國際私法簡答題

1、1、 簡述涉外民事法律沖突產生的原因。各國之間存在著正常的民事交往一一必要條件各國民事法律制度互不相同一一前提條件各各國承認外國人在內國的民事法律地位一一充分條件各各國在一定條件下承認外國民事法在內國的域外效力一一充要條件2、簡述國際私法調整涉外民事關系的方法一般認為，國際私法調整涉外民事法律關系的方法有兩種：一種是間接調整方法；一種 是直接調整方法。所謂間接調整方法，是指在有關的國內法或國際條約中規(guī)定某類涉外民事法律關系受 何國(或地區(qū))法律調整或支配，而不直接規(guī)定涉外民事法律關系當事人之間實體權利 義務的方法所謂直接方法，是指根據有關國內法、國際條約或國際慣例中直接規(guī)定當事人權利義 務的“

2、實體法規(guī)范”來確定涉外民事法律關系當事人權利義務的方法。3、構成國際私法上的先決問題必須具備哪些條件對于先決問題的準據法的選擇我國是如 何規(guī)定的(1)構成先決問題的條件：1、按照法院地的沖突規(guī)則，主要問題的準據法是外國法。2、該先決問題相對獨立與主要問題，可以作為一項單獨的爭議向法院提出，并且有針對它的沖突規(guī)范可以適用。依準據法所屬國針對先決問題的沖突規(guī)范所應適用的法律，與依法院地針對先決問題的沖突規(guī)范所應適用的法律不同，由二者得出的判決結果將完全相反。 以上三個條件缺一不可(2)我國采用綜合分析的方法，考慮先決問題是與還是與主要問題所屬國聯系密切，然后再確定準據法。4、舉例說明單邊沖突規(guī)范、

3、雙邊沖突規(guī)范及其二者的關系。(1)單邊沖突規(guī)范：是明確規(guī)定使用某國法律的沖突規(guī)范。主要有兩種類型：直接指明只適用內國法的單邊沖突規(guī)范；直接指明只適用外國法的單邊沖突 規(guī)范。雙邊沖突規(guī)范：其系屬既不明確規(guī)定適用內國法， 也不明確規(guī)定使用外國法， 而是提供一個以某種標志(即連接點)為導向的法律適用原則。(2)區(qū)別與聯系：雙邊沖突規(guī)范旨在回答的是一個普遍性的問題，因而具有普遍 適用性且比較完備；單邊沖突規(guī)范一般只規(guī)定某一特殊問題應當使用特定國家的 法律，雖然適用上較為直截了當，但亦給法官在使用法律時留下缺口，法官需要 在該特定國家的法律中尋找應當使用的具體的法律規(guī)范。而從內容上來說，任何 一個雙邊沖

4、突規(guī)范都可以分解為兩個相互對立的單邊沖突規(guī)范。5、簡述我國涉外民事關系法律適用法中關于侵權行為之債法律適用的規(guī)定中國涉外民事關系法律適用法 中關于一般侵權行為之債法律適用的規(guī)定：我國涉外民事關系法律適用法第 44條規(guī)定：”侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有 共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。侵權行為發(fā)生后，當事人協議選擇適用 法律的，按照其協議。”中國涉外民事關系法律適用法中關于特殊類型侵權行為之債的法律適用的規(guī)定：產品責任：第45條：產品責任，適用被侵權人經常居所地法律；被侵權人選擇適用侵權人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的，

5、適用侵權人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。網絡侵權：第46條：通過網絡或者采用其他方式侵害姓名權、肖像權、名譽權、隱私權等人格權的，適用被侵權人經常居所地法律。不當得利、無因管理：第 47條：不當得利、無因管理，適用當事人協議選擇適用的法律。當事人沒有選擇的，適用當事人共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用不當得利、無因管理發(fā)生地法律。6、簡述準據法的特點及其構成（一） 特點：1、能夠確定當事人具體的權利義務關系的實體法。2 、是按照沖突規(guī)范的指引所援用的法律。準據法是獨立于沖突規(guī)范之外的具 體法律。3、準據法不是沖突規(guī)范當中的結構。4、準據法必須能夠直接確定某一涉外民事法律關系當事人

6、具體的權利與義務，不是抽象 的法律體系。7、簡述我國國際私法淵源的形式及地位1、國內立法，是國際私法規(guī)范的最早表現形式，也是最主要的淵源。沖突規(guī)范是最主要規(guī)范，成文法國家為主。2、國內判例，判例法國家為第一淵源，但在成文法國家深受重視，判例是成文法補 充，構成國際私法的輔助淵源。我國是成文法國家 ，不承認判例具有法律約束力。3、國際條約，原則上只對締約國有約束力，但是，該原則并不意味著一些重要的多 邊條約對非締約國的影響，甚至是深遠的影響。4、國際慣例，國際慣例不具有當然的法律效力，要取得法律效力必須經過國家的認 可。5、法理或學說、一般法律原則。學哲學說唯有為統(tǒng)治階級所接受并上升為統(tǒng)治階級的

7、一致后，方成為淵源。 一般法律原則確定的標準難于統(tǒng)一，但不影響它作為淵源（至 少是國際統(tǒng)一私法的）所得到的普遍認同。8、簡述連結點的發(fā)展趨勢1 .由僵硬向靈活方向發(fā)展。采用靈活連結點的作法起始于合同領域，現在卻遠遠超出了這個范圍。2 .由簡單向復雜方向發(fā)展。這一方面表現在連結點數量的增多，另一方面表現在復數 連結點類型的增加。3 .連結點含義的多樣化趨勢。9、簡述公共秩序保留制度及其作用簡述（一）、含義：是指一國法院依據本國法的沖突規(guī)范應適用外國法時，因其適用 會與法院地的重大利益、基本制度、法律的基本原則或道德的基本觀念相抵觸而排除其 適用的一種制度。（二）適用：第一，適用的外國法的具體規(guī)定

8、違背了內國的公共秩序。第二， 外國法院判決或仲裁裁決違背了內國的公共秩序。第三，在外國作成的法律文書， 如公正文件等，要在內國使用時違背內國的公共秩序等。（三）作用公共秩序保留的實質是國家在通過沖突規(guī)范調整涉外民商事法律關系的過程 中用以維護本國利益的一種重要工具。它排除了外國法的適用，否定根據外國法 產生的權利和義務，是適用沖突規(guī)范必要的補充手段，起“安全閥”的作用 10、簡述反致產生的根本原因及其類型（一）、產生的根本原因：1、法律上的原因：有關國家沖突法的沖突：對沖突規(guī)范中的連接點規(guī)定不同。 對連接點的含義有各自不同的解釋。2、主觀原因：一些國家認為其沖突規(guī)則指定的外國法包括該外國的沖突

9、法。3、客觀原因：致送關系未中斷。（一）類型1、反致2、轉致3、間接反致4、雙重反致11、識別在沖突法制度中的作用及其依據（一）作用：識別是適用沖突規(guī)范的前提，其目的是正確適用沖突規(guī)范。（二）依據：1、法院地法說，主張以法院地國家的實體法作為識別的依據。法院地法說目前仍得 到實踐的支持，是各國普遍采納的依據。2、準據法說，認為用來解決爭議的準據法，同時就是對該爭議問題的性質進行識別 的依據。3、分析法說和比較法說主張識別的依據不應局限于某一項法律原則，而應按照分析法學的原理在比較法研究的基礎上，形成一般法律原則，依據該一般法律原則識別。4、個案識別說，按不同情況采用不同的依據進行識別。5、二級

10、識別說，是在確定要適用某一沖突規(guī)范之后，對沖突規(guī)范所援引的準句法定 界或決定其適用范圍。關于識別的依據，我國立法中無明文規(guī)定，實踐中我國和多數國家一樣，以法院地法為主要依據，并且也承認特殊情況下的例外。12、比較涉外法定繼承法律適用的兩種情況涉外繼承指被繼承人死亡時，繼承人因法律規(guī)定或遺囑指定取得死者遺留 的遺產而形成的具有涉外因素的權利義務關系。在涉外繼承領域，各國存在著一 些不同的制度，其中對法律適用影響最大的是同一制和區(qū)別制。同一制又稱單一制，指在確定涉外繼承的準據法時，把遺產看做一個整體， 不區(qū)分動產和不動產，受同一準據法支配。如當一國對涉外法定繼承作出規(guī)定時， 僅規(guī)定：法定繼承依被繼

11、承人本國法。區(qū)別制又稱分割制，指在確定涉外繼承的準據法時，將遺產區(qū)分為動產和不 動產，分別受不同的準據法支配。如當一國對涉外法定繼承法律適用作出規(guī)定時， 規(guī)定：不動產依遺產所在地法；動產依被繼承人住所地法。二者各有利弊，目前 很多國家正趨于適用同一制。論述題：1、什么是當事人意思自治原則論述當事人意思自治原則在中國國際私法中的運用國際私法上的當事人意思自治原則，是指雙方當事人可以通過協商一致的意識表示自由選擇支配他們之間法律關系的準據法的一項法律選擇原則。在現行法律上的根據，首先是第四條：應當遵循自愿原則。其次是第四條：當事人依法享有自愿訂 立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。再次，在民

12、通與各民事中，法律對于意思自治原則也 從不同之角度進行為規(guī)定，進而形成了民法的這一基本理念與原則。意思自治原則的存在與實現，以平等原則的存在和實現為前提，并由此派生出新的民法的基本原則。隨著私權神圣和意思自治的超度發(fā)展，給社會結構與體系帶來了諸多不利因素。由此人們以交易行為中的誠實信用，合乎公序良俗與禁止權利濫用的新型民法原則對私權神圣與意思自治加以限制。從而使整個民法原則體系內部達到一種權利制衡的理想狀態(tài)，共同支撐與構建民法理論之龐雜體系2、什么是最密切聯系原則論述最密切聯系原則在中國國際私法中的運用(一)、含義：又稱“最真實聯系原則”、“最強聯系原則”，是指合同當事人沒有選擇 法律或選擇無

13、效的情況下，由法院綜合分析與合同或當事人有關的各種因素，推斷出與 案件有最密切聯系的地方的法律予以適用的一項原則。(二)、運用：1、最密切聯系原則在合同中的應用：最密切聯系原則是我國在合同法律適用上對意思自治原則的補充原則。人民法院在 審理涉外合同糾紛時，首先應適用合同當事人選擇的法律，在當事人未作選擇或選擇無 效時，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。2、最密切聯系在其他非合同領域中的應用：(1)對扶養(yǎng)關系，我國規(guī)定：扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯系的國家的法律；(2)在解決自然人國籍積極沖突時，涉外適用法第規(guī)定：依照本法適用國籍國法律，自然人具有兩個以上國籍的，適用有經常居所的國籍國法律；在

14、所有國籍國均無經 常居所的，適用與其有最密切聯系的國籍國法律。(3)在解決自然人住所積極沖突時，民通規(guī)定：當事人有兩個以上營業(yè)所的，應以 與產生糾紛的民事關系有最密切聯系的營業(yè)所為準；(4)多法域中的區(qū)際問題(5)物權問題。涉外適用法第第 37條“有價證券，適用有價證券權利實現地法律 或者其他與該有價證券有最密切聯系的法律?！?、論述外國法人的認可函義及我國對外國法人認可的主要規(guī)定(一)外國法人認可的概念外國法人的認可就是指內國對外國法人的主體資格及其在內國從事民事活動的認可。(二)外國法人認可的方式各國根據本國的國情，對外國法人的認可有以下四種方式：1、相互認可，即通過制訂國際條約保證相互認

15、可各自的法人。2、一般認可，即內國對于外國特定法人，不問其屬于何國，一般都加以認可。一般認可對外國 法人只要依內國法的規(guī)定辦理了必要的登記和注冊手續(xù)，即可取例得在內國活動的權利。3、特別認可，即內國對于外國法人通過登記或批準程序加以認可。這種程序有利于控制外國法 人在內國的活動，但逐個認可，程序繁瑣，不便于國際經貿活動的進行。4、分別認可，即根據外國法人的性質，采取不同的認可辦法：對商業(yè)性的法人采取一般認可制， 對非商業(yè)性法人采取特別認可制(三)外國法人在中國的認可我國關于外國法人的認可的規(guī)定，目前主要體現在1980年國務院頒發(fā)關于管理外國企業(yè)常駐代表機構的暫彳T規(guī)定第 2條中。該條規(guī)定，外國企業(yè)確有需要在中國設立常