[法律資料]修改完善上市公司收購制度

1、.修改完善上市公司收購制度與征求意見稿相比，正式稿要求持股介于5%至20%之間的第一大股東或?qū)嶋H控制人按照收購人的標(biāo)準(zhǔn)履行信息披露義務(wù)。收購管理辦法第十六條規(guī)定，投資者及其一致行動(dòng)人不是上市公司的第一大股東或者實(shí)際控制人，其擁有權(quán)益的股份達(dá)到或者超過該公司已發(fā)行股份的5%，但未達(dá)到20%的，應(yīng)當(dāng)編制包括六項(xiàng)內(nèi)容的簡式權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書。但如果該投資者及其一致行動(dòng)人為上市公司第一大股東或者實(shí)際控制人，其擁有權(quán)益的股份達(dá)到或者超過一個(gè)上市公司已發(fā)行股份的5%，但未達(dá)到20%的，其披露的簡式權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書還應(yīng)當(dāng)包括投資者及其一致行動(dòng)人的控股股東、實(shí)際控制人及其股權(quán)控制關(guān)系結(jié)構(gòu)圖。正式稿的這一變動(dòng)，強(qiáng)化了

2、對(duì)持股比例較小的第一大股東和實(shí)際控制人的信息披露要求，有利于規(guī)范上市公司的收購行為，特別是股權(quán)較為分散的上市公司的收購。細(xì)化要約收購可操作性與征求意見稿相比，正式稿進(jìn)一步細(xì)化了要約收購的可操作性，加大了責(zé)任追究。征求意見稿規(guī)定，要約收購價(jià)格不低于在提示日公告前6個(gè)月內(nèi)收購人買入該股票的最高價(jià)和前30個(gè)交易日內(nèi)該股票加權(quán)平均價(jià)的平均值中的較高者。而正式稿只規(guī)定，要約收購價(jià)格不低于提示日公告前6個(gè)月內(nèi)收購人買入該股票的最高價(jià)。但同時(shí)規(guī)定，要約價(jià)格低于提示性公告日前30個(gè)交易日該種股票的每日加權(quán)平均價(jià)格的算術(shù)平均值的，收購人聘請(qǐng)的財(cái)務(wù)顧問應(yīng)當(dāng)就該種股票前6個(gè)月的交易情況進(jìn)行分析，說明是否存在股價(jià)被操

3、縱、收購人是否有未披露的一致行動(dòng)人、收購人前6個(gè)月取得公司的股份是否存在其他支付安排、要約價(jià)格的合理性等。正式稿增加了換股收購在專業(yè)機(jī)構(gòu)意見和操作環(huán)節(jié)等方面的原則規(guī)定，明確了對(duì)不履行要約或發(fā)出虛假要約的收購人予以嚴(yán)懲，并追究未履行勤勉盡責(zé)義務(wù)的財(cái)務(wù)顧問的法律責(zé)任。收購管理辦法規(guī)定，收購人在收購要約期限屆滿，不按照約定支付收購價(jià)款或者購買預(yù)受股份的，自該事實(shí)發(fā)生之日起3年內(nèi)不得收購上市公司，中國證監(jiān)會(huì)不受理收購人及其關(guān)聯(lián)方提交的申報(bào)文件;涉嫌虛假信息披露、操縱證券市場的，中國證監(jiān)會(huì)對(duì)收購人進(jìn)行立案稽查，依法追究其法律責(zé)任。前款規(guī)定的收購人聘請(qǐng)的財(cái)務(wù)顧問沒有充分證據(jù)表明其勤勉盡責(zé)的，中國證監(jiān)會(huì)依法

4、追究法律責(zé)任。這些規(guī)定為杜絕利用要約收購操縱市場提供了法律保障。遏制“德隆模式”出現(xiàn)與征求意見稿相比，收購管理辦法加強(qiáng)了對(duì)同時(shí)控股多家上市公司現(xiàn)象的監(jiān)管，強(qiáng)化了其信息披露義務(wù)。收購管理辦法規(guī)定，收購人或其實(shí)際控制人為兩個(gè)或兩個(gè)以上的上市公司控股股東或?qū)嶋H控制人的，還應(yīng)當(dāng)提供其持股5%以上的上市公司以及銀行、信托公司、證券公司、保險(xiǎn)公司等其他金融機(jī)構(gòu)的情況說明。事實(shí)上，正式稿出臺(tái)上述規(guī)定，其針對(duì)性相當(dāng)強(qiáng)。此前一些上市公司案例已經(jīng)表明，控股多家上市公司，并同時(shí)控制銀行、信托、證券公司等金融機(jī)構(gòu)的實(shí)際控制人存在較大的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，而這一風(fēng)險(xiǎn)僅僅從上市公司監(jiān)管的角度難以化解，同時(shí)投資者對(duì)此也難以察覺。最

5、明顯即如德隆系，曾經(jīng)一度控股5家上市公司，而德隆系控制和關(guān)聯(lián)的金融機(jī)構(gòu)有7家券商、3家信托投資公司、2家租賃公司、4家城市商業(yè)銀行、2家保險(xiǎn)公司。德隆系采用的是混業(yè)經(jīng)營模式，而國內(nèi)目前執(zhí)行的是分業(yè)經(jīng)營管理。因此，德隆系在一定程度上，可凌駕于監(jiān)管體系之上。金融監(jiān)管體系，以及工商、商業(yè)等常規(guī)經(jīng)濟(jì)管理部門在德隆系締造的異常復(fù)雜的系統(tǒng)面前，顯得力不從心，德隆系企業(yè)可以通過復(fù)雜的股權(quán)設(shè)計(jì)與資本運(yùn)作，或者登記一些殼公司來完成控制體系的布局，并在相當(dāng)長一段時(shí)期內(nèi)掩蓋了下轄企業(yè)的實(shí)際控制人真相，從而順利完成通過重復(fù)擔(dān)保等手段，抽空資金。德隆這樣的企業(yè)的確存在較大的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，也就是說，一旦資金鏈的某一個(gè)環(huán)節(jié)出

6、現(xiàn)問題，就有可能導(dǎo)致全局性的崩潰，而且很可能這一崩潰與上市公司自身的生產(chǎn)經(jīng)營狀況沒有大的相關(guān)性，甚至事前毫無征兆，令投資者措手不及。有鑒于此，收購管理辦法加強(qiáng)了對(duì)于控股多家上市公司的實(shí)際控制人的監(jiān)管，特別要求其說明控股或參股金融機(jī)構(gòu)的情況。這樣一來，不僅有助于投資者清晰判斷與評(píng)估上市公司的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)也有助于遏制“德隆模式”出現(xiàn)。財(cái)務(wù)顧問需持續(xù)督導(dǎo)收購管理辦法加大了持續(xù)監(jiān)管力度，要求在上市公司收購?fù)瓿珊蟮囊荒陜?nèi)，由財(cái)務(wù)顧問結(jié)合上市公司季報(bào)履行持續(xù)督導(dǎo)責(zé)任。收購管理辦法要求，在上市公司收購行為完成后12個(gè)月內(nèi)，收購人聘請(qǐng)的財(cái)務(wù)顧問應(yīng)當(dāng)在每季度前3日內(nèi)就上一季度對(duì)上市公司影響較大的投資、購買或

7、者出售資產(chǎn)、關(guān)聯(lián)交易、主營業(yè)務(wù)調(diào)整以及董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的更換、職工安置、收購人履行承諾等情況向派出機(jī)構(gòu)報(bào)告。由于上市公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓與重大資產(chǎn)重組、董、監(jiān)事以及高管人員更換常常并不同步，后者的完成往往是在上市公司實(shí)際控制人發(fā)生變更之后，因此，要求財(cái)務(wù)顧問在收購行為完成后的12個(gè)月內(nèi)進(jìn)行持續(xù)督導(dǎo)，并按季度向證監(jiān)局進(jìn)行報(bào)告，有助于強(qiáng)化上市公司收購后續(xù)事項(xiàng)的合規(guī)性與合理性。過渡期允許改選董事為嚴(yán)防并購黑洞，收購管理辦法公開征求意見稿規(guī)定，過渡期內(nèi)被收購公司不得改選董事。對(duì)這一矯枉過正之處，正式頒布稿作了修正，允許收購方在過渡期改選董事，但改選比例不超過三分之一。收購管理辦法正式頒布稿第52條規(guī)定

8、，“在過渡期內(nèi)，收購人不得通過控股股東提議改選上市公司董事會(huì)，確有充分理由改選董事會(huì)的，來自收購人的董事不得超過董事會(huì)成員的1/3”。可以說，原先“過渡期不得改選董事”的規(guī)定，主要是針對(duì)收購方選派董事惡意傷害上市公司利益的情況，這種情況以往屢有發(fā)生。業(yè)內(nèi)人士指出，發(fā)生這種情況的根源在于董事的違法成本過低，而不在于董事由誰派出。而且，“過渡期不得改選董事”的規(guī)定有可能存在矯枉過正之處。以協(xié)議方式進(jìn)行上市公司收購的，自簽訂收購協(xié)議起至相關(guān)股份完成過戶，這一收購過渡期基本都在一年以上。在這一年多時(shí)間里，如果收購方不能向上市公司選派自己的董事，則上市公司原董事會(huì)完全可能通過擔(dān)保、采購、高管薪酬、經(jīng)營許可等方式給收購方造成巨大損失。因此，允許改選董事，并規(guī)定改選比例不超過三分之一，既可避免收購方傷害上市公司利益，又可避免收購方的利益受到傷害。實(shí)際上，在上市公司的收購案例中，過渡期的兩種情況都存在。例如在武鍋B收購案中，阿爾斯通(中國)投資有限公司承諾確保控制權(quán)轉(zhuǎn)移