爭(zhēng)議的法律制度的利益和社會(huì)公平正義等廣泛意義上的社會(huì) 公共利益。 對(duì)于改變有限公司內(nèi)部 治理機(jī)構(gòu)是否損害了制度利益， 應(yīng)當(dāng)從有限公司的發(fā)展源 流和社會(huì)生活的具體場(chǎng)景的角度去衡量。 在公司產(chǎn) 生之初， 由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)法人制度的集資功能要求強(qiáng)烈以及技術(shù)條件的限制， 股份公司作為典型的法人組織在公司法人制度中居于主 角地位。 因此在 股東人數(shù)眾多、 對(duì)強(qiáng)制性組織規(guī)范需求強(qiáng)烈的股份公司， 三權(quán)分立的架構(gòu)具 有無(wú)法替代的作用。 但隨著專 業(yè)化分工的細(xì)化， 小型化的企業(yè)在管理的有效性和經(jīng)營(yíng)的靈活 性上頗具優(yōu)勢(shì)。 為使眾多中小型企業(yè)享受公司 獨(dú)立人格和股東有限責(zé)任的優(yōu)惠， 德國(guó)首創(chuàng)了 有限

13、公司法，為小規(guī)模閉鎖公司確立了合法地位。 自然而然， 出于制度設(shè)計(jì)的慣性，有限公 司中與股份公司在內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)方面出現(xiàn)相似的制度。 但從內(nèi)在需求看， 有 限公司制度本身雖然在一定程度上也存在對(duì)三權(quán)分立構(gòu)架的真實(shí)需求， 但并不是唯一選項(xiàng)。 否則各國(guó)有限公 司法也不會(huì)對(duì)小型公司作出不設(shè)董事會(huì)、 僅設(shè)執(zhí)行董事等更靈活的規(guī)定。 既然此種構(gòu)架不是 唯一選擇，而 且有法律規(guī)定的其他替代措施， 那么制度利益在有限公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)中并不 處于顯要的位置。事實(shí)上，在 有限公司中，特別是小型的有限公司，疊床架屋地設(shè)置三權(quán)分 立的構(gòu)架，并不見(jiàn)得會(huì)有利于公司的靈活運(yùn)行 和決策。在實(shí)踐中，有限公司的股東會(huì)與董事 會(huì)界限

14、模糊、股東身兼董事、經(jīng)理數(shù)職、直接經(jīng)營(yíng)公司的現(xiàn)象 比比皆是。面對(duì)這種狀況，我 們已經(jīng)不能簡(jiǎn)單地以公司運(yùn)營(yíng)中存在不規(guī)范現(xiàn)象為理由來(lái)解釋如此生動(dòng)的社會(huì)生 活，而是應(yīng)當(dāng)從反面考慮法律對(duì)社會(huì)生活需求如何回應(yīng)了。3、考察域外的公司法發(fā)展情況， 我們發(fā)現(xiàn)更加靈活地對(duì)待公司法規(guī)定的有限公司治理結(jié)構(gòu) 成為趨勢(shì)。英國(guó) 針對(duì)現(xiàn)行公司法忽略小公司與私人公司的需要的弊端，在以“ Think Small First ”為原則的“小公司”法 改革中，簡(jiǎn)化小公司的治理機(jī)制。賦予小型企業(yè)在其內(nèi)部管理 上更大的靈活性和意思自治權(quán)。美國(guó)統(tǒng)一有限公 司法特設(shè)了與公司章程并列的經(jīng)營(yíng)協(xié)議制 度，以此允許公司成員之間通過(guò)訂立無(wú)須備案注冊(cè)

15、的協(xié)議方式， 來(lái)進(jìn)一步規(guī)范公司事務(wù)的執(zhí) 行，以及成員或經(jīng)理和公司之間的關(guān)系。 顯然，發(fā)達(dá)資本主義國(guó)家也認(rèn)識(shí)到照搬股份公司的 治理結(jié)構(gòu)缺乏足 夠的意義以及對(duì)于鼓勵(lì)小型企業(yè)的設(shè)立與運(yùn)營(yíng)的不利影響。無(wú)效說(shuō)的第二個(gè)理由是， 承包股東基于承包合同對(duì)公司負(fù)有彌補(bǔ)虧損的義務(wù)違背了股東有限 責(zé)任原則。我們 認(rèn)為，這條理由也難以成立。第一，公司法所確定的股東有限責(zé)任， 其相對(duì)概念是無(wú)限責(zé)任， 即股東對(duì)公司的負(fù)債向債權(quán) 人直接承擔(dān)清 償責(zé)任，這也是合伙企業(yè)出資者向合伙企業(yè)債權(quán)人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。 換句話說(shuō)，無(wú)限責(zé)任和有限責(zé)任的區(qū)別在于， 投資者是否需要對(duì)企業(yè)的負(fù)債直接面對(duì)債權(quán)人的追索， 而 公司承包合同所確定的彌補(bǔ)虧

16、損的義務(wù)主體是承包人，相對(duì)人是公司，權(quán)利人是其他股東。在這套法律關(guān)系中并無(wú)債權(quán)人的身影出現(xiàn)， 債權(quán)人并不能直接追索到承包人。 因此，股東有限責(zé)任制度并沒(méi)有因?yàn)楣境邪?而遭到破壞。第二，退一步講，即使從最終結(jié)果來(lái)說(shuō)， 承包股東負(fù)擔(dān)彌補(bǔ)公司虧損的合同義務(wù)， 也無(wú)損于有限責(zé)任制度。 從有限公司產(chǎn)生的歷史源流看， 有限公司的股東的有限責(zé)任， 與其說(shuō)是一項(xiàng)強(qiáng)制性的制度， 不如說(shuō)是法律 賦予股東保護(hù)自己的權(quán)利更為恰當(dāng)些。 而民事權(quán)利在不損害他 人利益的前提下可以自由處分， 是私法的基本 原則。股東放棄有限責(zé)任制度的保護(hù)， 實(shí)際上是在處分自己本來(lái)依照法律可以享有的權(quán)利， 這種處分非但 沒(méi)有損害外部當(dāng)事人的

17、利益， 相反，這正是諸多債權(quán)人所樂(lè)于見(jiàn)到的結(jié)果。 法律沒(méi)有必要強(qiáng)制性維護(hù)股東的 利益。有兩點(diǎn)事實(shí)或許值得我們注意， 一是許多債權(quán)人在面對(duì)有限公司時(shí)， 往往要求股東公司債務(wù)承擔(dān)個(gè) 人 性質(zhì)的擔(dān)保責(zé)任。二是眾所周知的“公司人格否認(rèn)理論”幾乎毫無(wú)例外地適用于有限公司， 而很少甚至根本沒(méi) 有對(duì)公眾持股公司加以適用。也正因?yàn)槿绱?，一些學(xué)者將有限公司看做是 “投資者承擔(dān)有限責(zé)任的合伙企業(yè)” 雖有偏頗，但不無(wú)道理。如果我們將案例中的事實(shí)稍 加改變，將其中的承包人由股東更換為非股東的第三人， 需要承擔(dān)彌補(bǔ)虧損義務(wù)的主體不再 是股東，無(wú)效說(shuō)的這條反駁理由也就失去立足點(diǎn)了 第三，在有限責(zé)任能否自愿放棄方面， 最高

18、人民法院也表達(dá)了類似觀點(diǎn)。 在最高人民法院經(jīng)濟(jì)庭主編的經(jīng) 濟(jì)審判指導(dǎo)與參考第三卷“庭推精要”中，闡述了對(duì)于企業(yè)的開辦單位在 申請(qǐng)注銷登記材料中承諾企業(yè)的債 權(quán)債務(wù)已經(jīng)清理完畢而實(shí)際上未予清理的情況態(tài)度。 最高人民法院經(jīng)濟(jì)庭認(rèn)為，該承諾屬于一種“對(duì)公承諾” ， 法律并不限制第三人主動(dòng)加入到債務(wù) 承擔(dān)中，依其承諾，法院可以判令清算主體承擔(dān)對(duì)企業(yè)債務(wù)的清償責(zé)任。最高人民法院經(jīng)濟(jì) 庭還進(jìn)一步認(rèn)為，這種債務(wù)承擔(dān)與法人制度和有限責(zé)任原則不沖突。顯然， “庭推精要”實(shí) 際上表明了對(duì)股 東自愿放棄有限責(zé)任保護(hù)行為所持的允許態(tài)度。 最近，最高人民法院民二庭 在 2004 年公布征求意見(jiàn)的 關(guān)于審理涉及企業(yè)法人解

19、散案件若干問(wèn)題的規(guī)定 （送審稿） 第 十六條中規(guī)定： “清算義務(wù)人未履行清算義務(wù)，且在申請(qǐng)注銷企業(yè)法人登記過(guò)程中，作出對(duì) 企業(yè)法人債務(wù)承 擔(dān)償還、保證責(zé)任等承諾的， 應(yīng)按照其承諾的內(nèi)容對(duì)企業(yè)法人債務(wù)承擔(dān)相應(yīng) 的民事責(zé)任； 作出對(duì)企業(yè)法人 債權(quán)債務(wù)負(fù)責(zé)處理等承諾的， 應(yīng)在造成企業(yè)法人財(cái)產(chǎn)損失范圍 內(nèi)對(duì)企業(yè)法人的債務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任。 ”再一次 表明了最高人民法院的態(tài)度。無(wú)效說(shuō)的第三個(gè)理由是，有限公司在股東的權(quán)利與責(zé)任方面表現(xiàn)出“有限權(quán)利、有限責(zé)任” 的特點(diǎn)，公司資合 主義是指股東對(duì)公司擁有的權(quán)利和義務(wù)均以其在公司資本總額中所占比例 為限。如果允許公司股東以私人間的 契約修正“有限權(quán)利、有限責(zé)任”及其

20、所“依循的有限 性標(biāo)準(zhǔn)”，則“公司形態(tài)法定主義”和“資合主義”將 蕩然無(wú)存。因此， 公司法第一百六 十七條第四款是決定公司本質(zhì)特征的根本規(guī)則，當(dāng)事人不得以私人契 約承包合同變更， 亦不得以團(tuán)體契約公司章程的形式改變。 股東在公司承包合同中預(yù)先對(duì)利潤(rùn)分配 比例所做的不同安排實(shí)際上是處分了抽象的利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)， 該權(quán)利屬于期待權(quán)， 其與現(xiàn)實(shí)權(quán)利的 不同之 處在于期待權(quán)不能自由處分，否則將可能影響特定場(chǎng)景中的其他人利益。我們認(rèn)為，上述理由亦不無(wú)疑問(wèn)。 第一，有限權(quán)利確實(shí)是資合主義的體現(xiàn)， 但是既然是權(quán)利， 仍然屬于可 處分范疇，這種處分在于外部當(dāng)事人無(wú)損的同時(shí)， 在內(nèi)部也僅僅是發(fā)生改變議事 規(guī)則的效

21、果。 而股東們?nèi)?何運(yùn)用自己的投票權(quán)， 是強(qiáng)制性規(guī)則無(wú)能為力的。 如果這是強(qiáng)制性 的規(guī)定，股東們非常容易規(guī)避它。我們認(rèn) 為，在私法領(lǐng)域，即使在有充分的理由需要法律予 以強(qiáng)制干涉的情形，如果干涉不會(huì)產(chǎn)生理想效果，當(dāng)事人 很容易依循合法的途徑予以規(guī)避， 那么法律選擇不干涉似乎更為明智一些。 第二，期待權(quán)是否可以成為轉(zhuǎn)讓 的標(biāo)的，是大陸法系民法理論上爭(zhēng)議的一個(gè)問(wèn)題。 但是，從民法理論上講， 轉(zhuǎn)讓抽象的利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)不 會(huì)影響其他人的利益。 股東之間所安排的權(quán)利， 所處分的并不是公司的財(cái)產(chǎn)， 而是股東未來(lái)可能 獲得的利 益，不會(huì)構(gòu)成無(wú)權(quán)處分。經(jīng)驗(yàn)法則告訴我們，法律源于社會(huì)生活的需要， 在社會(huì)生活對(duì)某種

22、利益有流通的需 求時(shí)，只要不妨礙其他人的利益， 理論邏輯體系上的一點(diǎn)麻煩不應(yīng) 當(dāng)成為因噎廢食的借口。 第三，有觀點(diǎn) 認(rèn)為，如果允許公司章程安排不同的利潤(rùn)分配標(biāo)準(zhǔn)時(shí)， 由于遵循資本多數(shù)決定而非一致決定原則， 公司所有 股東的意見(jiàn)能否得到公平的反映不無(wú)疑 問(wèn)。我們認(rèn)為， 在公司承包合同中， 對(duì)公司利潤(rùn)分配的安排已經(jīng)通過(guò) 各方共同簽署的合同一 致同意。如果在公司設(shè)立之初簽署章程時(shí)有這樣的協(xié)議， 那么也必然被大家一致認(rèn)可 后公司才可能設(shè)立，否則持不同意見(jiàn)的投資者完全可以使承包合同不成立。而在公司運(yùn)行過(guò)程中， 如果多數(shù) 股東提出改變按照出資額分配利潤(rùn)的規(guī)則，而這種改變將可能侵犯小股東利益的， 小股東亦完

23、全可以通過(guò)公 司法賦予的訴訟權(quán)利解決。 因此這種擔(dān)心是沒(méi)有必要的。 第四，域外公司法如日本、 德國(guó)、意大利、美 國(guó)等國(guó)家均允許以公司章程或股東協(xié)議設(shè)定不同的分 配標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)公司法 雖然沒(méi)有對(duì)有限公司股東是否 有權(quán)改變按照出資額分配利潤(rùn)規(guī)則的 權(quán)利作出如上述國(guó)家一樣明確的規(guī)定，但是這并不能當(dāng)然得出我國(guó)法律禁 止這樣做的結(jié)論。公司承包存在一個(gè)主要特征， 就是表現(xiàn)為發(fā)包人的固定收益。 因此，持無(wú)效說(shuō)的一個(gè)主要理 由是公司承包 與現(xiàn)行司法解釋所體現(xiàn)的精神相違背，即不符合最高人民法院（經(jīng)） 關(guān)于審 理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問(wèn)題 的解答第四項(xiàng)規(guī)定。無(wú)效說(shuō)認(rèn)為，對(duì)于公司承包合同而言， 如果發(fā)包者仍然保留一些權(quán)利， 將可能被認(rèn)定 為仍參與經(jīng)營(yíng)管理而被認(rèn)定共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)， 從而導(dǎo) 致固定利潤(rùn)這一保底條款被認(rèn)定無(wú)效， 如果發(fā)包者不參與經(jīng)營(yíng) 管理， 又可能被認(rèn)定為名為承 包實(shí)為借貸，公司承包合同仍將被認(rèn)定無(wú)效。我們認(rèn)為， 該司法解釋不能適用于所表述的公司承包案件。 應(yīng)當(dāng)注意到，