淺析訴前財(cái)產(chǎn)保全存在的幾個(gè)問(wèn)題

1、淺析訴前財(cái)產(chǎn)保全存在的幾個(gè)問(wèn)題江蘇法院網(wǎng) 作者：蔡保瑞 2013-03-282013-03-28訴前財(cái)產(chǎn)保全，又稱訴前保全，是我國(guó)民事訴訟財(cái)產(chǎn)保全之一種，它是人民法院在民事案件受理前，因情況緊急，為了不使利害關(guān)系人 合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害，根據(jù)利害關(guān)系人的申請(qǐng)，對(duì)被申請(qǐng)人 的財(cái)產(chǎn)或爭(zhēng)議的標(biāo)的物依法采取的一種民事強(qiáng)制措施。 它不僅對(duì)保障 當(dāng)事人的合法權(quán)益，保護(hù)審判活動(dòng)的順利進(jìn)行，而且有利于我國(guó)法院 爭(zhēng)取對(duì)涉外案件的管轄權(quán)，以維護(hù)國(guó)有利益和我國(guó)公民、法人的利益。 隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，在當(dāng)前的審判實(shí)踐中，訴前保全出現(xiàn)了許多新的 情況亟待研究與解決，以下是筆者對(duì)其中幾個(gè)問(wèn)題所做的粗淺思考。一、訴前保

2、全的適用條件近年來(lái)，訴訟當(dāng)事人法律意識(shí)逐步提高，為確保自身利益在訴訟 結(jié)束后得以全面實(shí)現(xiàn)，出于 先下手為強(qiáng)的動(dòng)機(jī) ，而不問(wèn)是否存在法 定原因便提出訴前保全。也有的當(dāng)事人往往以申請(qǐng)?jiān)V前保全為手段威 懾對(duì)方當(dāng)事人盡快解決糾紛。如此種種，造成申請(qǐng)?jiān)V前保全的案件逐 年上升。面對(duì)這樣的形勢(shì)，如果法院弱化訴前保全前提條件的審查， 勢(shì)必造成訴前保全范圍的擴(kuò)大，客觀上給債務(wù)人的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)造 成不利影響，更有甚者，法院還可能因?qū)彶椴粐?yán)造成賠償訴訟。鑒于 我國(guó)民事訴訟制度中，訴前財(cái)產(chǎn)保全與訴訟財(cái)產(chǎn)保全在適用條件上又 有區(qū)別，因此法院從嚴(yán)審查訴前保全的前提條件就顯得更有必要。1 1、只得在情況緊急的情況下提起訴

3、前保全。當(dāng)事人通常是在自 認(rèn)為 情況緊急 的情況下提起訴前保全，但出于自身利益的考慮，申請(qǐng)人所述的 情況緊急 要么是主觀臆斷， 錯(cuò)誤估計(jì)形勢(shì)， 要么是有些 根據(jù)，但實(shí)際上不可能發(fā)生，確有”情況緊急 狀態(tài)的案件并不多見(jiàn)。 我國(guó)民事訴訟法中對(duì)如何把握”情況緊急 并無(wú)具體規(guī)定，司法實(shí)踐中 也不存在一個(gè)客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)。因此對(duì)這一要件的判斷適宜只做一般 性審查，如果審查過(guò)嚴(yán)，一者當(dāng)事人無(wú)法提供充足的證據(jù)；二者容易 因?yàn)闀r(shí)間的延誤導(dǎo)致保全機(jī)會(huì)的喪失。 因此，可主要通過(guò)詢問(wèn)當(dāng)事人 或要求當(dāng)事人在可能的情況下提供必要的證據(jù)以使法官作出一般性 的而非非常確切的判斷。如被申請(qǐng)人有抽逃資金、 隱匿財(cái)產(chǎn)、 毀滅證 據(jù)

4、的行為等即可判斷為 情況緊急 。2 2、訴前保全必須由申請(qǐng)人提供擔(dān)保。 訴前財(cái)產(chǎn)保全的擔(dān)保要認(rèn) 真審查， 看申請(qǐng)人是否有權(quán)處分該財(cái)產(chǎn)。 當(dāng)然這里的擔(dān)保可以是申請(qǐng) 人的財(cái)產(chǎn)，也可以是第三方的財(cái)產(chǎn)。如：可以用所屬財(cái)產(chǎn)，現(xiàn)金，房 產(chǎn)，或法院認(rèn)可的其他資產(chǎn)，以質(zhì)押或抵押的方式提供擔(dān)保；也可以 提供法院認(rèn)可的其他企業(yè)或個(gè)人進(jìn)行第三方保證。 在以上擔(dān)保方式都 比較困難的情況下，由一家有信譽(yù)有實(shí)力的專業(yè)擔(dān)保公司提供財(cái)產(chǎn)擔(dān) 保服務(wù)是一條可選之路。在進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全擔(dān)保時(shí)，法院為了安全起見(jiàn)， 要求申請(qǐng)人必須提供一定的資金，對(duì)此各個(gè)法院在實(shí)踐中做法不一， 但目的卻基本上是為防擔(dān)保虛置，以備保全錯(cuò)誤可能產(chǎn)生的賠償請(qǐng)求

5、所需。3 3、將來(lái)提起的訴訟必須是給付之訴。依照原告要求法院采取的權(quán)利保護(hù)方式不同，訴可以分為給付之訴，確認(rèn)之訴，變更之訴。給 付之訴是指原告請(qǐng)求法院判令，被告向其履行特定給付義務(wù)的訴訟。 在給付之訴中，原告要求被告履行的給付，既包括給付一定數(shù)額的貨 幣或財(cái)產(chǎn)，也包括為或不為某種特定的行為。 給付之訴的特點(diǎn)在于法 院的判決，具有執(zhí)行力。被告不履行給付義務(wù)時(shí)，原告可以對(duì)判決作 為執(zhí)行裁判文書申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。訴前財(cái)產(chǎn)保全將來(lái)提起的訴訟，必須 是給付之訴。對(duì)于確認(rèn)之訴，變更之訴不適用訴前財(cái)產(chǎn)保全制度。4 4、訴前保全的申請(qǐng)人必須是利害關(guān)系人。就這一條件，應(yīng)當(dāng)與 訴訟保全的申請(qǐng)人相區(qū)別。訴訟保全的申請(qǐng)人

6、必然是案件當(dāng)事人。 而 訴前保全的當(dāng)事人不一定是案件的當(dāng)事人，只要是利害關(guān)系人即可。 認(rèn)為自己的民事權(quán)益正受到他人的侵犯或與他人發(fā)生了爭(zhēng)議的人就 是利害關(guān)系人。在這里筆者想借自己辦理的一個(gè)訴前財(cái)產(chǎn)保全案件進(jìn)行簡(jiǎn)要說(shuō) 明： 甲作為交通事故的受害方，昏迷不醒，甲的兒子乙能否作為利害 關(guān)系人向法院申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全答案是否定的。原因有二：首先，民 事權(quán)益受到侵害的是甲，而非乙，乙與此交通事故沒(méi)有直接的利害關(guān) 系；其次，中華人民共和國(guó)民事訴訟法第一百零一條第三款規(guī)定， 申請(qǐng)人在人民法院采取保全措施后三十日內(nèi)不依法提起訴訟或者申 請(qǐng)仲裁的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除保全。由此可知，申請(qǐng)人必須能夠單獨(dú) 行使訴權(quán)，本案

7、件當(dāng)中的乙根本無(wú)法以自己的名義進(jìn)行起訴或申請(qǐng)仲 裁，所以，也無(wú)法成為訴前財(cái)產(chǎn)保全的申請(qǐng)人。利害關(guān)系人能否成為當(dāng)事人，取決于他是否在法定期間內(nèi)向人民 法院起訴。有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人依民訴法若干意見(jiàn)規(guī)定，能夠向法 院提出訴訟請(qǐng)求和事實(shí)理由，其亦可向法院提出訴前財(cái)產(chǎn)保全。 對(duì)于 行使代位權(quán)的原告申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全時(shí)， 筆者認(rèn)為，由于債務(wù)人是否 怠于行使逾期債權(quán)，尚待審理后方能確認(rèn)，對(duì)此類情形最好進(jìn)行訴訟 保全。二、訴前保全的擔(dān)保申請(qǐng)人提供的擔(dān)保是財(cái)產(chǎn)保全措施中的重要組成部分， 法律這樣 規(guī)定的目的在于當(dāng)財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)錯(cuò)誤時(shí)， 能夠用擔(dān)保物、擔(dān)保金等及 時(shí)賠償被申請(qǐng)人的財(cái)產(chǎn)損失。當(dāng)事人如何提供擔(dān)保，民訴法

8、僅規(guī)定在 采取財(cái)產(chǎn)保全時(shí)，責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保的，提供擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于 請(qǐng)求保全的數(shù)額。法院在審判實(shí)踐中對(duì)擔(dān)保問(wèn)題做法各異， 主要分三 種。一為形式主義，只要當(dāng)事人在申請(qǐng)保全時(shí)，向法院提供了相應(yīng)價(jià) 值財(cái)產(chǎn)的證明，并將該證明提交法院，甚至許多法院只要求當(dāng)事人提 供該證明的復(fù)印件。這種做法流于形式，不能起到擔(dān)保的實(shí)際作用， 對(duì)另一方當(dāng)事人顯失公平；二為現(xiàn)實(shí)主義，要求當(dāng)事人提供銀行等額 存款或等額保證金做法容易給當(dāng)事人造成過(guò)大經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)； 三為折中主 義，即在要求當(dāng)事人提供相應(yīng)價(jià)值財(cái)產(chǎn)證明時(shí)， 要求當(dāng)事人提供 10%10% 至 30%30%的保證金（現(xiàn)金）。（下文部分依據(jù)的意見(jiàn)相當(dāng)于是 1212 年修

9、訂后的民事訴訟法）民訴意見(jiàn)第 9898 條規(guī)定，提供擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于請(qǐng)求保全 的數(shù)額。由于訴前財(cái)產(chǎn)保全要求提供足額擔(dān)保， 在實(shí)踐中常常會(huì)遇到 這樣，一些申請(qǐng)人為了少交保證金，在申請(qǐng)書中故意將申請(qǐng)的數(shù)額寫 的很少，比如想保全一輛價(jià)值 1010 萬(wàn)元的車，在申請(qǐng)保全的標(biāo)的時(shí)只 寫 2 2 萬(wàn)元，這樣保證金就少交了。由于車輛不容易拆分，所以就以2 2萬(wàn)元保全了價(jià)值 1010 萬(wàn)元的財(cái)物，在造成超過(guò)兩萬(wàn)元的損失后，就有 可能難以賠償。由于法律沒(méi)有相關(guān)的規(guī)定，在實(shí)踐中就會(huì)給一些人有 空可鉆，并且還會(huì)因此導(dǎo)致訴前財(cái)產(chǎn)保全的濫用。 建議在今后的法律 法規(guī)中健全這方面的規(guī)定，避免超額擔(dān)保的發(fā)生。法院如何解除

10、財(cái)產(chǎn)保全如果法院自行或上級(jí)法院決定解除財(cái)產(chǎn) 保全措施時(shí)立即解除擔(dān)?；蚍颠€擔(dān)保物，那么一旦產(chǎn)生保全錯(cuò)誤賠償 訴訟時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)難以給付的情況，設(shè)置擔(dān)保的目的就不可能達(dá)到； 如果不及時(shí)解除擔(dān)保，對(duì)當(dāng)事人而言，就會(huì)出現(xiàn)擔(dān)保物長(zhǎng)期不能使用， 而遭受損失的情況。因此必須處理好解除財(cái)產(chǎn)保全與解除擔(dān)保的關(guān) 系，防止因保全錯(cuò)誤可能產(chǎn)生的賠償訴訟。 為解決財(cái)產(chǎn)保全擔(dān)保錯(cuò)誤 的問(wèn)題，建議人民法院在發(fā)生法律效力的法律文書執(zhí)行時(shí)， 或在訴訟 過(guò)程中，需要解除保全措施的應(yīng)及時(shí)作出解除保全措施的裁定，裁定書應(yīng)送達(dá)雙方當(dāng)事人，當(dāng)事人在接到裁定書次日起，3030 日內(nèi)有權(quán)向采取財(cái)產(chǎn)保全措施的人民法院提起因保全錯(cuò)誤而遭受財(cái)產(chǎn)損失

11、的訴 訟，逾期不起訴的，人民法院可以根據(jù)申請(qǐng)人或保證人的申請(qǐng)或依職權(quán)決定解除擔(dān)保。這樣做有利于防范因保全錯(cuò)誤而導(dǎo)致的賠償風(fēng)險(xiǎn)和 節(jié)約訴訟成本。三、訴前財(cái)產(chǎn)保全程序的接續(xù)問(wèn)題最高人民法院關(guān)于適用若干問(wèn)題的意見(jiàn) 第 3131 條規(guī)定： 訴前 財(cái)產(chǎn)保全，由當(dāng)事人向財(cái)產(chǎn)所在地的人民法院申請(qǐng)。 在人民法院采取 訴前財(cái)產(chǎn)保全后，申請(qǐng)人起訴的，可以向采取訴前財(cái)產(chǎn)保全的人民法 院或者其他有管轄權(quán)的人民法院提起。 根據(jù)上述法律規(guī)定，采取訴 前財(cái)產(chǎn)保全的法院與實(shí)際審理訴訟的法院可能重合，也可能不相一 致。在司法實(shí)踐中，根據(jù)審判流程管理和訴訟卷宗管理的相關(guān)規(guī)定，訴前財(cái)產(chǎn)保全案件是單獨(dú)立案、獨(dú)立成卷，如果申請(qǐng)人在法定期限內(nèi) 起訴，案件也是單獨(dú)立案、單立卷宗。由于訴前財(cái)產(chǎn)保全屬于立案庭 的業(yè)務(wù)范圍，而審判管理并不要求其主動(dòng)向嗣后審理訴訟的相關(guān)法院 或業(yè)務(wù)庭移送卷宗，業(yè)務(wù)庭審理案件時(shí)也看不到與該案有關(guān)的訴前財(cái) 產(chǎn)保全信息。如果承辦法官詢問(wèn)是否申請(qǐng)了訴前保全或者申請(qǐng)人提及 訴前曾申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，則由承辦法官自行調(diào)取訴前財(cái)產(chǎn)保全卷宗了解 情況。如果承辦法官不了解審判管理的這一漏