論美國反傾銷法與競爭法之融合

1、論美國反傾銷法與競爭法之融合一、美國反傾銷法和競爭法的差異毋庸置疑，美國反傾銷法和競爭法之間有著顯著的區(qū)別，這種區(qū)別首先就表現(xiàn)在保護(hù)對象上有著明顯的區(qū)別。對于競爭法而言，自由企業(yè)之間的競爭體系對于競爭活動至關(guān)重要。因此，美國法院在處理反托拉斯法案件時一再強調(diào)，反托拉斯法體系保護(hù)“競爭”而非“競爭者”。因此，只要是在自由競爭的體系下，如果某個廠商喪失其市場占有率，甚至被淘汰出市場競爭，由于原因是其他廠商的競爭，因此屬于自由競爭的正常結(jié)果，因此，取得競爭勝利的廠商自然不會受到法律懲罰。與之相反，作為反傾銷法的重要要件之一就是當(dāng)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到了實質(zhì)損害，或是受到了實質(zhì)損害的威脅，或是實質(zhì)阻礙了國內(nèi)相關(guān)

2、幼稚產(chǎn)業(yè)的建立，那么從事傾銷行為的外國生產(chǎn)商以及國內(nèi)的相關(guān)進(jìn)口商將會受到征收反傾銷稅的制裁。顯然，反傾銷的保護(hù)對象是國內(nèi)產(chǎn)業(yè)，而他們的身份恰恰就是以國內(nèi)市場內(nèi)的競爭者而存在的。透過這種保護(hù)對象的差異，我們可以發(fā)現(xiàn)這兩種法律制度在理念上的分歧，而正是這種分歧導(dǎo)致了這兩種法律制度的根本區(qū)別。對于反傾銷法而言，其目的在于對于國內(nèi)產(chǎn)業(yè)在面臨國外競爭時提供保護(hù)。它所考慮的是進(jìn)口產(chǎn)品是否影響了美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)在美國和國外市場上的競爭力，只要美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的競爭力受到了損害，就要為其提供反傾銷措施的保護(hù)。因此，反傾銷制度的實施結(jié)果，有時可能妨礙競爭或是阻止競爭，而不是鼓勵競爭。這就決定了反傾銷法和競爭法鼓勵競爭的

3、目的截然不同。對于競爭法而言，它所關(guān)注的并不是任何個別企業(yè)在競爭過程中是否受到傷害，相反而是整個競爭過程是否是在自由和開放的市場中進(jìn)行。因此其強調(diào)對于國內(nèi)和國外的企業(yè)一視同仁，而不考慮國內(nèi)產(chǎn)業(yè)在和國外競爭者競爭時的競爭力是否因為后者的存在而下降。這就決定了反傾銷法在包括美國在內(nèi)的國家使用的時候，其結(jié)果可能是被用作保護(hù)主義的工具，而與鼓勵競爭背道而馳。除此之外，反傾銷法和競爭法在法律實施標(biāo)準(zhǔn)方面也有差異。其實，對于反傾銷法和競爭法來說，受到關(guān)注最多的，同時也是爭議最多的就是反傾銷法和競爭法在損害和定價判定方面的不同標(biāo)準(zhǔn)。首先，有關(guān)損害的標(biāo)準(zhǔn)。對于美國反傾銷法和競爭法的損害標(biāo)準(zhǔn)而言，主要涉及到兩個

4、方面的問題。其一是損害的定義問題。盡管美國反傾銷法對導(dǎo)致?lián)p害的因素做出了列舉性規(guī)定，但是反傾銷法最終將損害定義為“無關(guān)緊要的，非實質(zhì)性的和不重要的傷害”。至于競爭法對損害的定義則要嚴(yán)格得多：謝爾曼法要求損害要造成對貿(mào)易的不合理的限制，克萊頓法的第3節(jié)和第7節(jié)的規(guī)定要求損害要造成競爭的實質(zhì)性的降低，或是在貿(mào)易過程中有建立壟斷的危險。其二，是因果關(guān)系問題。反傾銷法只是僅僅要求傾銷導(dǎo)致了損害，至于是否是主要的原因則并不追究。而對于競爭法來說，損害的成立標(biāo)準(zhǔn)顯然要嚴(yán)格的多：首先，要顯示由于某企業(yè)的行為導(dǎo)致了不合理的對貿(mào)易的限制，或是導(dǎo)致了競爭程度實質(zhì)性的降低;同時，損害的產(chǎn)生是由這種違反托拉斯法的行為

5、導(dǎo)致的，或是至少是造成損害的實質(zhì)原因。有關(guān)定價的確定標(biāo)準(zhǔn)問題。美國反傾銷法要求傾銷成立的判定標(biāo)準(zhǔn)是受訴產(chǎn)品的美國價格和外國市場上的正常價值或是第三國價格之間的比較。在進(jìn)行比較時，即使是兩個價格均達(dá)到了盈利水平，依然可以被判定為傾銷。更為重要的是，在有關(guān)低于成本銷售問題時，使用的并不是商業(yè)上有意義的邊際成本，而是平均總成本。美國商務(wù)部在反傾銷案件中的這種做法，產(chǎn)生了嚴(yán)重的問題。因為，在企業(yè)決策是否進(jìn)行某一項目時，所要考慮的是產(chǎn)品的售價是否能夠高于產(chǎn)品的可變成本，只要達(dá)到了這一要求，企業(yè)就可以獲利，這是企業(yè)經(jīng)營行為中的一個基本的原則。然而，美國商務(wù)部在使用成本方法計算反傾銷受訴產(chǎn)品的正常價值時，卻

6、將可變成本和固定成本均計算在內(nèi)，將二者之和的總成本作為成本計算的標(biāo)準(zhǔn)。這顯然違反了商業(yè)決策中的慣例。在商業(yè)決策中，企業(yè)決定是否進(jìn)行下一筆交易，在計算是否能夠盈利時，考慮的是邊際成本與售價之間的關(guān)系，因為固定成本已經(jīng)“沉淀”在企業(yè)的會計賬目之中，進(jìn)行下一筆交易都是實實在在存在的，并不會對決策產(chǎn)生任何的影響。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會也指出，對于在平均總成本以下進(jìn)行經(jīng)營即使是對一個充滿競爭的行業(yè)里的企業(yè)也是正常的。而這些公司也沒有因為在美國國內(nèi)市場上進(jìn)行低于成本的傾銷行為而受到任何制裁。與國外公司受到反傾銷稅的處罰相比，美國公司明顯地獲得了一種不公平的、不應(yīng)獲得的保護(hù)待遇，而對外國公司則顯然是一種歧視。而

7、在有關(guān)競爭法的規(guī)定中，所使用的價格標(biāo)準(zhǔn)是邊際成本或是平均可變成本。并且，證明低于成本銷售的存在只是反托拉斯法的要件之一，除此之外，還必須要證明低于成本銷售的被告無法彌補他由此產(chǎn)生的虧損。由此可見，在損害和價格成立標(biāo)準(zhǔn)方面，美國競爭法的要求均比反傾銷法要嚴(yán)格得多?？紤]到反傾銷法的目的是為美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)提供保護(hù)，其立場本身就已經(jīng)具有了偏向性保護(hù)的是本國的廠商，制裁的是外國的出口商，使用有利于判定外國產(chǎn)品傾銷成立的寬松標(biāo)準(zhǔn)就可以理解了。相反，競爭法所要保護(hù)的是公平競爭，而不是這個過程中的任何一方，所以力求公平公正，其成立標(biāo)準(zhǔn)必然要更加嚴(yán)格和合理。如果我們再考慮到反傾銷法的實施過程，與競爭法相比，是一種

8、行政裁決行為，而競爭法則含有更多的司法色彩，對于這一問題我們將會有更為深刻的理解。二、美國反傾銷法和競爭法回合的手段和趨勢正是由于反傾銷法和競爭法存在著上述差異，對于反傾銷法和競爭法的融合就存在著一個方向性問題：是以反傾銷法為基礎(chǔ)來修訂競爭法，還是以競爭法為藍(lán)本融合反傾銷法。對于這個問題，美國做出了兩種不同的努力。在國際層面上，盡管反傾銷法和競爭法有著諸多的不同，但是鑒于美國反傾銷法在實施過程中存在看過多的保護(hù)主義色彩，所以，加拿大和墨西哥在建立北美自由貿(mào)易區(qū)的談判過程中，力求在該自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)取消反傾銷法的適用，從而使本國產(chǎn)品能夠免受美國反傾銷法的制裁。同時，他們希望在自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)能夠使用競爭

9、法來調(diào)節(jié)那些原由反傾銷法規(guī)制的不公平貿(mào)易行為。盡管這種努力最后沒有成功，但是有關(guān)反傾銷法的相關(guān)問題也引起了美國國內(nèi)司法界的重視。他們不斷地做出努力，試圖在現(xiàn)有的反傾銷法和競爭法的基礎(chǔ)上，找到能將反傾銷法和反托拉斯法在自由貿(mào)易區(qū)相融合的模式，而這種模式的實質(zhì)就是以競爭法為中心來替代或是修改反傾銷法。 美國律師協(xié)會反托拉斯法分部下屬的北美自由貿(mào)易區(qū)行動組為了解決反傾銷法和競爭法之間的融合問題，特別制定了一份名為“北美自由貿(mào)易區(qū)競爭標(biāo)準(zhǔn)”的報告(以下簡稱報告)。該報告對于反傾銷法和競爭法的融合問題提出了兩個具體的建議。第一，以反托拉斯法取代反傾銷法來規(guī)制有關(guān)價格歧視，掠奪性定價和壟斷問題，并且在北美

10、自由貿(mào)易區(qū)的成員之間使用統(tǒng)一的法律標(biāo)準(zhǔn)。由于取消了反傾銷法的保護(hù)主義規(guī)定所帶來的人為貿(mào)易障礙，這是一種最為符合自由貿(mào)易區(qū)理念的做法，從而能使各方獲得相同的法律待遇，并且可以在最大限度上保障三個成員國之間的價格保持在同一水平上。同時，報告也指出，這種做法將會減少對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的保護(hù)力度，特別是對三個成員國之間的相互競爭導(dǎo)致的對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的影響將無能為力。具體到美國，報告認(rèn)為，根據(jù)羅賓遜帕特曼法和謝爾曼法第2節(jié)所做出的有關(guān)掠奪性定價的案例可以起到替代反傾銷法的作用。但是，報告也指出，對于建立自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)的公平貿(mào)易而言，制定統(tǒng)一的法律標(biāo)準(zhǔn)并非是必不可少的，但是這卻能進(jìn)一步達(dá)到統(tǒng)一反傾銷法和競爭法的目的。而

11、對于非成員國的進(jìn)口產(chǎn)品以及涉及到成員國和非成員國之間的反傾銷案件時，是否使用這種標(biāo)準(zhǔn)，則需要進(jìn)一步的討論。第二，繼續(xù)保持反傾銷法和競爭法共存的格局，但是卻將競爭法中有關(guān)市場定義、掠奪性定價的概念、損害問題的規(guī)定等移植到反傾銷法之中。具體而言，就是提高反傾銷法中的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，把損害標(biāo)準(zhǔn)中的因果關(guān)系以及損害標(biāo)準(zhǔn)等作為傾銷成立的標(biāo)準(zhǔn)，這樣，傾銷就成為了損害的直接原因。同時，還將救濟(jì)方式限于實際損害的程度。而有關(guān)低于成本定價的成立標(biāo)準(zhǔn)也是以競爭法為準(zhǔn)。除此之外，將競爭法中的市場概念應(yīng)用到反傾銷法之中，并要求反傾銷法也要和競爭法一樣考慮到有關(guān)“應(yīng)對競爭”的抗辯以及對于下游產(chǎn)品用戶利益的保護(hù)。相比較而言，報

12、告的第二種立法建議更有操作性，但是兩種不同建議所體現(xiàn)出的理念是相同的，即通過將反托拉斯法的規(guī)定納入反傾銷法，使后者變得更為嚴(yán)謹(jǐn)和嚴(yán)格，從而能夠在自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)避免反傾銷法的保護(hù)主義做法為內(nèi)部貿(mào)易帶來額外的負(fù)擔(dān)，并能夠通過競爭法的規(guī)范調(diào)整自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)的正常貿(mào)易，同時還在最大程度上滿足了加拿大和墨西哥的要求。然而，以競爭法為藍(lán)本融合競爭法和反傾銷法只是其中的一個努力方向。在美國國內(nèi)立法領(lǐng)域，由于不像在自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)的法律制度之設(shè)立受到了其他成員國的壓力，美國國會選擇了進(jìn)一步擴(kuò)大反傾銷法的保護(hù)主義功能的做法，試圖以反傾銷法的規(guī)定作為修改方向，結(jié)合競爭法能夠?qū)鴥?nèi)產(chǎn)業(yè)提供的額外保護(hù)功能，來進(jìn)一步修改反傾銷

13、法。盡管反傾銷法已經(jīng)起到了對美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的巨大保護(hù)作用，但是面對外國產(chǎn)品的競爭，相當(dāng)數(shù)量的國會議員依然試圖進(jìn)一步加大反傾銷法的保護(hù)力度。他們希望將競爭法的一些規(guī)定引人到反傾銷法之中，從而為美國的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)提供更多的貿(mào)易保護(hù)方式。為此，參議員梅岑鮑姆提出了名為“1992年國際公平競爭法”的議案。該議案的修改稿在參議院司法委員會獲得了通過，但提交參議院全體審議后，未獲通過。該議案的目的就是為面臨國外低于平均總成本銷售的美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)制一種新型的反托拉斯法形式的救濟(jì)。具體的方法就是對1916年反傾銷法進(jìn)行修改，規(guī)定如果以低于平均總成本的價格在美國進(jìn)行銷售的國外產(chǎn)品如滿足以下兩個條件：(1)該銷售行為在

14、競爭廠商之間缺乏有效的價格競爭力，或是(2)在實質(zhì)上避免了有效的國際競爭，則國內(nèi)企業(yè)可以起訴從事該低價銷售行為的國外廠商。由此可見，雖然該議案號稱競爭法立法體例，但在實際上是用反傾銷法的做法替換了競爭法更為嚴(yán)格的邊際成本或是平均可變成本的標(biāo)準(zhǔn)。因此，那種認(rèn)為該法案是將羅賓遜帕特曼法的競爭法規(guī)定延伸到為國內(nèi)產(chǎn)業(yè)提供針對進(jìn)口不公平競爭的說法是站不住腳的。除此之外，該法也沒有像羅賓帕特曼法那樣規(guī)定應(yīng)對競爭的抗辯，同時，有關(guān)損害標(biāo)準(zhǔn)也是以反傾銷法為藍(lán)本，其標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于競爭法的嚴(yán)格規(guī)定。參議院司法委員會在通過該法案的修改稿時，在有關(guān)競爭的要求方面增加了兩個說明：第一，需要證明外國企業(yè)在美國市場并不享有不

15、公平的競爭優(yōu)勢，因為那些可以制定超競爭價格的卡特爾在外國市場是不受法律制裁的;第二，被告如果能夠證明，在其國內(nèi)市場上沒有國內(nèi)和國外的競爭這一事實，并不是其能夠從事低于平均總成本銷售的因素之一，就能因此而享有抗辯。但是，參議院司法委員會并沒有指出如何能夠證明外國市場是缺乏競爭的，以及外國市場如何不受進(jìn)口競爭的影響。參議院的這兩個修改是力圖保證國內(nèi)和國外企業(yè)在該法案面前能夠保持盡量公平的待遇。然而，這種規(guī)定卻在實際操作中面臨著考驗，不僅僅是因為國會沒有提供具體的指導(dǎo)，同時還因為其加重了被告的舉證負(fù)擔(dān)。為此，我們不難看出，該法案的規(guī)定凸現(xiàn)了這樣一種觀念：在反傾銷法中加入一些競爭法有關(guān)公平競爭的規(guī)定和

16、理念，但是在有關(guān)判定傾銷行為是否成立或是否應(yīng)該受到傾銷稅懲罰的時候，依然采用反傾銷法的寬松標(biāo)準(zhǔn)。因此，那些過去按照反傾銷法裁定的傾銷行為，按照該議案的規(guī)定仍然會被認(rèn)為是應(yīng)受到制裁的傾銷行為，而反傾銷法所不能提供的訴權(quán)該法案卻可以提供，從而增加了美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受反傾銷法保護(hù)的方式，而且這種方式可以打著公平競爭理念的旗號，同時還可以證明外國廠商受到了和國內(nèi)產(chǎn)業(yè)同等的競爭法待遇。鑒于1992年國際公平競爭法議案在核心問題上偏離了競爭法的立法方向，實質(zhì)上是以競爭法之名行反傾銷法保護(hù)之實，不僅在參議院未獲得通過，美國律協(xié)反托拉斯法分部對此也表示了反對。三、美國反傾銷法與競爭法融合問題的國際意義美國反傾銷法

17、和競爭法的關(guān)系以及融合問題已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了美國和北美自由貿(mào)易區(qū)的范圍。在世界貿(mào)易組織的反傾銷體系下，美國反傾銷法與競爭法之間的關(guān)系演變成了一場國際貿(mào)易爭端，而世界貿(mào)易組織涉及到反傾銷法與競爭法之間的關(guān)系問題的第一個案例便是直接起源于美國1916年反傾銷法與世貿(mào)組織反傾銷規(guī)則是否相符的一個爭端。自1997年起，由于日本、歐盟、俄羅斯和中國向美國的鋼鐵出口激增，美國國內(nèi)的鋼鐵集團(tuán)基于1916年反傾銷法所規(guī)定的私人訴權(quán)，向法院提起了外國鋼鐵制造商對美國進(jìn)行傾銷的訴訟。針對這些訴訟，歐盟和日本便在1998年11月向世貿(mào)組織提出申請，要求成立專家組認(rèn)定美國1916年反傾銷法違反世貿(mào)組織反傾銷規(guī)則。此后日本

18、、印度、墨西哥成為該案的第三方介入該爭端解決程序中。其間，美國和歐盟就有關(guān)事實和法律爭議點展開針鋒相對的辯論。美國以1916年反傾銷法“有反托拉斯法的特征、美國國內(nèi)對其在立法與判例上的分類”等為由，主張該法是反托拉斯法，而歐盟則認(rèn)為“該法的特性及美國國內(nèi)的定性”均不足以使該法不受世貿(mào)組織反傾銷規(guī)則的調(diào)整，這成為本案的焦點之一。在該案中，世貿(mào)組織專家組認(rèn)為，“1916年反傾銷法生效時，現(xiàn)今國際上公認(rèn)的反傾銷法與反托拉斯法的區(qū)分并未在美國適用，而美國行政部門和立法機構(gòu)至今仍未有明確區(qū)分，但這并不影響認(rèn)定1916年反傾銷法屬于反傾銷立法”。最終，世貿(mào)組織認(rèn)為1916年反傾銷法與世貿(mào)組織反傾銷規(guī)則不符

19、，指出美國必須在2001年7月26日前廢除1916年反傾銷法。盡管世貿(mào)組織專家組并沒有解釋反傾銷法和競爭法之間的具體關(guān)系，以及如何處理這種關(guān)系，但是該案的意義在于促使各國進(jìn)一步審視檢討反傾銷法與競爭法應(yīng)該如何協(xié)調(diào)。更為重要的是，有關(guān)反傾銷法和競爭法的融合問題已經(jīng)成為新一輪世貿(mào)組織談判的重要議題。在烏拉圭回合后的多邊談判中，有兩個懸而未決的議題：第一，是否應(yīng)該制定統(tǒng)一的世界性的競爭法，從而統(tǒng)一對不公平貿(mào)易的規(guī)制方式;第二，世貿(mào)組織反傾銷守則是否應(yīng)該弱化，從而為制定這種統(tǒng)一性的競爭法讓路。對于這兩種意見，美國均表示了反對。美國指出，世貿(mào)組織貿(mào)易和競爭政策互動工作組無法在反傾銷規(guī)則中汲取任何的反競爭

20、效應(yīng)。正如許多世貿(mào)組織成員所承認(rèn)的那樣，還沒有以競爭法取代反傾銷法的合理基礎(chǔ)，或是對反傾銷法進(jìn)行修改從而能使其體現(xiàn)競爭政策的合理性。簡而言之，反傾銷法和競爭法是兩種具有不同目的、由不同的原則所支撐、力圖解決不同問題的法案。如果以競爭法來取代反傾銷法，或是以符合競爭法規(guī)定的方式來修改反傾銷法，那么對于解決反傾銷法所面臨的問題依然是于事無補。然而，歐盟的態(tài)度則是傾向于第一種意見。發(fā)展中國家的態(tài)度則要實際得多，他們認(rèn)為主要的問題在于對現(xiàn)行的世貿(mào)組織反傾銷守則進(jìn)行修改。在多方的壓力下，于2001年12月舉行的多哈部長級會議中，美國最終同意競爭法工作組繼續(xù)進(jìn)行修改反傾銷法規(guī)定的工作。但是對于如何修改，是否以競爭法為藍(lán)本進(jìn)行修改，美國沒有明確表態(tài)。由此可見，在國際范圍內(nèi)，對于反傾銷法和競爭法的融合已經(jīng)成為一種較為強烈和現(xiàn)實的要求。那么，鑒于二者之間在法律規(guī)定間的差異，如何才能找到一條切實可行的將二者融為一體的道路，才是問題的關(guān)鍵所在。其實，對于這個問題，美國律協(xié)有關(guān)反傾銷法和競爭法的報告已經(jīng)指出了可行的道路。問題的關(guān)鍵在于，美國