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1、修正版關(guān)于增資并購談判要點(diǎn)引言:雖然增資并購談判的內(nèi)容不同于受讓股權(quán)的并購,但是前面討論的關(guān)于 受讓股權(quán)并購的基本問題對增資并購仍然適用,如盡職調(diào)查、計價基準(zhǔn)日、目 標(biāo)公司監(jiān)管期間、或然負(fù)債目標(biāo)公司股東的賠償責(zé)任、目標(biāo)公司的重組、投資 公司的持股比例、目標(biāo)公司管理權(quán)移交、反壟斷審查等。下面我們討論除這些 以外的增資并購的談判要點(diǎn)。一、投資公司的持股比例投資公司對目標(biāo)公司的持股比例一定會成為增資并購談判的一項 重要內(nèi)容,因?yàn)橥顿Y公司對目標(biāo)公司的增資不僅是為了解決目標(biāo)公司對資金的 需求,更重要的是通過增資實(shí)現(xiàn)對目標(biāo)公司的控制。如果增資后投資公司不能 控制目標(biāo)公司,只是目標(biāo)公司的一個小股東,那么從原

2、則上來說就不是企業(yè)并 購,而是一般意義上的投資。投資公司應(yīng)當(dāng)在談判中與目標(biāo)公司的股東或股東 代表就增資后投資公司持有目標(biāo)公司的股份比例協(xié)商一致,并將其載入增資協(xié) 議中。二、投資公司的投資額在投資公司的持股比例確定之后,投資公司向目標(biāo)公司的投資額應(yīng)當(dāng)是多少呢?這個問題不僅是增資并購談判的重要內(nèi)容,而且也是增資并購 談判的難點(diǎn)問題。從理論上說,目標(biāo)公司已經(jīng)成立并有經(jīng)營時,無論是目標(biāo)公 司經(jīng)營得好,還是經(jīng)營得不好,由于資本的價值積累功能,投資公司的增資出 資都不可能與目標(biāo)公司股東的出資等值對價, 就是說投資公司對目標(biāo)公司出資1元錢所獲得的對目標(biāo)公司的股權(quán)與目標(biāo)公司其他股東原始出資的1元錢所獲得 的對

3、目標(biāo)公司的股權(quán)不可能相等,就好比股票的價格可能高于發(fā)行價也可能低于發(fā)行價。投資公司要想獲得與目標(biāo)公司原股東相同的股份,其出資額可能高于目標(biāo)公司原股東的出資額,也可能等于目標(biāo)公司原股東的原始出資額,但不 能低于目標(biāo)公司原股東的出資額。那么,如何確定投資公司的出資與目標(biāo)公司股東原始出資的比價 呢?(或者說在確定了投資公司在增資后持有目標(biāo)公司的股權(quán)比例后,如何計 算投資公司的出資額呢?)??梢园匆韵虏襟E:1、在披露調(diào)查的基礎(chǔ)上,協(xié)商確定目標(biāo)公司全體股東對目標(biāo)公司 擁有的權(quán)益額,或者說通過協(xié)商擬制一個目標(biāo)公司原全體股東全部股權(quán)的轉(zhuǎn)讓 價格。2、用上述確定的價格除以目標(biāo)公司的注冊資本額,求出目標(biāo)公司 股

4、東原始出資的溢價率。3、計算投資公司增加的實(shí)收資本額4、計算投資公司的出資額(二增加的實(shí)收資本額X溢價率)?!疚咐勘热?,通過協(xié)商確定的目標(biāo)公司全體股東全部股權(quán)的擬轉(zhuǎn)讓價格為1000萬元,而目標(biāo)公司增資前的注冊資本總額為 700萬元,從而計算出目標(biāo)公司股東原始出資的溢價率為143% (1000+ 700)。如果雙方擬定投資公司對目標(biāo)公司增資后,要持有目標(biāo)公司全部股份的一半,則投資公司應(yīng)增加的實(shí)收資本額為 700萬元( 700+50%X 50% , 投資公司對目標(biāo)公司的出資額應(yīng)為 700萬元X 143%=1000J元,投資公司應(yīng)當(dāng)向 目標(biāo)公司投資1000萬元,其中700萬元計入實(shí)收資本,使目標(biāo)

5、公司的注冊資本 從700萬元增加至1400萬元;另300萬元計入資本公積如果增資后投資公司擬持有目標(biāo)公司 70%勺股權(quán),則投資公司應(yīng)增 加的實(shí)收資本額為1633.33萬元( 700+ 30%< 70% ,投資公司的出資額應(yīng)為 1633.33 X143%=2335.66萬元;其中1633.33萬元計入實(shí)收資本,余下計入資本 公積。三、對虧損的公司能否增資并購上述討論我們假定交易雙方協(xié)商擬定的目標(biāo)公司全體股東股權(quán)轉(zhuǎn) 讓價格大于目標(biāo)公司的注冊資本總額。但是在實(shí)務(wù)中我們可能還會遇到相反的 情況。在目標(biāo)公司有虧損未彌補(bǔ)的情況下,就會出現(xiàn)目標(biāo)公司全部股權(quán)的作價 額小于目標(biāo)公司注冊資本額的情況,在這種

6、情況下能否對這樣的目標(biāo)公司進(jìn)行 增資并購,如何進(jìn)行增資并購?根據(jù)上市公司增發(fā)股份的有關(guān)規(guī)定,目標(biāo)公司不盈利是不能增發(fā) 股份的,股票可以平價發(fā)售或溢價發(fā)售,但不可以折價發(fā)售,顯然,如果目標(biāo) 公司是上市公司,在公司股東權(quán)益小于公司實(shí)收資本的情況下,是無法對其進(jìn) 行增資并購的。但是如果目標(biāo)公司不是上市公司,而是有限責(zé)任公司,在其股 東權(quán)益小于實(shí)收資本的情況下,能否對其進(jìn)行增資并購呢?法律尚沒有相關(guān)規(guī)【拓展】在目標(biāo)公司股權(quán)作價額小于注冊資本的情況下,如何對其進(jìn)行增 資并購?在目標(biāo)公司股權(quán)作價額小于注冊資本的情況下,按照等價原則投 資公司對目標(biāo)公司額出資額就會小于按照其持股比例計算應(yīng)當(dāng)繳付的出資額, 這

7、既不符合公司資本充實(shí)的原則,也無法通過增資驗(yàn)資。比如,目標(biāo)公司的注 冊資本為1000萬元,但是由于連年虧損目標(biāo)公司的所有者權(quán)益僅為 500萬元(雙 方協(xié)商確定的目標(biāo)公司權(quán)益作價總額也為 500萬元),如果雙方商定增資后投 資公司持有目標(biāo)公司50%勺股份,要求投資公司出資1000萬元,符合資本充實(shí) 原則,驗(yàn)資也沒問題,但是投資公司不會同意,因?yàn)樗环系葍r原則;如果 要求投資公司出資500萬元,投資公司會同意,但是不和符合資本充實(shí)原則, 也無法通過驗(yàn)資。如何解決這個問題,小編在此提供兩種方法供參考:方法1:將目標(biāo)公司原股東的部分股權(quán)以1元錢的價格轉(zhuǎn)讓給投資公司,然 后由投資公司按照注冊資本比例向

8、目標(biāo)公司增資,從而使增資后的目標(biāo)公司的 股份比例與各方投入的權(quán)益相匹配。比如,在上例中,投資公司按1000萬元向目標(biāo)公司出資,按照投入的權(quán)益比例應(yīng)當(dāng)持有目標(biāo)公司 66.7%的股權(quán),而在目標(biāo) 公司2000萬元的注冊資本中,投資公司只占1000萬元,持股比例只有50%如 何解決66.7%與50%勺矛盾呢?實(shí)務(wù)中可以安排目標(biāo)公司的股東將16.7%的股權(quán)以1元錢的價格轉(zhuǎn)讓給投資公司,這樣投資公司向目標(biāo)公司增資1000萬元,取得目標(biāo)公司66.7%的股權(quán)。這種做法既維護(hù)了資本充實(shí)原則,也符合等價原則。 但在實(shí)務(wù)中應(yīng)當(dāng)注意防弊雙方的風(fēng)險,最好安排有關(guān)協(xié)議同時生效,或者互為 生效條件。方法2:安排目標(biāo)公司減資

9、,使其注冊資本額與權(quán)益相等。如上例中目標(biāo)公 司減資500萬元,然后由投資公司向目標(biāo)公司增資 500萬元,獲得目標(biāo)公司50% 的股權(quán),既符合資本充實(shí)原則,也符合等價原則。但此種方法可能會因減資程 序而費(fèi)時較長。四、如何處理目標(biāo)公司的注冊資本從上述分析中我們已經(jīng)可以知道,在目標(biāo)公司全體股東股權(quán)作價 額大于其注冊資本的情況下,投資公司對目標(biāo)公司的投入不能全部確認(rèn)為實(shí)收 資本,因?yàn)檫@樣就會打破雙方事先約定的持股比例。只有在目標(biāo)公司全部股權(quán) 的作價額等于其注冊資本的情況下,投資公司對目標(biāo)公司的投入才能全部進(jìn)入 實(shí)收資本。比如,目標(biāo)公司注冊資本 500萬元,經(jīng)雙方協(xié)商全部股權(quán)作價1000 萬元,投資公司持

10、有增資后目標(biāo)公司 50%勺股權(quán),那么投資公司對目標(biāo)公司的全 部投資就必須是1000萬元。在這種情況下,投資公司投入的 1000萬元應(yīng)當(dāng)有 500萬元計入實(shí)收資本,500萬元計入公司的資本公積。這樣增資后的目標(biāo)公司 注冊資本總額1000萬元,增資前公司的股東和投資公司各占 50%在增資并購 的情況下,一方持有的是資本,另一方投入的是貨幣,貨幣必須與資本按照約 定的比例進(jìn)行配伍,而不能像合并并購那樣,將參加合并的各公司注冊資本合 并后按照事先商定的比例重新分配。五、出資期限增資并購需要根據(jù)投資公司與目標(biāo)公司股東商定的增資后各方在 公司中所持股份的比例,以及目標(biāo)公司股東股權(quán)的作價額確定投資公司的增資

11、 出資額。而針對投資公司的增資出資額,雙方需要上定出資期限和出資方式, 從股權(quán)并購的實(shí)踐看,在增資并購的情況下,由于部分股東(目標(biāo)公司的存續(xù) 股東)的出資早已經(jīng)到位,且目標(biāo)公司的經(jīng)營正缺少現(xiàn)金,故此,雖然法律允 許投資公司在2年內(nèi)完成增資出資,但絕大多數(shù)增資并購中投資公司都一次出 資到位或者在較短時間內(nèi)出資全部到位,很少有像公司設(shè)立時那樣把出資時間 拖得較長的。六、出資方式投資公司的出資方式也是雙方談判的要點(diǎn)問題之一。從增資并購 的實(shí)踐看,除目標(biāo)公司有特別需要以外,投資公司非貨幣出資的比較少。目標(biāo)公司的特別需要包括土地使用權(quán)、專利技術(shù)等,在目標(biāo)公司有特殊需要的情況 下,目標(biāo)公司同意投資公司對本

12、公司進(jìn)行增資,就是看中了投資公司手中的特 殊資源。七、非貨幣出資作價如果投資公司是用非貨幣資產(chǎn)出資, 還涉及出資資產(chǎn)的作價問題。 雖然非貨幣資產(chǎn)出資法定必須經(jīng)評估后才能驗(yàn)資,但是投資公司和目標(biāo)公司的 股東必須都同意評估的結(jié)果,或者說需要雙方對投資公司出資資產(chǎn)的作價達(dá)成 一致。投資公司的非貨幣資產(chǎn)出資如果作價高了,不僅有違公司法的規(guī)定,侵 害債權(quán)人的利益,而且也會直接侵害目標(biāo)公司股東的利益。八、關(guān)于公司章程的修改在投資公司對目標(biāo)公司進(jìn)行增資并購的情況下,需要對目標(biāo)公司 的章程進(jìn)行修改,修改的內(nèi)容不僅包括公司股東人數(shù)、注冊資本額,還包括公 司董事會、監(jiān)事會、總經(jīng)理以及其他高級管理人員的產(chǎn)生以及其他內(nèi)容。對目 標(biāo)公司章程的修改關(guān)系到投資公司對目標(biāo)公司的控制權(quán)以及能否順利實(shí)現(xiàn)對目 標(biāo)公司的整合,因此,這個內(nèi)容必須成為雙方談判的要點(diǎn)問題。九、關(guān)于增資并購中目標(biāo)公司的或然負(fù)債問題在增資并購的情況下,投資公司也可能遭遇因目標(biāo)公司或然負(fù)債而引致的損失。比如,目標(biāo)公司隱瞞了 1000萬元的債務(wù),投資公司對目標(biāo)公司 權(quán)益的評估就會虛高1000萬元,投資公司對目標(biāo)公司的增資出資額也會相應(yīng)的 虛高,進(jìn)而給投資公司帶來損

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